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Dictamen : 259 - del 09/09/2021
09 de setiembre
del 2021
PGR-C-259-2021
Señor
Michael Soto Rojas
Ministro
Ministerio de
Seguridad Pública
Estimado señor:
Con la aprobación
del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N°
MSP-DM-589-2021, de fecha 16 de abril del 2021, recibido en la Procuraduría
General el 20 de abril del presente año, mediante el cual se nos remitió el
expediente N° 1887-2018, con un total de 320 folios, concerniente al
procedimiento administrativo ordinario tendente a la declaratoria de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que dispuso el ascenso
en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad xxx, en el
puesto N° 048709, clase “Subjefe de Unidades Policiales”, a partir del 16 de
diciembre de 2013.
Lo anterior, de
conformidad con lo dispuesto por su persona en el mencionado oficio, en el que
ordenó remitir dicho expediente a esta Procuraduría General, a efectos de que
se emita el correspondiente dictamen favorable previsto en el artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública.
I. Antecedentes de
Interés:
De previo a entrar
al análisis que requiere la presente gestión, es menester realizar un recuento
de los antecedentes más relevantes del caso que se desprenden del expediente
administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio N° MSP-DM-589-2021,
conforme se detalla a continuación:
1.- A través del
oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28 de enero del año 2015, la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos del
Ministerio de Seguridad Pública, informa al Licenciado José Jeinner
Villalobos Steller, Director de la Asesoría Jurídica
de dicho ministerio, sobre la situación acontecida -en lo de interés- con el
caso de la servidora xxx, cédula de identidad xxx, en relación con su
nombramiento en la clase de puesto Subjefe de Delegación Policial. Del
contenido del oficio en cuestión se evidencia que la citada servidora para el
momento de su nombramiento se verificó que no contaba con la licencia de
conducir vehículos B-1. (Ver folio 1 frente y vuelta del expediente N°
1887-2018)
Puntualmente, para el caso que nos
ocupa se expuso en el mencionado oficio, lo siguiente:
“La Dirección de Recursos, recibió
oficio 179-2015-DRS suscrito por la Licenciada Melissa Ramírez Granados,
Coordinadora de la Sección de Selección y la Licda. Ruth López Herrera, Jefe
del Departamento de Reclutamiento y Selección, en el cual brindan un informe
sobre un trabajo de control realizado en relación al Registro de Elegibles del
Concurso de Jefes y Subjefes Policiales.
(…)
De igual forma en el caso de la
servidora xxx, cédula de identidad xxx se verificó que no contaba con la
Licencia de Conducir Vehículos B-1 al momento de llevar a cabo su nombramiento.
Dicha información se constató por medio
de una consulta realizada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la
cual según documento DAC-4854-2014-cert emitido en fecha 10 de octubre del 2014
por Marcelo Morera Vásquez, Jefe del Departamento de Acreditación de
Conductores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes informa que a la
servidora no le aparece registrada ningún tipo de licencia.
Es importante indicar que, para
realizar un nombramiento en la clase Subjefe de Delegación Policial, el Departamento
de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos debe verificar
que la persona a nombrar cuente con los siguientes requisitos:
ü
Cumplir con los requisitos
establecidos en la Ley General de Policía y sus reformas.
ü
Ostentar como mínimo el
grado de Subintendente.
ü
Curso para Oficiales
Ejecutivos, impartido por la Escuela Nacional de Policía. En caso de cursos
impartidos por dependencias nacionales e internacionales, deben estar
reconocidos por la Escuela Nacional de Policía.
ü
Bachiller en Educación
Media.
ü
Cuatro años de experiencia
en labores policiales, debidamente certificada.
ü
Un año de experiencia en
supervisión de personal, debidamente certificada.
ü
Permiso de portación de
armas vigente.
ü
Preferiblemente
conocimientos en el manejo de paquetes informáticos actualizados, debidamente
certificados.
ü
Poseer licencia de
conducir vehículos tipo B-1.
Por lo tanto, en virtud de lo
anterior la suscrita procede a remitir la documentación pertinente de lo supracitado a la unidad que usted lidera (la cual consta de dos folders uno con 85
folios y otro de 107 folios), a fin de que se determine la procedencia de
nulidad sobre los nombramientos que se llevaron a cabo de los servidores (…) y
xxx, de conformidad a lo que en derecho corresponda.” (Lo destacado no
pertenece l original)
2.- De la revisión de
la documentación detallada en el oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28 de enero
del año 2015 y la que se consigna en el expediente administrativo, debe
advertirse desde este momento que no consta el folder con los 107 folios ni
ninguna constancia que justifique su extracción del expediente. Únicamente, a
folio 2 corre agregada la certificación de las 14:30 horas del 29 de enero del
2015, emitida por la señora Lys Espinoza Quesada,
mediante la cual se certifica que “los 85 folios que anteceden son copias
fieles y exactas de los respectivos documentos originales”, sin indicarse a
qué expediente corresponden esos documentos originales.
3.- No obstante, de
una revisión minuciosa de los documentos que constan en la certificación
de las 14:30 horas del 29 de enero del 2015, se evidencia que corresponden a la
oferta de servicios para el registro de elegibles en las clases policiales de
Jefes y Sub-jefes de la señora xxx de fecha 22 de setiembre del 2010,
declaración bajo fe de juramento de esa misma fecha, unas constancias de
recepción de documentos del concurso de Jefes y Sub-jefes n° 002-2010-MSP,
copia de la cédula de identidad de doña xxx, varias copias de los títulos y
certificados con que cuenta la citada señora, el acuerdo n° 020-2009-MSP del 14
de enero del 2009, certificación de materias aprobadas a nivel universitario,
constancia del record de calificaciones del 03 de mayo del 2011,
certificaciones de antecedentes penales del 4 de mayo del 2011, 09 de enero del
2012 y 11 de febrero del 2013, el oficio n° 3754-2011-DRS del 17 de mayo del
2011 relacionado con la aprobación del examen psicológico correspondiente al
concurso n° 002-2010-MSP, varias constancias del Departamento Disciplinario
Legal y el Archivo Policial del 28 de abril del 2011, 13 de enero 2012, 21 de
setiembre del 2012, 9 de octubre 2012, 6 de febrero del 2013, 31 de enero del
2013, donde se acredita que la señora xxx no tiene causas pendientes, la
certificación n° 2340-2011-DCODC-A del 20 de junio del 2011 relacionada con la
experiencia en labores policiales y supervisión de personal de la señora xxx,
el resultado del examen médico para el concurso n° 002-2010-MSP de fecha 1 de
julio del 2011 y resultado del acondicionamiento físico del 22 de noviembre del
2011 de la citada servidora, una constancia de la Policía de Control de Drogas
del 9 de octubre del 2012, el oficio n° 5785-2012-DRS del 20 de noviembre del
2012 y su acta de notificación, referente a los predictores para la
calificación del concurso n° 002-2010-MSP, acta de notificación para entrevista
del 1 de febrero del 2013 realizada a través del oficio 385-2013-DRS, resultado
de la prueba de conocimiento de la servidora xxx de fecha 6 de febrero del
2013, certificación 488-13-DRH-SEC-DOCUM-DCODC sobre el último grado académico
de la señora xxx, oficio 2594-2013-DRS del 24 de abril del 2013, mediante el
cual se le comunica a doña xxx el resultado del concurso n° 002-2010-MSP, su
respectiva acta de notificación y la inconformidad por ella mostrada, la cual
luego de realizar la revisión correspondiente, finalmente fue resuelta por la
Resolución 056-2013 DRH de las once horas cuarenta minutos del 22 de julio del
2013 y notificada vía correo electrónico a la señora xxx el 24 de julio del
2013, oficio 1991-2013-RS-MP del 4 de diciembre del 2013 y su acta de
notificación, donde se le comunica a la señora xxx su ascenso en propiedad, en
el puesto 048709, código presupuestario 09003-01-0021, de la clase Subjefe de
Unidades Policiales, destacado en la Delegación Policial de Alajuelita,
a partir del 16 de diciembre del 2013, sujeto a período de prueba, oficio
DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre del 2014, por medio del cual se certifica
que no aparece ningún tipo de licencia para la cédula xxx, documento donde se
realiza una revisión del cumplimiento de requisitos por parte de la señora xxx,
donde se concluye que no reúne los requisitos para el puesto al no tener la
licencia de conducir B1, fechado 9 de enero del 2015 y el oficio 179-2015-DRS
del 27 de enero del 2015, mediante el cual se comunica a la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos lo
acontecido con el caso que nos ocupa, entre otros casos. (Ver folios del 2
al 86 del expediente N° 1887-2018)
4.- Mediante el oficio
n° 375-2018-DGFP-A del 06 de enero del 2018, suscrito por el Comisionado Marlon
Cubillo Hernández, en su condición de Subdirector General de la Fuerza Pública,
le externó su preocupación sobre el presente caso al Licenciado José Jeinner Villalobos Steller,
Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, en los
siguientes términos:
“Me permito externarle mi preocupación por
el caso de la funcionaria xxx, cédula de
identidad xxx quien fue nombrada como Subjefe de Unidad en concurso, no
obstante, dicha señora no contaba con uno de los requisitos solicitados para la
clase de puesto en la que concursó y ganó la plaza, en muchas ocasiones se
conversó que era necesario realizar un proceso de lesividad para poder enmendar
el error de la administración.
Pero hasta la fecha no se ha obtenido
respuesta sobre el caso, no omito manifesta (sic) que
en este momento es la estructura de la Fuerza Pública que se ve afectada, al no
contar con esta plaza de jefatura ocupada, pues aunado a lo anterior la señora
no está desempeñando el cargo por otras situaciones ajenas al caso que nos
ocupa.
Por lo anterior con todo respecto solicito
información sobre dicho caso, ya que ante consulta verbal a la Dirección de
Recursos Humanos, se ha indicado que la información del caso fue remitido a su
representada, en caso de que no se haya presentado el proceso de lesividad,
solicito sea realizado en forma inmediata ya que lo cite (sic) este error de la
administración repercute en la estructura de la fuerza pública.” (Ver folio
87 del expediente N° 1887-2018)
5.- Consta a folio 88
del expediente 1887-2018, una gestión realizada por la Jefe del Subproceso de
Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, señora Beatriz
López González, mediante la cual se requirió a la señora Ileana Brenes Pacheco,
Jefe del Departamento de Control y Documentación, una copia certificada de los
oficios N° 1909-2014-DRH del 13 de mayo del 2014, N° DSO 0955-2014 del 19 de
junio del 2014, N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014 y la Resolución N°
641-2014-RP-DRH de las 12:05 horas del 20 de agosto del 2014. Dicha
documentación se solicitó con el propósito de tramitar en el Subproceso de
Cobros Administrativos del Ministerio, un expediente a nombre de la funcionaria
xxx. (Ver oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5684-2018 del 13 de junio del 2018, que
consta en el citado folio)
6.- La mencionada
gestión fue atendida por la Jefe del Departamento de Control y Documentación,
Sección Gestión de Expedientes de Recursos Humanos, a través del documento
MSP-DMSP-DVA-DGAF-DRH-DCODC-SGERH Oficio N° 2730-2018 del 22 de junio del 2018.
La copia certificada de los oficios descritos en el acápite 5, dan cuenta del
ascenso en propiedad de la señora xxx, a partir del 16 de marzo del 2014, así
como, de sus patologías médicas y recomendaciones brindadas por la Doctora Vennys Crespo Cera, en su condición de Coordinadora de
Médicos del Departamento de Salud Ocupacional.
En el oficio DSO
0955-2014 del 19 de junio del 2014, se detalla la condición médica de la
funcionaria y luego de la valoración realizada por la Dra. Marcela Campos se
indica lo siguiente:
“La señora xxx de 33 años, en
puesto SUBJEFE DE DELEGACIÓN POLICIAL,
es portadora de las siguientes patologías médicas:
a)
Espondilo
Listesis grado 1 de L5-S1
b)
Dolor
Lumbar Residual
Por lo tanto se recomienda:
1)
Esta
funcionaria NO es Idónea
para desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de delegación Policial.
2)
Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñar las
funciones sustantivas policiales.
3)
Debe
evitar realizar recorridos a pie, no debe agacharse, no debe levantar pesos
superiores a los 3 Kg, no debe asistir a comisiones u eventos para control de
muchedumbres, no debe conducir vehículos oficiales.
4)
Considerar
su ubicación en funciones como capacitación.
Estas recomendaciones son PERMANENTES.”
(Ver los folios
89, 90 y 91 del expediente N° 1887-2018)
7.- Mediante el
oficio N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014, el Comisario Juan José
Andrade Morales, Director General de la Fuerza Pública para esa fecha, le
solicita a la Licenciada Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de
Control y Documentación: “estudiar y
valorar la posibilidad, siempre y cuando se encuentre dentro del marco de la
legalidad y se ajuste a la normativa vigente, el traslado de la funcionaria
xxx, cédula N. xxx, de la Delegación Policial de Alajuelita
a la Escuela Nacional de Policía. / Dicha petición se realiza, en atención a
Oficio N. DSO-0955-2014, suscrito por la Dra. Vennys
Crespo Cera, Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud…” (Ver el
folio 92 del expediente N° 1887-2018)
8.- En virtud de lo
anterior, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública,
Licda. Lys Espinoza Quesada, dictó la Resolución
641-2014-RP-DRH de las doce horas con cinco minutos del 20 de agosto del 2014 y
ordenó: “Reubicar a la señora xxx cédula de identidad xxx de la
Delegación Policial de Alajuelita, adscrita a la
Dirección Regional de San José a la Escuela Nacional de Policía. Rige a partir de la presente notificación.”
Esta resolución fue notificada a la funcionaria el 21 de agosto del 2014, a las
15:33 horas. (Ver los folios 93 y 94 del expediente N° 1887-2018)
9.- Por medio del
oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5702-2018 del 14 de junio del 2018, suscrito por la
funcionaria Beatriz López González, Jefe del Subproceso de Cobros
Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, solicitó una copia
certificada del expediente completo (individual) tramitado a la señora xxx, con
ocasión de su participación en el concurso de Jefes y Subjefes de Unidades
policiales N° 002-2010-MSP. (Folio 95 expediente N° 1887-2018)
10.- El oficio
anterior fue atendido por la Coordinadora de la Sección de Reclutamiento,
Licda. Wendy Fuentes Espinoza, el 25 de junio del 2018, por medio del oficio
MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SR-03826-2018. El expediente certificado por la Licda. Lys Espinoza Quesada, se adjuntó con un total de 83 folios,
el cual corre agregado del folio 96 al 180 del expediente N° 1887-2018 y
resulta coincidente con la documentación que corre agregada al expediente en
estudio, del folio 3 al 83.
11.- Nuevamente el 10
de diciembre del 2018, por medio del oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-11680-2018, la
señora Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros
Administrativos, le solicitó al señor Carlos Rojas Vásquez, Jefe del
Departamento de Reclutamiento y Selección: “A
efectos de remitir a la Procuraduría General de la República, con respecto al
nombramiento de la señora xxx, Cédula N° xxx, se solicita enviar a este
Subproceso debidamente certificados todos los ampos y documentación relativos
al Concurso de Puestos Policiales N° 002-2010 MSP Jefes y Subjefes.” (Folio
181 del expediente N° 1887-2018)
12.- Mediante el
oficio N° MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SE-007830-2018, fechado 21 de noviembre del
2018, la Licda. Wendy Fuentes Espinoza, Coordinadora del Área de Reclutamiento,
le facilitó a la señora Beatriz López González, copia debidamente certificada
de los tres ampos del Concurso de Jefes y Subjefes. Valga acotar que en el
sello de recibido del Departamento de Cobros Administrativos se detalla que el
21 de diciembre del 2018 se recibieron 5 Tomos por parte de la funcionaria
Mariela Arias a las 12:10 horas; sin embargo, esos 5 Tomos no constan en el expediente
en análisis, como tampoco constan los 3 ampos referidos. (Folio 182 del
expediente N° 1887-2018)
13.- En la Resolución
947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020, el Presidente de
la República, señor Carlos Alvarado Quesada, y el Ministro de Seguridad
Pública, señor Michael Soto Rojas, se dispuso: “Nombrar a la Licenciada xxx con cédula de identidad número xxx,
destacada en la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad
Pública como Órgano Director a efecto de llevar a cabo el respectivo
procedimiento administrativo ordinario tendiente a la Declaratoria de la
Nulidad Evidente y Manifiesta del Nombramiento en propiedad de la funcionaria
policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase
Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014,
efectuado mediante el Acuerdo N° 100-2014 MSP de fecha 16 de marzo de 2014. En
caso de ser necesario, se nombra como suplente al Licenciado xxx, cédula de
identidad número xxx destacado en la misma dependencia.” Esta resolución le
fue notificada a la señora xxx a las 8:46 horas del 26 de marzo del 2020, de
forma personal, y al señor xxx a las 8:30 horas del 30 de marzo del 2020, tal y
como consta en las actas de notificación.
(Folios 183 al 187 y 276 del expediente N° 1887-2018)
14.- Una vez nombrada
la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez como Órgano
Director del procedimiento, procede a extraer un total de 77 folios, de tres
ampos diferentes, según relata en la certificación que ella misma confecciona,
los cuales indica que ha tenido a la vista y constan en la copia certificada
del expediente del Concurso de Puestos Policiales N° 001-2009-MSP “Jefes y Subjefes de Unidades Policiales”. (Folios
188 al 265 del expediente N° 1887-2018)
15.- Continuando con
el estudio de los antecedentes de este caso, se observa que a folios 266 al
268, se encuentra agregado el Acuerdo N° 100-2014 MSP, dado en la Presidencia
de la República el 28 de marzo del 2014, cuya fecha de rige se dispuso a partir
del 16 de marzo del 2014, mediante el cual se aprobó el ascenso en propiedad, a
un total de 93 funcionarios, entre ellos destaca el ascenso de la señora xxx,
en la clase de Subjefe de Unidades Policiales, puesto 48709. Acuerdo firmado
digitalmente por el Presidente de la República y el Ministro de Seguridad
Pública, según lo certifica el propio Órgano Director del Procedimiento,
Licenciada Portuguez Sánchez, en fecha 26 de marzo
del año 2020. (Folios 266 al 268 frente y vuelto del expediente N° 1887-2018)
16.- En fecha 26 de
marzo del 2020, vía correo electrónico, la Licenciada Portuguez
Sánchez, requiere información a la Licenciada Lys
Espinoza Quesada, en orden a lo siguiente: “…
a fin de aclarar algunos aspectos necesarios para la correcta sustanciación de
una apertura del procedimiento administrativo, solicito respetuosamente remitir
Constancia Laboral a nombre
de la servidora xxx y su vez informar lo siguiente:
·
Si
el ascenso en propiedad de la servidora xxx en el puesto N° 48709 de la Clase
Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014, (Acuerdo
N° 100-2014 MSP), que le fuera comunicado a la misma mediante Oficio N°
1909-2014 DRH de fecha 13 de mayo de 2014, generó una Acción de Personal. De
ser así favor remitir copia certificada del documento respectivo.
·
Si
la servidora xxx ha presentado Licencia de Conducir Vehículos tipo B-1 a su
nombre ante la Dependencia a su cargo. En caso de ser negativa la respuesta,
favor indicar si con posterioridad al 10 de octubre de 2014 (fecha de la
certificación N° DAC-4854-2014-cert), la Dirección a su cargo ha efectuado
nuevamente la consulta sobre esa información al Departamento de Acreditación de
Conductores del Ministerio de Obras Públicas y transportes.” (Ver
oficio MSP-DM-AJ-2934-2020 del 25 de marzo del 2020, folios 269 y 270 del
expediente N° 1887-2018)
17.- La señora Lys Espinoza Quesada, por medio del oficio N°
MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-1439-2020 del 26 de marzo del 2020, remitió al Órgano
Director la constancia laboral de fecha 26/3/2020, la acción de personal n°
1213010663 y unos pantallazos informales sobre una consulta realizada sobre el
tema de la licencia de la señora xxx, sin poder identificarse a qué sistema
oficial pertenece, ni el funcionario público responsable de su generación. (Ver
los folios 271, 272, 273, 274 y 275 del expediente N° 1887-2018)
18.- El Órgano
Director del Procedimiento procede a certificar e incorporar al expediente
administrativo 42 impresiones, que según la certificación de las 10:00 horas
del 26 de marzo del 2020, corresponden al “Manual
de Cargos Policiales, elaborado por el Departamento de Análisis Ocupacional de
la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública y aprobado
por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria por medio de los STAP
N° 1731-08 del 27 de agosto del 2008 y N° 1782-08, de fecha 4 de setiembre,
2008, fueron descargados de la versión digital de dicho documento que se
encuentra publicado en el portal Web del Ministerio de Seguridad Pública.” (Ver
los folios 277 al 299 del expediente N° 1887-2018)
19.- Mediante la
Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós de
enero del año dos mil veintiuno, el Órgano Director dicta la apertura del
procedimiento administrativo y resuelve:
“I.- INICIAR el procedimiento administrativo ordinario con el fin de
determinar la procedencia de la DECLARATORIA
DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA del Acto Administrativo que
dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades
Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, el cual se materializó a
través del Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de diciembre de 2013, suscrito
por la Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de
Recursos Humanos, notificado el 12 de diciembre de 2013 en forma personal, la
Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de diciembre de 2013 emitido por la
Dirección de Recursos Humanos, Acuerdo Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de
marzo de 2014 y Oficio N° 1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito
por la Msc. Ruth López Herrera, Jefe del Departamento
de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos; toda vez que
el mismo fue aprobado y otorgado sin que la servidora xxx contara con el
requisito: “Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1, vigente.”,
establecido en el Concurso de Jefes y Subjefes de Unidades Policiales N°
002-2010, publicado por medio de la Circular N° 17-2010-DRH de fecha 02 de
setiembre de 2010, tal como se informa en la Certificación N°
DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre de 2014, suscrita por el señor Marcelo
Morera Vásquez, Jefe Departamento de Acreditaciones de Conductores de la
Dirección General de Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes. II.- CONVOCAR, en
condición de parte interesada a la funcionaria policial xxx, para que
comparezca y ejerza su derecho de defensa en el presente procedimiento administrativo
ordinario, a una audiencia oral y privada por celebrarse a las nueve horas treinta minutos del día martes
veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, en la Asesoría Jurídica del
Ministerio de Seguridad Pública, domicilio ya citado. III.- PREVENIR a la señora xxx, para que, DENTRO DEL TERCER DÍA HÁBIL a partir de la notificación del
presente documento, señale casa u oficina en cantón central de San José, o bien
número de fax o correo electrónico en el que atenderá futuras notificaciones,
bajo el apercibimiento de que en caso de omisión, se le estarán notificando los
actos del procedimiento y la resolución final, en la última dirección que
conste en su expediente personal. Esto último, al tenor de lo preceptuado por
el artículo 243, inciso 1), de la ya citada Ley General de la Administración
Pública. En caso de que el medio escogido imposibilitare la notificación por
causas ajenas a este despacho , o bien si el lugar señalado permaneciere
cerrado, fuere impreciso, incierto o inexistente se procederá en los términos
del artículo 11 de la Ley de Notificaciones Judiciales. Para las notificaciones
a efectuarse en este procedimiento se tendrán por habilitados todos los días y
horas (artículo 267, inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y
17 de la Ley de Notificaciones Judiciales. IV.-
Contra la presente resolución cabe recurso de revocatoria con apelación en
subsidio, el cual deberá ser interpuesto ante este órgano, dentro del plazo de
veinticuatro horas contado a partir del día siguiente a la notificación de este
acto. NOTIFÍQUESE.”
Resolución que fue notificada a la servidora xxx a las 11 horas 28 minutos del
28 de enero del 2021, de forma personal, en la Delegación Policial de Guadalupe
D-48 (Cartago). (Ver los folios 300 al 303 del expediente N° 1887-2018)
20.- Una vez
notificada la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del
veintidós de enero del año dos mil veintiuno, la señora xxx presentó el 29 de enero
del presente año un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad
concomitante, alegando en lo de interés que: “ La inconformidad de la suscrita contra el presente traslado de cargos
radica en que los hechos imputados están indebidamente circunstanciados
respecto a las condiciones de tiempo, modo y lugar; asimismo los hechos
expuestos e indebidamente imputados; OMITE INDICAR CUALES SON LAS CAUSAS QUE
DAN ORIGEN A LA SUPUESTA NULIDA. (…) De forma tal que existen formalidades
mínimas indispensables para evitar e desconocimiento o la afectación arbitraria
de los derechos o intereses de los particulares. Las formas jurídicas del
traslado de cargos, al ser la imputación inicial, son necesarias para un
correcto desarrollo del procedimiento en general, puesto que los actos deben
realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo, lugar, modo de
expresión y orden, que operan como una garantía en relación con el interés
público y los administrados…” En suma, en su criterio, el traslado de cargos
violenta el principio de imputación y el principio de legalidad y en
consecuencia solicita declarar con lugar su recurso y anular la resolución N°
111-2021 para que se dicte una nueva donde conste de manera circunstanciada las
condiciones de tiempo, modo y lugar. (Ver los folios 304 al 306 del expediente
N° 1887-2018)
21.- En virtud de lo
anterior, el órgano director emite la Resolución N° 205-2021 O.D. de las ocho
horas del quince de febrero del dos mil veintiuno y declara sin lugar el
recurso de revocatoria y nulidad concomitante, interpuesto por la funcionaria
policial xxx, en contra de la Resolución N° 111-2021 de las ocho horas treinta
minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, la cual confirma en
todos sus extremos. Además, ordena remitir las presentes diligencias al
Despacho del señor Ministro de Seguridad Pública, para que conozca y resuelva
el recurso de apelación. Esta resolución le fue notificada a la señora xxx el
lunes 15 de febrero del 2021, a las 15:38 horas, al correo electrónico señalado
como medio para recibir notificaciones. Valga indicar que no consta en el
expediente el acuse de recibo y la confirmación de entrega o no devolución de
este correo. (Ver los folios 307 al 310 del expediente N° 1887-2018)
22.- Por su parte, a
través de la Resolución N° 307-2021 D.M. de las quince horas del veintidós de
febrero de dos mil veintiuno, el señor Ministro de Seguridad Pública, Michael
Soto Rojas, declara sin lugar el recurso de apelación en subsidio y la nulidad
concomitante, interpuesto por la funcionaria policial xxx; en consecuencia,
confirma en todos sus extremos la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas
treinta minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno, con
fundamento en los argumentos de hecho y derecho expuestos en su contenido.
También ese mismo acto remite el expediente administrativo al Órgano Director
del Procedimiento para que continúe con su tramitación. Esta resolución le fue
notificada a la señora xxx el lunes 22 de febrero del 2021, a las 15:23 horas,
al correo electrónico señalado como medio para recibir notificaciones. Valga
también precisar que no consta en el expediente el acuse de recibo y la
confirmación de entrega o no devolución de este correo. (Ver los folios 311 al
313 del expediente N° 1887-2018)
23.- A folio 314 del
presente expediente se agregó el Oficio N° MSP-DM-0277-2021 del 22 de febrero
del 2021, suscrito por la Asesora Legal Fanny García Jiménez, y dirigido a la
señora Xaviera Portuguez Sánchez, en su condición de
Órgano Director, mediante el cual se devuelve el expediente administrativo N°
1887-2018, que en ese momento estaba conformado por 313 folios, sin embargo, no
consta una firma ni un sello de recibido por parte del Órgano Director.
24.- El 23 de febrero
del 2021, fecha programada para la realización de la audiencia oral y privada,
el Órgano Director consigna en el acta de la comparecencia lo siguiente:
“Ministerio de Seguridad Pública. Órgano Director del Procedimiento
Administrativo. A las diez horas del veintitrés de febrero del año dos mil
veintiuno.
A esta hora se hace constar que la
servidora xxx no se hizo presente a la Comparecencia Oral y Privada señalada
para esta hora y fecha mediante resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas
treinta minutos del veintidós de enero de dos mil veintiuno, con el fin de
concluir el procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la
procedencia de la Declaratoria De Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del
Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la señora xxx, en el
puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de
diciembre del 2013, tramitado bajo expediente administrativo N° 1887-2018. Se
debe indicar que a la interesada xxx, se le otorgó un tiempo prudencial para que
se hiciera presente y se incorpore a la diligencia, sin embargo no lo hizo, ni
tampoco ha hecho llegar justificación alguna por su inasistencia, a pesar de
encontrarse debidamente notificada según Acta que rola a folio 303 del
expediente de marras, de igual manera hasta este momento no ha aportado a los
autos prueba de descargo en respuesta a los hechos intimados. Por consiguiente,
se da por cerrada la presente diligencia y se procede a resolver lo pertinente,
lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 214, 218, 309,
314 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración
Pública.”
(Ver el folio 315 del expediente N° 1887-2018)
25.- El Órgano
Director del Procedimiento a las ocho horas del cinco de marzo del dos mil veintiuno,
dicta la Resolución 317-2021 O.D., que corresponde al informe final, donde
resuelve lo siguiente:
“ I.- RECOMENDAR al Poder Ejecutivo conformado por el Presidente de
la República y el Ministro de Seguridad Pública: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA de los actos
administrativos que materializaron el ascenso en propiedad de la funcionaria
policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase
Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, a saber
el Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de diciembre de 2013, suscrito por la
Licda. Lys Espinoza Quesada, Directora de Recursos
Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, notificado el 12 de diciembre de
2013, la Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de diciembre de 2013 emitida
por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública, el
Acuerdo Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de marzo de 2014 suscrito por el
Poder Ejecutivo y el Oficio N° 1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014,
suscrito por la Msc. Ruth López Herrera, Jefe del
Departamento de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos
del Ministerio de Seguridad Pública; en razón de que dicho movimiento de
personal fue aprobado y otorgado sin que la servidora xxx contara con el
requisito: “Poseer licencia de conducir vehículos tipo B-1, vigente.”,
establecido en el Concurso de Jefes y Subjefes de Unidades Policiales N°
002-2010, publicado por medio de la Circular N° 17-2010-DRH de fecha 02 de setiembre
de 2010, tal como se informa en la Certificación N° DAC-4854-2014-CERT del 10
de octubre de 2014, suscrita por el señor Marcelo Morera Vásquez, Jefe
Departamento de Acreditación de Conductores de la Dirección General de
Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. II.- PREVIO a lo anterior, el órgano
decisor deberá ENVIAR las presentes
diligencias a la Procuraduría General de
la República con el fin de que esa entidad emita el dictamen favorable
correspondiente sobre el presente asunto conforme a lo dispuesto en el párrafo
1) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior
con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas.” (Ver los
folios 316 al 320 del expediente N° 1887-2018)
II.- SObre la
potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos
en vía administrativa:
En principio, la
Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los
actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En
ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de
actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un
órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad
regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso
Administrativo.
La razón para
limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos
suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica:
el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le
confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto
arbitrariamente por la Administración.
A pesar de
lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que
declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la
Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la
Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de
derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea
evidente y manifiesta.
En otras
palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del
trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria,
ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83
del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de
diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de
junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de
febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de
febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5
de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se
puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).
Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que
confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso
que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la
Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el
asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se
acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se
pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el
procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado
del acto final por parte del órgano decisor.
Otro de los mecanismos utilizados por el legislador
para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de
un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su
ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico,
según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.
Así las cosas, la intervención en estos casos de la
Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función,
que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo
previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del
administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar
posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.
Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar
certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del
ejercicio de la potestad de autotutela
administrativa.
Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los
actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la
Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de
lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:
“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción
aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los
particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de
las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con
el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al
emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en
menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través
del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo.
Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo
del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso
está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en
nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la
vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y
manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la
Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del
administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado
las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte,
como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios
determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998
de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).
Además, de los artículos
296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No.
8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para
el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental,
identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten
todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que
permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares
interesados y de este órgano asesor.
En suma, después de que el
órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el
informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el
acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable
sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta
con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del
procedimiento.
Por último, otro punto que
no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria
existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto
que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el
inciso 4) del artículo 173 comentado.
De lo expuesto es claro que
la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la
vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad,
son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos
propios de la Administración Pública.
III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. SOBRE los vicios del procedimiento:
En primer orden, debe advertirse que el dictamen de esta Institución
exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es
un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la
decisión del acto final.
Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una
atribución de esta Procuraduría es:
"(...)
ch) Poner en conocimiento de los jerarcas
respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que
estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que
encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por
medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.
(...)"
Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta
Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el
numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el
ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del
procedimiento que han sido detectados por este órgano.
Es así como, del estudio del expediente administrativo remitido al
efecto se evidencia que incumple gravemente con aspectos formales elementales,
tales como:
1.- El
expediente administrativo aportado ante esta Procuraduría General, no se
encuentra debidamente certificado y de su estudio se evidencia que fue remitido
de forma incompleta, toda vez que según lo afirma el señor Ministro de
Seguridad Pública, se encuentra conformado por 320 folios. (Ver el oficio MSP-DM-589-2021,
fechado el 16 de abril del 2021 y recibido en la Institución el 20 del mismo
mes y año)
No obstante, de una revisión minuciosa
de la documentación presentada se logró determinar lo siguiente:
En primer lugar, según se
detalló en
el oficio n° 0111-2015-DRH fechado 28
de enero del año 2015, en esa oportunidad se procedió a remitir dos folders uno
con 85 folios y otro de 107 folios al Director Jurídico del Ministerio de
Seguridad Pública, Licenciado José Jeinner Villalobos
Steller; sin embargo, no consta el folder con los 107
folios, ni ninguna constancia que justifique su extracción del expediente.
Únicamente, a folio 2 corre agregada la certificación de las 14:30 horas del 29
de enero del 2015, emitida por la señora Lys Espinoza
Quesada, mediante la cual se certifica que “los
85 folios que anteceden son copias fieles y exactas de los respectivos
documentos originales”, sin indicarse a qué expediente corresponden esos
documentos originales. (Folios 1 y 2 del expediente N° 1887-2018)
En segundo lugar, el 10 de
diciembre del 2018, por medio del oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-11680-2018, la señora
Beatriz López González, en su condición de Jefe del Subproceso de Cobros
Administrativos, le requirió al señor Carlos Rojas Vásquez, Jefe del
Departamento de Reclutamiento y Selección: “A
efectos de remitir a la Procuraduría General de la República, con respecto al
nombramiento de la señora xxx N° xxx, se solicita enviar a este Subproceso
debidamente certificados todos los ampos y documentación relativos al Concurso
de Puestos Policiales N° 002-2010 MSP Jefes y Subjefes.” (Folio 181 del
expediente N° 1887-2018)
En cumplimiento de
lo anterior, por medio del oficio N° MSP-DM-DVA-DGAF-DRH-DRS-SE-007830-2018,
fechado 21 de noviembre del 2018, la Licda. Wendy Fuentes Espinoza,
Coordinadora del Área de Reclutamiento, le facilitó a la señora Beatriz López
González, copia debidamente certificada de los tres ampos del Concurso de Jefes
y Subjefes. Además, en el sello de recibido del Departamento de Cobros
Administrativos se detalla que el 21 de diciembre del 2018 se recibieron 5
Tomos por parte de la funcionaria xxx a las 12:10 horas; sin embargo, no
constan en el expediente administrativo remitido a esta Procuraduría, los 5
tomos ni los 3 ampos. (Folio 182 del expediente N° 1887-2018)
Sobre este aspecto puntal,
se debe destacar que el expediente administrativo en estudio, data del año
2015, concretamente del 28 de enero del 2015, cuando por primera vez se pone en
conocimiento de la Dirección Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, la
situación acontecida con el ascenso en propiedad de la funcionaria policial
xxx, por parte de la Directora de Recursos Humanos. No obstante, dicho caso no
registra ningún trámite hasta el año 2018, cuando a través del oficio n°
375-2018-DGFP-A del 06 de enero del 2018, suscrito por el Comisionado Marlon
Cubillo Hernández, en su condición de Subdirector General de la Fuerza Pública,
le externó su preocupación sobre el presente caso al Licenciado José Jeinner Villalobos Steller,
Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, (Folio 87
del expediente N° 1887-2018)
A partir de ese
momento, consta a folio 88 del expediente 1887-2018, una gestión realizada por
la Jefe del Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad
Pública, señora Beatriz López González, mediante la cual se requirió a la
señora Ileana Brenes Pacheco, Jefe del Departamento de Control y Documentación,
una copia certificada de los oficios N° 1909-2014-DRH del 13 de mayo del 2014,
N° DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014, N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto
del 2014 y la Resolución N° 641-2014-RP-DRH de las 12:05 horas del 20 de agosto
del 2014. Dicha documentación se solicitó con el propósito de tramitar en el
Subproceso de Cobros Administrativos del Ministerio, un expediente a nombre de
la funcionaria xxx. (Ver oficio MSP-DMSP-AJ-SPCA-5684-2018 del 13 de junio del
2018, que consta en el citado folio)
La mencionada
gestión fue atendida por la Jefe del Departamento de Control y Documentación,
Sección Gestión de Expedientes de Recursos Humanos, a través del documento
MSP-DMSP-DVA-DGAF-DRH-DCODC-SGERH Oficio N° 2730-2018 del 22 de junio del 2018.
(Folio 89 del expediente)
La copia certificada
de los oficios descritos en el apartado de antecedentes de este dictamen, punto
5, dan cuenta del ascenso en propiedad de la señora xxx, a partir del 16 de
marzo del 2014, así como, de sus patologías médicas y recomendaciones brindadas
por la Doctora Vennys Crespo Cera, en su condición de
Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud Ocupacional.
Bajo esa inteligencia, se
evidencia que previo al nombramiento del Órgano Director del Procedimiento
(folios 183 a 186 de expediente), el trámite de este proceso se efectúo en el Subproceso
de Cobros Administrativos del Ministerio de Seguridad Pública, a cargo de la
señora Beatriz López González; sin embargo, éste nunca se finalizó, limitándose
la funcionaria a requerir una serie de documentación, conforme se pudo
constatar en el estudio del expediente N° 1887-2018 que fue remitido a esta
Procuraduría.
Ahora bien, es
hasta el año 2020 cuando finalmente el Ministerio de Seguridad Pública toma la
decisión de nombrar a la Licenciada Xaviera Portuguez
Sánchez, con cédula de identidad número 1-1058-0856, destacada en la Dirección
de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, como Órgano Director,
a través de la Resolución 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo
del 2020, que se retoma el presente caso.
Dentro de las
gestiones realizadas por la Licenciada Xaviera Portuguez
Sánchez, en su condición de Órgano Director del Procedimiento, destaca la
extracción de un total de 77 folios, de tres ampos diferentes, según relata en la
certificación que ella misma confecciona, los cuales indica que ha tenido a
la vista y constan en la copia certificada del expediente del Concurso de Puestos Policiales N°
001-2009-MSP “Jefes y Subjefes de Unidades Policiales”. (Folios 188 al 265
del expediente N° 1887-2018)
Empero, según
consta en el presente expediente el número del concurso que nos ocupa es el
002-2010 MSP y no como se detalla en esta certificación (001-2009-MSP), sin
embargo, esta situación, tal y como se detalló, no se pudo corroborar porque
los ampos a los que se hace referencia no fueron remitidos a la Procuraduría
General de la República.
Inclusive, en las
certificaciones visibles a folios 189, 197 y 211 del expediente, suscritas por
la Licda. Wendy Fuentes Espinoza, Coordinadora del Área de Reclutamiento del
MSP, se consigna que se trata del expediente del Concurso de Puestos Policiales
001-2009-MSP, Jefes y Subjefes de Unidades Policiales.
Las inconsistencias
detectadas permiten concluir a este Órgano Asesor que el expediente
administrativo remitido no se encuentra completo ni fue debidamente
certificado, lo cual genera dudas razonables no solo sobre su tramitación, sino
también sobre su contenido y el análisis integral de todos los elementos
probatorios introducidos a éste, que desde luego violentan el derecho de
defensa y debido proceso que se deben respetar en un procedimiento
administrativo de esta naturaleza.
Todo lo anterior,
genera inseguridad jurídica para las partes, e impide a esta Procuraduría
emitir un dictamen favorable o desfavorable, toda vez que no se puede analizar
la totalidad de las piezas del expediente conformado al efecto para acreditar que la nulidad que se pretende declarar
posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.
En todo caso, desde
ya se recomienda a la Administración analizar minuciosamente si la nulidad
absoluta supuestamente detectada reúne los requisitos de evidente y manifiesta,
ello en virtud de lo detallado en el apartado de Antecedentes, puntos 6, 7 y 8,
en orden a lo indicado en el oficio DSO 0955-2014 del 19 de junio del 2014,
mediante el cual se detalla la condición médica de la funcionaria y luego de la
valoración realizada por la Dra. Marcela Campos se concluye lo siguiente:
“La señora xxx de 33 años, en
puesto SUBJEFE DE DELEGACIÓN POLICIAL,
es portadora de las siguientes patologías médicas:
c)
Espondilo
Listesis grado 1 de L5-S1
d)
Dolor
Lumbar Residual
Por lo tanto se recomienda:
5)
Esta
funcionaria NO es Idónea
para desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de delegación Policial.
6)
Esta funcionaria NO es Idónea para desempeñar las
funciones sustantivas policiales.
7)
Debe
evitar realizar recorridos a pie, no debe agacharse, no debe levantar pesos
superiores a los 3 Kg, no debe asistir a comisiones u eventos para control de
muchedumbres, no debe conducir vehículos oficiales.
8)
Considerar
su ubicación en funciones como capacitación.
Estas recomendaciones son PERMANENTES.”
(Ver los folios
89, 90 y 91 del expediente N° 1887-2018)
Ante ello, el
Comisario Juan José Andrade Morales, Director General de la Fuerza Pública para
esa fecha, le solicitó a la Licenciada Ileana Brenes Pacheco, Jefe del
Departamento de Control y Documentación: “estudiar
y valorar la posibilidad, siempre y cuando se encuentre dentro del marco de la
legalidad y se ajuste a la normativa vigente, el traslado de la funcionaria
xxx, cédula N. xxx, de la Delegación Policial de Alajuelita
a la Escuela Nacional de Policía. / Dicha petición se realiza, en atención a
Oficio N. DSO-0955-2014, suscrito por la Dra. Vennys
Crespo Cera, Coordinadora de Médicos del Departamento de Salud…” (Ver
oficio N° 3325-2014-DGFP del 14 de agosto del 2014, folio 92 del expediente N°
1887-2018)
Gestión que culminó
con el dictado de la Resolución 641-2014-RP-DRH de las doce horas con cinco
minutos del 20 de agosto del 2014 que ordenó: “Reubicar a la señora xxx
cédula de identidad xxx de la Delegación Policial de Alajuelita,
adscrita a la Dirección Regional de San José a la Escuela Nacional de Policía. Rige a partir de la presente notificación.”
Esta resolución fue notificada a la funcionaria el 21 de agosto del 2014, a las
15:33 horas. (Ver los folios 93 y 94 del expediente N° 1887-2018)
Ergo, de lo
expuesto se extrae que no solamente carecía de la licencia de conducir
vehículos tipo B-1, para el momento de su ascenso en propiedad al puesto 48709,
sino que presentaba patologías médicas que la catalogaban como no idónea para
desempeñarse en el puesto de Sub Jefe de Delegación Policial y para desempeñar
las funciones sustantivas policiales, al punto que fue reubicada en la Escuela
Nacional de Policía.
2. En otro
orden de ideas, de un estudio del contenido de la resolución que nombra el
Órgano Director (N° 947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del
2020) y el traslado de cargos (N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta
minutos del veintidós de enero del año dos mil veintiuno), se detecta una
incongruencia grave en orden al objeto del procedimiento administrativo, toda
vez que desde el dictado de la resolución N° 947-2020 el Órgano Decisor detalló
puntualmente el acto administrativo sobre el cual se debía analizar una posible
nulidad de carácter absoluta, evidente y manifiesta; no obstante en el traslado
de cargos, la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez,
en su condición de Órgano Director, incluye otros actos administrativos no
contemplados inicialmente en la citada resolución N° 947-2020. Veamos:
En la Resolución
947-2020 emitida a las 10:15 horas del 06 de marzo del 2020, por el Presidente
de la República, señor Carlos Alvarado Quesada, y el Ministro de Seguridad
Pública, señor Michael Soto Rojas, se dispuso:
“Nombrar a la Licenciada Xaviera Portuguez Sánchez con cédula de identidad número 1-1058-0856,
destacada en la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad
Pública como Órgano Director a efecto de llevar a cabo el respectivo
procedimiento administrativo ordinario tendiente a la Declaratoria de la
Nulidad Evidente y Manifiesta del Nombramiento en propiedad de la funcionaria
policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase
Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de marzo del año 2014, efectuado mediante el Acuerdo N°
100-2014 MSP de fecha 16 de marzo de 2014. En caso de ser necesario, se
nombra como suplente al Licenciado xxx, cédula de identidad número xxx,
destacado en la misma dependencia.” Esta resolución le fue notificada a la
señora Xaviera Portuguez Sánchez a las 8:46 horas del
26 de marzo del 2020, de forma personal, y al señor xxx a las 8:30 horas del 30
de marzo del 2020, tal y como consta en las actas de notificación. (El
subrayado no pertenece al original) (Folios 183 al 187 y 276 del expediente N°
1887-2018)
Por su parte, en
la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del veintidós
de enero del año dos mil veintiuno, el Órgano Director ordenó:
“I.- INICIAR el procedimiento administrativo ordinario con el fin de
determinar la procedencia de la DECLARATORIA
DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA del Acto Administrativo que
dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades
Policiales a partir del 16 de diciembre del 2013, el cual se materializó a través del Oficio N° 1991-2013-RS-MP de fecha 04 de
diciembre de 2013, suscrito por la Licda. Lys
Espinoza Quesada, Directora de Recursos Humanos, notificado el 12 de diciembre
de 2013 en forma personal, la Acción de Personal N° 1213010663 del 17 de
diciembre de 2013 emitido por la Dirección de Recursos Humanos, Acuerdo
Ejecutivo N° 100-2014 MSP de fecha 28 de marzo de 2014 y Oficio N°
1909-2014-DRH de fecha 13 de mayo de 2014, suscrito por la Msc.
Ruth López Herrera, Jefe del Departamento de Reclutamiento y Selección de la
Dirección de Recursos Humanos; toda vez que el mismo fue aprobado y
otorgado sin que la servidora xxx contara con el requisito: “Poseer licencia de
conducir vehículos tipo B-1, vigente.”, establecido en el Concurso de Jefes y
Subjefes de Unidades Policiales N° 002-2010, publicado por medio de la Circular
N° 17-2010-DRH de fecha 02 de setiembre de 2010, tal como se informa en la
Certificación N° DAC-4854-2014-CERT del 10 de octubre de 2014, suscrita por el
señor Marcelo Morera Vásquez, Jefe Departamento de Acreditaciones de
Conductores de la Dirección General de Educación Vial del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes…” (El subrayado no pertenece al original).
Resolución que fue notificada a la servidora xxx a las 11 horas 28 minutos del
28 de enero del 2021, de forma personal, en la Delegación Policial de Guadalupe
D-48 (Cartago). (Ver los folios 300 al 303 del expediente N° 1887-2018)
De esta manera, cabe advertir que el objeto, el
carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente
determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano
director. Al respecto, en el Dictamen C-109-2017 del 24 de mayo de 2017 se
analizó este tema:
“Recordemos que
una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye
un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento
administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de
defensa.
En efecto, como
ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de
intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada,
se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al
proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y
b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo
intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de
abril de 1998)
Incluso,
resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas
oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a
declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de
derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto
del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto
debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestro dictamen
C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015). Sobre el tema, hemos indicado
expresamente lo siguiente:
“Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde
el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director-
los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el
acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el
particular - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de
junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de
enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del
4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año
2005).
Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en
reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del
procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la
cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005).
(El destacado en negrita no es del original).
Lo que antecede
es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano
decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo
éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los
dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto,
ambos del 2005). (Dictamen C-072-2006 del 27 de febrero del 2006)…”
En atención a lo transcrito, ha sido clara nuestra
jurisprudencia administrativa en definir que las precisiones del órgano
decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo
éste último suplir la voluntad del primero, conforme se desprende aconteció en
este asunto.
3.- Otra
incongruencia detectada y que debe ser analizada por ese Ministerio es que en
el presente proceso se pretende la nulidad del Acuerdo N° 100-2014 MSP, dado en
la Presidencia de la República el 28 de marzo del 2014, cuya fecha de rige se
dispuso a partir del 16 de marzo del 2014, mediante el cual se aprobó el
ascenso en propiedad, a un total de 93 funcionarios, entre ellos destaca el
ascenso de la señora xxx, en la clase de Subjefe de Unidades Policiales, puesto
48709. Ante ello, se advierte que una eventual nulidad de dicho acuerdo debería
ser parcial y limitarse al caso en estudio, pues los ascensos de los otros
funcionarios que se detallan en el documento no se cuestionan, en este
procedimiento. (Folios 266 al 268 frente y vuelto del expediente N° 1887-2018)
4.- Aunado a todo lo
expuesto, existe un tema puntual que no se puede dejar de mencionar, referente
a la forma en que se tramitó este procedimiento administrativo, el cual guarda
relación con la convocatoria dispuesta para la realización de la audiencia oral
y privada, señalada para las nueve horas
treinta minutos del día martes veintitrés de febrero del dos mil veintiuno.
La fecha de dicha
convocatoria se mantuvo invariable, a pesar de que la funcionaria xxx, una vez
notificada la Resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas treinta minutos del
veintidós de enero del año dos mil veintiuno, presentó el 29 de enero del 2021
un recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante,
cuestionando la legalidad del traslado de cargos. (folios 304 al 306 del
expediente N° 1887-2018) y que un día antes de la audiencia (22 de febrero del
2021) el expediente se encontraba en el Despacho del Ministro de Seguridad
Pública, para resolver hasta ese día el recurso de apelación y nulidad
concomitante interpuesto por la funcionaria policial, tal y como consta en los
antecedentes n° 22 y 23 de este dictamen.
Incluso, consta que a través de la
Resolución N° 307-2021 D.M. de las quince horas del veintidós de febrero del
dos mil veintiuno, el señor Ministro de Seguridad Pública, Michael Soto Rojas,
resuelve el recurso y si bien lo rechaza, ese mismo día (22 de febrero del
2021) remite el expediente administrativo al Órgano Director del Procedimiento
para que continúe con su tramitación y le notifica a la señora xxx, a las 15:23
horas, lo dispuesto.
Resulta también
conveniente precisar que no consta en el expediente el acuse de recibo y la
confirmación de entrega o no devolución del correo electrónico remitido a la
funcionaria policial, que diera certeza de su efectiva comunicación. (Ver los
folios 311 al 313 del expediente N° 1887-2018).
Ante la no
presencia de la funcionaria, el Órgano Director se limitó a realizar una
constancia en los siguientes términos:
“Ministerio de Seguridad Pública. Órgano Director del Procedimiento
Administrativo. A las diez horas del veintitrés de febrero del año dos mil
veintiuno.
A esta hora se hace constar que la
servidora xxx no se hizo presente a la Comparecencia Oral y Privada señalada
para esta hora y fecha mediante resolución N° 111-2021 O.D. de las ocho horas
treinta minutos del veintidós de enero de dos mil veintiuno, con el fin de
concluir el procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la
procedencia de la Declaratoria De Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del
Acto Administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la señora xxx, en el
puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales a partir del 16 de
diciembre del 2013, tramitado bajo expediente administrativo N° 1887-2018. Se
debe indicar que a la interesada xxx, se le otorgó un tiempo prudencial para
que se hiciera presente y se incorpore a la diligencia, sin embargo no lo hizo,
ni tampoco ha hecho llegar justificación alguna por su inasistencia, a pesar de
encontrarse debidamente notificada según Acta que rola a folio 303 del
expediente de marras, de igual manera hasta este momento no ha aportado a los
autos prueba de descargo en respuesta a los hechos intimados. Por consiguiente,
se da por cerrada la presente diligencia y se procede a resolver lo pertinente,
lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 214, 218, 309,
314 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración
Pública.”
(Ver el folio 315 del expediente N° 1887-2018)
Se debe insistir
que si bien, consta a folios 309 y 313 del expediente una impresión de los
correos de notificación de las resoluciones que resolvieron los recursos
presentados por la funcionaria policial en contra del traslado de cargos, lo
cierto es que no resulta suficiente el acreditar el envío de esa comunicación,
por el contrario, se debe consignar un acta de notificación donde se precise su
recepción y efectiva entrega, o al menos un control de lectura que le permita
al Órgano Director corroborar su debida notificación. Todo ello tiene que
quedar consignado en el expediente, como una garantía al debido proceso y
derecho de defensa, lo que en este caso se omite por completo.
5.- Finalmente,
conforme se desprende, en este asunto hemos encontrado serios vicios de nulidad
en el procedimiento administrativo levantado al efecto por parte del órgano
director, que nos obliga ineludiblemente a devolver el expediente a la
Administración sin rendir el dictamen favorable requerido, no sin antes
recordar que el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública que abre la posibilidad de anular el acto declaratorio de derechos en
sede administrativa, establece rigurosamente que:
“3) Previo
al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración
deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido
procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.
(…)
5) La
anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea
por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y
manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,
además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las
responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 199.”
IV.-CONCLUSIÓN:
De acuerdo con lo
expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo
solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del ascenso en propiedad de la funcionaria
policial xxx, cédula de identidad número xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase
Sub Jefe de Unidades Policiales, a partir del 16 de diciembre del 2013, ya que se han
omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.
En este acto, se
devuelve el expediente administrativo N° 1887-2018, con un total de 320 folios,
que fue remitido de forma física.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde
Procuradora Adjunta
Área de la Función Pública
YAV/HCM
PGR-C-259-2021
Procedimiento
para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, artículo 173 LGAP.
potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos
en vía administrativa. Imposibilidad de la Procuraduría de emitir
el dictamen favorable requerido por el Ministerio de Seguridad Pública, por la
omisión de formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado
en el procedimiento instaurado en el caso de la funcionaria XXX, en orden
a su ascenso en propiedad.
Por oficio
N° MSP-DM-589-2021, de fecha 16 de abril del 2021,
recibido en la Procuraduría General el 20 de abril del 2021, el señor Michael Soto Rojas, Ministro de Seguridad Pública, solicitó nuestro criterio preceptivo sobre la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto
administrativo que dispuso el ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx,
cédula de identidad xxx, en el puesto N° 048709, clase “Subjefe de Unidades
Policiales”, a partir del 16 de diciembre de 2013, de conformidad
con lo dispuesto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración
Pública (LGAP). Junto con el citado oficio, se remitió el expediente N° 1887-2018, con un total de 320 folios.
Mediante
el dictamen PGR-C-259-2021 del 09 de setiembre
del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias
Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:
“De acuerdo con lo
expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo
solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del
ascenso en propiedad de la funcionaria policial xxx, cédula de identidad número
xxx, en el puesto N° 48709 de la Clase Sub Jefe de Unidades Policiales, a
partir del 16 de diciembre del 2013, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que
vician lo actuado.
En este acto, se devuelve
el expediente administrativo N° 1887-2018, con un total de 320 folios, que fue
remitido de forma física.”