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Opinión Jurídica : 135 - del 24/08/2021
24 de agosto de 2021
PGR-OJ-135-2021
Licenciada
Alejandra
Bolaños Guevara
Jefe
Área Comisiones Legislativas VIII
Departamento
Comisiones Legislativas
Asamblea
Legislativa
Estimada licenciada:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr.
Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° CEPDA-044-20 de
fecha 10 de agosto de 2020, por medio del cual se solicita emitir criterio
jurídico en relación con el expediente N° 21.543 (según texto actualizado del 6
de agosto de 2020), conocido como “MODIFICACIÓN
DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”. [1]
I.
SOBRE
EL PROYECTO DE LEY
El proyecto legislativo tramitado bajo el expediente N° 21.543, tal como
lo indica su nombre, propone la reforma parcial del artículo 187 del Código
Penal (el cual se encuentra inserto en el Título IV relativo a los delitos
contra la familia, propiamente en la Sección IV dedicada al incumplimiento de
deberes familiares), normativa referente al incumplimiento de deberes de
asistencia.
Dicha modificación procura cumplir con los compromisos asumidos por
Costa Rica, contenidos en la Convención Interamericana sobre la Protección de
los Derechos Humanos de las Personas Mayores (aprobada según Ley N° 9394 del 8
de setiembre de 2016), propiamente en lo tocante al derecho a la seguridad y a
una vida sin ningún tipo de violencia de toda persona adulta mayor, añadiendo
la reforma propuesta la ampliación de ciertos obligados (descendientes
propiamente) de velar por las necesidades de su ascendientes adultos mayores.
En relación con la motivación de proyecto de ley bajo escrutinio,
resulta importante destacar que originalmente se incluía también la reforma del
artículo 142 del CP (abandono de incapaces y casos de agravación), procurando,
además de lo relativo a los deberes familiares, castigar igualmente el abandono
de personas adultas mayores; sin embargo, para el texto sustitutivo
(actualizado) se suprimió esta última intención. Esa es la razón por la cual la
exposición de motivos en su totalidad está encaminada al desarrollo de
estadísticas demostrativas del abandono del que son objeto algunas personas
mayores; no obstante, la novedosa adición del artículo 187 CP relativa al
incumplimiento de deberes asistenciales, siempre cumple el propósito de
satisfacer los compromisos internacionales, propendiendo ambas iniciativas a
dar una respuesta punitiva y comprensiva de la temática que gira alrededor de
este grupo etario.
II.
ASPECTOS
PRELIMINARES
Este pronunciamiento, además de carecer de efectos vinculantes, dado que
se nos solicita criterio jurídico sobre la génesis de la labor formuladora de leyes
de ese Poder de la República, no cumple con los preceptos de nuestra Ley
Orgánica (propiamente el artículo 4°); no obstante, atendiendo una tradición de
vieja data, se emitirá una opinión jurídica como una forma de contribuir con
las delicadas tareas que lleva a cabo esta Honorable Comisión, reiterando que
carece de vinculatoriedad.
III.
CRITERIO
DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
El establecimiento de conductas que se consideran lesivas del conjunto
social y que justifican la aplicación del poder punitivo del Estado, por ser un
tema de definición de la política criminal, es de resorte exclusivo del órgano
legislativo. La exteriorización de esa política criminal debe expresarse
siempre mediante reserva de ley -en el tanto se afectan derechos esenciales de
los ciudadanos-, de ahí que el proyecto de comentario, por tratarse de la
modificación de la estructura de un tipo penal, debe analizarse a la luz de
esta dinámica característica del Estado Social de Derecho y de los principios
que lo informan.
Bajo esta premisa, se estima que el proyecto de ley escrutado presenta
algunos inconvenientes desde el punto de vista de la técnico-jurídico y que
representarían eventuales problemas de aplicación e interpretación. No
obstante, una mejor técnica y precisión permitirían una correcta formulación,
entregando así a la ciudadanía una norma que se ajuste a los requerimientos y
necesidades que propende el proyecto de ley que nos ocupa.
De seguido, destacaremos algunos aspectos que requieren cierta atención:
1.- Existencia de dos versiones del
artículo 187 del Código Penal (una -la actual- y otra que entrará a tener
vigencia a partir del 1° de octubre del año 2022).
El proyecto de ley consultado arroja una circunstancia que debe ser
detenidamente analizada; en efecto, según se observa de una nota insertada[2]
por el Sistema Nacional de Legislación Vigente al artículo 187 del código
represivo, este sufrió una modificación según Ley N° 9747 de 23 de octubre de
2019 –Código Procesal de Familia-, con entrada en vigencia sino hasta el 1° de
octubre de 2022 (que no contempla las variaciones que se pretenden con la
presente iniciativa de ley), lo que provocaría un choque indeseado de
pretensiones legislativas en el futuro.
La anterior advertencia se realiza –con todo respeto- para que los
proponentes eviten propiciar severas contradicciones dentro del ordenamiento
jurídico, sopesando la mejor forma de que la iniciativa que nos ocupa no riña
con una legislación ya promulgada, pero con una vigencia diferida en el tiempo.
2.- El texto contenido en el proyecto
de ley 21.543.
Se transcribe en su totalidad el artículo 187 del
proyecto legislativo, resaltándose en estilo negrita y subrayadas las
modificaciones sugeridas para una mejor compresión:
“Artículo 187- Incumplimiento de deberes de asistencia
El que incumpliere o descuidare los deberes de protección, de
cuidado y educación que le incumbieren con respecto a un menor de dieciocho
años, de manera que este se encuentre en situación de abandono material o
moral, será reprimido con prisión de seis meses a un año o de veinte a sesenta
días multa, y, además, con incapacidad para ejercer los atributos de la responsabilidad parental de seis meses a
dos años. Igual pena se aplicará al cónyuge que no proteja y tenga en estado de
abandono material a su otro cónyuge, así
como a aquellos descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad en
relación con sus ascendientes adultos mayores en estado de vulnerabilidad,
cuando descuidaren los deberes de asistencia alimentaria.
En los casos comprendidos
en este artículo y en los previstos por los artículos
185 y 186, quedará exento de pena el que pagare los alimentos debidos, y diere
seguridad razonable, a juicio del juez, del ulterior cumplimiento de sus
obligaciones.”
Se comprende con toda claridad que la
intención del proyecto de ley (en la segunda parte de la norma)[3],
es la de otorgar una tutela más específica a las personas adultas mayores,
frente a los casos en que son objeto de situaciones de abandono y desprotección
por parte de sus descendientes, las cuales se verían agravadas por las
condiciones de vulnerabilidad en que se hallan en ocasiones algunos de los
miembros de aquel grupo etario. Y es que ese énfasis de tono más señero en la
tutela de los derechos de las personas adultas mayores que pretende la
modificación, se considera como una variación bastante pacífica y muy
conveniente, principalmente a la luz de las situaciones que efectivamente se
han venido presentando en relación con el problema integral del abandono de las
personas adultas mayores, y de cara a la necesaria y oportuna respuesta del
Estado; asimismo, para hacerle frente a los compromisos de protección asumidos
por la suscripción de convenios internacionales, pero también por disposiciones
constitucionales y legales.
No obstante las bondades de la
intención legislativa, de procurar la atención de la problemática relacionada
con la desatención y/o abandono (en cualquier forma) de las personas adultas
mayores en estado de vulnerabilidad, es menester advertir lo que en apariencia
es un error grave en la ubicación de la reforma y que debe ser atendido para
que la norma sea congruente, una vez insertada en el ordenamiento jurídico.
En efecto, el numeral 187 del código
punitivo (sobre el que recae la modificación que nos atrae) sanciona el incumplimiento
a los deberes de asistencia (atinente a la protección, cuidado y educación
de menores de edad), mientras que el presente proyecto pretende modificar su
texto para sancionar el descuido de los deberes alimentarios de algunos
descendientes; esto representa una incongruencia porque no sólo mezcla dos
temas distintos -aunque afines-, sino también porque existe una norma que
sanciona específicamente el incumplimiento de los deberes alimentarios,
como lo es el artículo 185 del Código Penal[4] y
que, además, contempla extremos mínimos y máximos de penas diferentes al
propuesto.
Visto lo anterior y existiendo dos
artículos que tanto en sus epígrafes como en su contenido establecen sanciones por
actuaciones diversas (incumplimiento de deberes alimentarios –artículo 185- e
incumplimiento de deberes de asistencia –artículo 187-), lo más lógico resulta
que la reforma aludida se dirija hacia el artículo 185 del CP.
Ya sobre el contenido de la reforma,
en primera instancia, el texto propuesto sustituye el término patria potestad por el de responsabilidad parental, lo que en
principio es una reforma pacífica y adecuada, por ser este último un concepto
más omnicomprensivo de las prerrogativas que comprende ese aspecto de la
relación entre padres e hijos; pero que como se indicó líneas atrás, es
recomendable revisar el tema de su congruencia en relación con el texto que
modificó la ley N° 9747.
En segundo lugar, como elemento
principal de la reforma pretendida, se presenta la incorporación de nuevas
personas obligadas –posibles sujetos activos- en la figura de los
descendientes, así como de los destinatarios de la tutela –sujetos pasivos-,
sea las personas adultas mayores en estado de vulnerabilidad.
En relación con las personas
obligadas al deber alimentario y por ende susceptibles de adquirir la condición
de sujeto activo, la reforma habla de los descendientes hasta el tercer grado
de consanguinidad; sobre este particular, este Órgano Asesor considera necesario
precisar la naturaleza u origen de la obligación, por ejemplo si el deber
necesita estar asentado en alguna orden judicial o administrativa (piénsese en
el establecimiento de una pensión alimentaria mediante un proceso judicial, por
acuerdo entre partes o la simple consanguinidad, etc.), de modo que no exista
lugar a interpretaciones casuísticas o supuestos sorpresivos para el presunto
obligado.
En ese sentido, es importante tomar
en cuenta que la condición de persona imputada en el marco de un proceso penal
es un tema que no puede ser tomado a la ligera, toda vez que en un sistema
democrático y social de derecho como el nuestro, esta figura se encuentra
rodeada de una serie de principios y garantías como el principio general de
seguridad jurídica, legalidad penal y sus derivados, tendentes a garantizar el
respeto de los derechos que concurren en favor de la persona imputada, cuya
dialéctica deriva –por ejemplo y para el caso- en la necesidad de que exista
absoluta claridad y certeza para los destinatarios de cuándo se está y cuándo
no en la posibilidad de incurrir en alguna delincuencia.
En similar sentido, se estima
prudente plantear la posibilidad de estudiar el establecimiento de grados de
prioridad entre los obligados, de modo que exista mayor seguridad jurídica
entre las personas que podrían adquirir la condición de obligados y
eventualmente, de sujetos activos del delito de incumplimiento de deber
alimentario respecto de las personas adultas mayores. Como ejemplo, podríamos
analizar el orden que establece el Código de Familia en el artículo 169[5]
respecto de los obligados alimentarios. El numeral que se pretende modificar
podría establecer los supuestos de obligación o bien, entender que el artículo
cuya reforma se pretende –como norma penal en blanco en este sentido-,
efectivamente se complementa con los supuestos del numeral 169 antes citado.
IV.
CONCLUSIÓN
Por lo que viene dicho,
estimamos que el proyecto de ley N° 21.543, denominado “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO
PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”, contiene algunos inconvenientes de técnica
legislativa y que nos hacen considerar que su aprobación podría acarrear problemas prácticos; así por ejemplo, el
obstáculo que podría generar la inobservancia de las modificaciones
sufridas por el artículo 187 del Código Penal mediante la reciente Ley N° 9747,
así como la incorporación de un texto a una norma (artículo 187 del CP),
existiendo otra que se ocupa de manera específica del mismo tema (artículo 185), provocando la coexistencia de dos
normas que regulan el mismo aspecto, lo que provocaría una incongruencia en el
ordenamiento jurídico y problemas prácticos de interpretación y aplicación.
No obstante, considerando
la relevancia de la problemática abordada, como lo es la actual
situación de una parte de la población adulta mayor costarricense y que amerita
la atención del Estado con respuestas integrales y efectivas, se estima que el proyecto estudiado
es absolutamente viable pero necesitado de una mejor precisión y claridad, que
permitan el delineamiento de la política criminal y la procuración de la tutela
necesaria mediante la penalización de las conductas indicadas, que
atentan contra los derechos del grupo etario mencionado.
Dejamos así
expuesta nuestra opinión jurídica sobre el proyecto de ley N° 21.543.
Cordialmente,
Lic. José Enrique Castro Marín Bach.
Ernesto Barboza Quirós
Procurador Director Asistente Jurídico
JECM/EBQ/Viviana
[1] Originalmente se denominó “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 142 Y 187 DEL CÓDIGO PENAL, DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”; sin embargo, posteriormente se suprimió la reforma del artículo 142 del Código Penal, subsistiendo la del numeral 187 de ese mismo cuerpo legal, modificación sobre la cual emitiremos criterio jurídico. Cabe indicar que, dada la existencia de dos versiones del mismo proyecto que procuran la variación del 187 CP (la del 20 de agosto de 2019 -texto original- y la del 6 de agosto de 2020 -texto sustitutivo-), se tomarán como referencia tanto la exposición de motivos del primer proyecto como el texto sustitutivo del 6 de agosto de 2020.
[2] Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2 aparte VI) de la ley que
aprueba el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre del 2019, se
reformará este numeral. De conformidad con el transitorio III de la ley antes
mencionada dicha modificación entrarán a regir a partir del 1° de octubre del
2022, por lo que a partir de esa fecha el nuevo texto será el siguiente:
“Artículo 187- Incumplimiento de deberes de asistencia. El que incumpliera o
descuidara los deberes de protección, de cuidado y educación que le incumbieran
con respecto a un menor de dieciocho años, de manera que este se encuentre en
situación de abandono material o moral, será reprimido con prisión de seis
meses a un año o de veinte a sesenta días multa y, además, con incapacidad para
ejercer los atributos de la responsabilidad parental de seis meses a dos años.
A igual pena estará sujeto el cónyuge que no proteja y tenga en estado de
abandono material a su otro cónyuge.
En este caso y en los previstos por los artículos 185 y 186, quedará exento de pena el que pagara los alimentos debidos y diera seguridad razonable, a juicio del juez, del ulterior cumplimiento de sus obligaciones.”
[3]
Como es visible, la reforma planteada tiene dos partes muy bien diferenciadas;
la primera, a la que no nos
referiremos –porque está relacionada con los atributos de la responsabilidad
parental- y la segunda, que atañe a
la protección de la población adulta mayor, a la que sí vamos a dedicar nuestra atención.
[4] “Incumplimiento del deber alimentario.
Artículo 185.-Se impondrá prisión de un mes a dos años o una multa igual a la
mitad del salario mínimo establecido por la Ley N° 7337, del 5 de mayo de 1993,
al padre, adoptante, tutor o guardador de un menor de dieciocho años o de una
persona que no pueda valerse por sí misma, que deliberadamente, mediando o no
sentencia civil, omita prestar los medios indispensables de subsistencia a los
que está obligado. El juez podrá aumentar esa pena hasta en el doble,
considerando las condiciones personales del autor, sus posibilidades
económicas, los efectos y gravedad de la acción. La misma pena se les impondrá
a los obligados a brindar alimentos. La responsabilidad del autor no queda
excluida por el hecho de que otras personas hayan proveído medios de
subsistencia.
Igual pena se impondrá al hijo respecto de los padres desvalidos y al
cónyuge respecto del otro cónyuge, separado o no, o divorciado cuando esté
obligado, y al hermano respecto del hermano incapaz (así reformado por el
artículo 69 (actual 82) de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad; Ley Nº 7600 de 2 de mayo de 1996).
[5] “Artículo 169.- Deben alimentos:
1.- Los cónyuges entre sí.
2.- Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres.
3.- Los hermanos a los
hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse
por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una
discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no
puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y
bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en
este inciso” (el destacado es nuestro).
PGR-OJ-135-2021
MODIFICACIÓN
DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS
La Licda. Alejandra
Bolaños Guevara, jefa del Área Comisiones Legislativas VIII de la Asamblea Legislativa, solicita emitir criterio jurídico
en relación con el proyecto de ley N° 21.543 “MODIFICACIÓN DEL
ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”, mismo que pretende la
reforma parcial del artículo 187 del Código Penal, normativa referente al
incumplimiento de deberes de asistencia, su modificación consiste básicamente
en cambiar el término “patria potestad” por el de “responsabilidad parental”; y
sancionar el incumplimiento de los deberes alimentarios por parte de los
descendientes respecto de los ascendientes adultos mayores en estado de
vulnerabilidad.
Este Órgano Asesor
estima que el proyecto de ley escrutado presenta algunos inconvenientes desde
el punto de vista de la técnico-jurídico y que representarían eventuales
problemas de aplicación e interpretación.
Por un lado, el obstáculo que podría generar la inobservancia de las modificaciones sufridas por el artículo 187 del Código Penal mediante la reciente Ley N° 9747; así como la incorporación de un texto a una norma (artículo 187 del CP sobre los deberes de asistencia: protección, cuidado y educación de menores de edad), existiendo otra que se ocupa de manera específica del mismo tema (artículo 185 sobre los deberes alimentarios), provocando la coexistencia de dos normas que regulan el mismo aspecto.
Asimismo, el proyecto es susceptible de mayores precisiones respeto de la naturaleza de la obligación alimentaria, sobre los obligados (posibles sujetos activos) y sus grados.
No obstante, considerando la relevancia de la
problemática abordada, como lo es la actual situación de una parte de la población adulta mayor
costarricense y que amerita la atención del Estado con respuestas integrales y
efectivas, se estima que el proyecto estudiado es absolutamente viable
pero necesitado de una mejor precisión y claridad, que permitan el
delineamiento de la política criminal y la procuración de la tutela necesaria
mediante la penalización de
las conductas indicadas, que atentan contra los derechos del grupo etario
mencionado
Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el
proyecto de ley N° 21.543.