Opinión Jurídica : 111 - del 06/07/2021

6 de julio de 2021

OJ-111-2021

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio HAC-006-2021-2022 de 2 de junio de 2021, mediante el cual comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, por el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley Expediente N.° 22.466 “AUTORIZACIÓN DE CAMBIO DE TASA REFERENCIAL EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO DEL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y REFORMA AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY N° 9573 DEL 18 DE JUNIO DEL 2018”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

El proyecto de Ley pretende que la Asamblea Legislativa autorice al Ministerio de Hacienda para suscribir las modificaciones de los contratos de préstamo en que es necesario sustituir la tasa de referencia (A) El Poder Ejecutivo es competente para suscribir tanto los contratos de préstamo como los acuerdos modificatorios de los contratos suscritos, sin requerir autorización de la Asamblea Legislativa (B). No obstante, la modificación así suscrita se sujeta al control de la Asamblea Legislativa (C).

A-. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Los mercados internacionales han decidido dejar de utilizar la tasa London InterBank Offered Rate (LIBOR), basada en las tasas de interés del mercado interbancario de Londres, como tasa de referencia hacia el futuro, por lo que se plantea el problema de la transición hacia otras alternativas de tasas de referencia.

Problema que no tiene una respuesta clara en el mercado internacional, porque no se ha definido cuál tasa referencial sustituirá a la LIBOR y a partir de cuándo. La Exposición de Motivos del proyecto de Ley indica, al efecto, que entre las alternativas se encuentran la "Secured overnight financing rate” (SOFR) o la “The Sterling Overnight Index Average” (SONIA).

Indefinición sobre la tasa de referencia seleccionada que se une a la incerteza sobre los costos financieros o las condiciones para equiparar las condiciones financieras basadas en LIBOR. En general, señala el proyecto de ley que no se tiene certeza sobre el alcance de las implicaciones jurídicas, operativas y financieras para todos los participantes en el mercado.

Para Costa Rica se plantea un problema en relación con los contratos de préstamo en que la tasa LIBOR ha sido establecida como tasa de referencia. Particularmente, para contratos en que no se previó ninguna opción para el caso de que la LIBOR no pudiera ser utilizada. Contratos que se encuentran en curso de ejecución y para los cuales debe haber, necesariamente, una decisión en orden a la tasa de interés. En la Exposición de Motivos se hace referencia a 5 contratos de préstamo, a saber:

El resto de contratos de préstamo en que la República de Costa Rica es deudor o garante habrían establecido cláusulas que permiten la transición de la tasa LIBOR a otra tasa referencial o bien, tienen tasa fija.

Partiendo de que la tasa de interés es un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser modificada administrativamente y menos modificada unilateralmente por el Prestatario, esta iniciativa de Ley pretende dar respuesta a la necesidad de sustitución de la tasa referencial.

Así, el Ministerio de Hacienda solicita ser autorizado para suscribir los acuerdos modificatorios que se requieran para sustituir la tasa Libor o la Euribor por la tasa referencial alternativa que se estime conforme con la práctica internacional, la implementación y los costos asociados, en los contratos en que la República de Costa Rica sea prestataria o garante. En su caso, estandarizar los contratos conforme a las últimas políticas de los acreedores en aspectos relacionados con el cambio de tasa de referencia.

Autorización que se extendería a los contratos suscritos por el Instituto Costarricense de Electricidad, en que la República de Costa Rica comparece como garante.

Dada la redacción del artículo 1 propuesto, autorización para suscribir acuerdos modificatorios de los contratos de préstamo, nos referimos al presente proyecto de Ley en relación con los siguientes temas:

A-. El Poder Ejecutivo tiene competencia para suscribir los acuerdos que modifican los contratos de préstamo

B-. Una competencia sujeta al control de la Asamblea Legislativa

B-. EL CONTRATO DE PRESTAMO PUEDE SER MODIFICADO POR LAS PARTES

El contrato de préstamo es un contrato administrativo. Contrato que se rige por la Constitución y por las cláusulas que hayan sido negociadas y aceptadas por las partes contratantes, como sucede en toda relación contractual. Por lo cual puede ser objeto de modificaciones por las partes.

Si bien el contrato de crédito externo puede considerarse un contrato de adhesión, lo cierto es que las modificaciones que proponga el organismo acreedor deben ser aceptadas por el Prestatario, salvo que de previo se haya pactado la aplicación inmediata de modificaciones introducidas por el acreedor. E igual consideración debe hacerse respecto de modificaciones propuestas por el Prestatario: deben ser aceptadas por el acreedor. En principio, no se concibe una modificación unilateral de los elementos o de las cláusulas del contrato, salvo que se haya previsto la posibilidad de una modificación unilateral sobre ciertos aspectos.

En todo caso, resulta evidente que, por la posición que ocupa el Prestatario dentro de ese tipo de contratos, la potestad de modificar unilateralmente las cláusulas del contrato de préstamo, no le corresponde. Simplemente, una potestad de modificar unilateralmente un contrato de préstamo no se conforma con la condición que ocupa el Prestatario en el préstamo: sea su posición de deudor, incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. Lo anterior máxime si el acreedor es un sujeto de la comunidad internacional. Lo cual resulta aplicable a la República de Costa Rica respecto de los contratos de préstamo en que es Prestataria (cfr. Dictamen N. C - 016 – 91 de 4 de febrero de 1991).

Por el dictamen C-217-2009 de 11 de agosto de 2009, la Procuraduría respondió a una consulta del Ministerio de Hacienda sobre la posibilidad de aceptar la oferta de conversión y modificación de las tasas de interés y pago anticipado en los préstamos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en los contratos en curso de ejecución. Se consultó si esa modificación podía ser considerada una, “renegociación de la deuda” que no requería aprobación legislativa”.

Al efecto se indicó:

“A partir de la eficacia del convenio de crédito externo aprobado por la Asamblea Legislativa, las partes se encuentran obligadas a cumplir con las condiciones y estipulaciones del contrato de préstamo. Escapa a ambas partes la posibilidad de una modificación unilateral de las condiciones y estipulaciones del contrato. Al acreedor, en virtud de la naturaleza contractual del negocio. A la Administración, porque aun cuando el contrato se considere como administrativo, lo cierto es que la Administración está en condición de deudor, por lo que de principio le está excluido que pueda imponer al acreedor un cambio en las condiciones y estipulaciones bajo las cuales se acordó el crédito. Simplemente, esa posición de deudor es incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. El Estado por su posición de deudor no está en condiciones de superioridad que le permitan imponer cambios en el contrato o regular a su parecer la deuda adquirida. Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce una modificación del contrato por parte del prestatario, como podría ser un desvío de los recursos.

Lo que implica que de haber modificaciones contractuales, estas deben ser producto del consentimiento de ambas partes. Se trata simplemente de derivar las consecuencias de la naturaleza contractual del negocio y, por ende, de la aplicación de las reglas usuales a que se someten los contratos; conforme lo cual si bien los préstamos son perfectamente modificables por acuerdo de partes, no pueden serlo unilateralmente.

Por demás, en la relación contractual las partes pueden decidir dejar previsto la posibilidad de modificación y convenir entre ellos todos los aspectos relativos a la modificación de las cláusulas contractuales. En ese sentido, determinar de antemano qué extremos y bajo qué condiciones podrá el contrato ser objeto de modificación. Así, como los requisitos a los cuales se someterán las modificaciones. Cláusula de modificación que reafirmaría la imposibilidad de una modificación unilateral de las condiciones contractuales sean estas sustanciales o no. Pero, incluso en ausencia de esa cláusula modificativa, las partes podrán modificar el contrato por mutuo consentimiento, sujetándose a los requisitos que el ordenamiento establezca.

Lo usual será que las partes propongan cambios y que estas se sujeten a la aceptación de la contraparte. Ciertamente, la posición del Prestatario podrá dificultar negociar las modificaciones propuestas pero, en principio, se mantiene el carácter bilateral del contrato y, por ende, la necesidad de que el Prestatario acepte las modificaciones preparadas o dispuestas por el banco u organismo acreedor.

Nota la Procuraduría que así está previsto en los 5 contratos en que el Poder Ejecutivo indica que no se ha previsto una alternativa para el caso de que la tasa LIBOR deba ser sustituida.

Entre esos 5 contratos se tienen dos del Banco Centroamericano de Integración Económica, respecto de los cuales se ha incluido cláusulas, propias de las Condiciones Generales de los préstamos otorgados por el Organismo financiero, según las cuales las modificaciones que se incorporen al contrato deberán ser efectuadas por escrito “y de común acuerdo entre el BCIE y el Prestatario”. Así se estipula en la sección 13.07 Modificaciones del contrato de préstamo N.° 2157 que financia el Proyecto de Mercado Regional Mayorista de la Región Chorotega, aprobado por la Ley 9327 de 8 de octubre de 2015, contrato que luego en la Sección 14.02 Representantes Autorizados, último párrafo, dispone que:

“El BCIE y el Prestatario podrán convenir cualesquiera modificaciones o ampliaciones a este Contrato, siempre que no se varíen sustancialmente las obligaciones de las partes conforme al mismo. Mientras el BCAE no reciba aviso escrito de que el Prestatario ha revocado la autorización concedida a alguno de sus representantes, el BCIE podrá aceptar la firma de dichos representantes, en cualquier documento, con excepción de modificaciones o ampliaciones a este Contrato, como prueba concluyente de que el acto efectuado en dicho documento se encuentra debidamente autorizado”.

Cláusulas que están presentes también en el Contrato de Préstamo N° 2198 para financiar el Programa de Alcantarillado y Control de Inundaciones para Limón, suscrito con el Banco Centroamericano de Integración Económica, aprobado por la Ley 9690 del 14 de junio de 2019, Sección 14.07 Modificaciones y Sección 15.02 Representantes Autorizados. Notamos que en esta Sección se modifica un poco la redacción para señalar la competencia del Ministro de Hacienda en materia de modificaciones:

“El BCIE y el Prestatario podrán convenir cualesquiera modificaciones o ampliaciones a este Contrato, siempre que no se varíen sustancialmente las obligaciones de las partes conforme al mismo. Mientras el BCIE no reciba aviso escrito de que el Prestatario ha revocado la autorización concedida a alguno de sus representantes, el BCIE podrá aceptar la firma de dichos representantes, en cualquier documento, con excepción de modificaciones o ampliaciones de este Contrato que corresponderá al Ministro de Hacienda como representante del Prestatario, como prueba concluyente de que el acto efectuado en dicho documento se encuentra debidamente autorizado”. La negrilla es propia.

El listado visible en el proyecto de ley comprende el Contrato de préstamo N° 28568 para financiar el programa de saneamiento de zonas prioritarias, suscrito con el Banco KFW Frankfurt Am Main, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante la Ley 9723 del 14 de agosto de 2019. Dicho contrato prevé una cláusula 13.3 en la cual se dispone que:

13.3 “Las modificaciones de este Contrato de Préstamo que sólo afecten a las relaciones jurídicas entre el KfW y el Prestatario, no requerirán el consentimiento de la Entidad Ejecutora del Programa. El Prestatario comunicará las modificaciones acordadas con el KfW oportunamente a la Entidad Ejecutora del Programa para su información”.

Y en cuanto a los contratos suscritos con la CAF enlistados en el proyecto de ley (Contrato de préstamo para financiar el programa de apoyo para el fortalecimiento de las finanzas públicas, suscrito con la Corporación Andina de Fomento, aprobado por la Ley 9833 del 24 de marzo de 2020 y Contrato de Préstamo y su Addedum entre República de Costa Rica y Corporación Andina de Fomento (CAF), para financiar el proyecto bajos de Chilamate-Vuelta Kooper, aprobado por la Ley N. 8844 del 30 de julio de 2010), contienen una cláusula relativa a Modificaciones que reafirma la posibilidad de la modificación y, sobre todo, que esa modificación requiere el acuerdo de ambas Partes:

“CLAUSULA DECIMOSEXTA: Modificaciones

Toda modificación que en el futuro se incorpore a las Condiciones Particulares de Contratación, a las Condiciones Generales de Contratación (Anexo "A"), o a la Descripción de "El Proyecto" (Anexo "B") del presente Contrato de Préstamo, deberá ser efectuada por escrito y de común acuerdo entre las partes.

Toda modificación al Anexo "C" del presente Contrato de Préstamo, deberá ser efectuada por escrito y de común acuerdo entre las partes signatarias del mismo”.

El repaso de lo dispuesto por los contratos que el Poder Ejecutivo menciona en el proyecto de ley revela que:

a) la modificación de los contratos de préstamo no es unilateral. Aún cuando el contrato de préstamo sea un contrato de adhesión a las Condiciones Generales del Contrato, lo cierto es que se da un margen para la negociación de los cambios que se pretende introducir. Además, la referencia refleja que:

b) el Poder Ejecutivo goza de competencia para suscribir los acuerdos de modificación.

Disposiciones que se encuentran en la pluralidad de los contratos de préstamos que han sido suscritos por la República de Costa Rica.

El fundamento de estas disposiciones es la propia Constitución Política, que otorga competencia al Poder Ejecutivo para negociar y suscribir contratos de préstamo (artículo 121, inciso 15 en relación con el 140 inciso 19).

Si el Poder Ejecutivo es competente para suscribir los contratos de préstamo, necesariamente también lo es para firmar los acuerdos modificatorios (principio de paralelismo de las competencias).

Se sigue de lo anterior que el Ministerio de Hacienda (que representa a la República en la relación contractual) no necesita autorización para negociar y suscribir los acuerdos modificativos del contrato. En consecuencia, para sustituir la tasa de referencia.

El punto es si suscrita la modificación, acordada la sustitución de la tasas LIBOR, el acuerdo correspondiente requiere de la participación de la Asamblea Legislativa.

C- LA TASA DE REFERENCIA ES PARTE DE LA TASA DE INTERÉS, SUJETA A CONTROL DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo está autorizado para suscribir contratos que se relacionen con el crédito público y, por ende, para suscribir contratos de préstamo. Estos contratos están sujetos a la aprobación del Poder Legislativo y requieren mayoría calificada cuando se trate de financiamiento externo.

La facultad de aprobar el contrato de crédito público permite a la Asamblea ejercer control sobre los elementos del contrato, entre ellos las condiciones que constitucionalmente determinan la participación de la Asamblea Legislativa. Nos referimos a las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes.

Participación legislativa que tiene como objeto último aquilatar la capacidad de endeudamiento del país, las condiciones y estipulaciones del contrato, de forma que ni la soberanía del Estado ni los intereses del país sufran lesión. Si bien no corresponde a la Asamblea contribuir a definir los términos del compromiso financiero internacional, sí le compete controlarlo. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo.

Una función que ha sido definida por la Sala Constitucional:

“... si bien nuestra Constitución ha considerado conveniente regular los empréstitos en una categoría especial, pasando de un sistema de autorización previa al Poder Ejecutivo para negociarlos, a la exigencia de una votación legislativa calificada para su aprobación en ciertos casos -empréstitos en el exterior o para ser financiados con capital extranjero (artículo 121, inciso 15.2)-, lo cierto es que, al no ser ni poder ser confundidos con tratados internacionales, no pueden tener otra naturaleza general que el de los contratos públicos sujetos a aprobación de la Asamblea Legislativa (regulados en lo general por los artículos 124, párrafo 2° y, en su caso, 121, inciso 14°o 140, inciso 19°).

(....)

las reformas introducidas a los artículos 10, 105, 124, y 140, inciso 19 de la Constitución (ley cit. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente administrativos, así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal, pero administrativa material...

De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público de conformidad con el artículo 121 inciso 15° de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni, por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más a bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo...”. Sala Constitucional N° 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990.

Función tutelar que permite a la Asamblea pronunciarse, aprobando o improbando, el monto del crédito, tasa de interés, comisiones y demás condiciones bajo las que el país se comprometería, el objeto o proyecto que se financiaría, el plazo, así como la entidad con que se contrataría. La aprobación debe permitir tanto a la Asamblea como al pueblo conocer la “carga”, el peso que implica el crédito que se aprueba. Ello en el tanto, conforme se deriva de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el interés es el elemento que permite a la Asamblea Legislativa y a la sociedad determinar cuál es el costo de recurrir al endeudamiento (entre otras, sentencias 09792-98 de 12:30 hrs. de 23 de diciembre de1998 y 1695-1999 de 12:03 hrs. de 5 de marzo de 1999). La Asamblea y la sociedad necesitan conocer esa tasa de interés para determinar el peso del endeudamiento y decidir si lo aprueba o imprueba, no pudiendo modificarlo.

El punto es si esa función tutelar debe ser ejercida en caso de modificación del contrato aprobado.

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que en el tanto una modificación del contrato de crédito concierna las condiciones esenciales o las sustanciales del contrato de crédito, como puede ser el monto, las condiciones financieras o bien, el objeto del préstamo, esa aprobación legislativa se impone (dictámenes 83-89 de 15 de mayo de 1989, C-016-91 de 4 de febrero de 1991, Opinión Jurídica N° OJ-026-95 de 24 de agosto de 1995). Es el caso de las cláusulas financieras o la definición del objeto del contrato. Y al hablar de condiciones financieras nos referimos a la tasa de interés, el tipo de moneda y formas de pago, plazo del préstamo, comisiones, cuya modificación requiere aprobación legislativa, máxime si la modificación comporta un aumento del endeudamiento.

La modificación que se deben introducir a los contratos de préstamo que nos ocupa refiere al costo del dinero, en el tanto está referida a la tasa de interés. Esta va a ser modificada en función de las prácticas y decisiones del mercado no en su totalidad, pero sí en uno de sus componentes sustanciales, como lo es la tasa de referencia. Tasa de referencia que está fijada para un plazo (tres, seis meses) y a la cual se agregan otros elementos (margen) para que en conjunto determinen la tasa de interés del préstamo correspondiente. En efecto, a la tasa LIBOR del plazo establecido se le suman los puntos básicos definidos en el contrato para determinar la tasa de interés.

Esa tasa de referencia tradicionalmente es la LIBOR, tasa que ha sido utilizada por los mercados financieros internacionales como referente para fijar distintas tasas de interés. Pero que debido a la manipulación que experimentó en su fijación posterior a la crisis crediticia de 2008-2009, las autoridades financieras decidieron suspender su obtención y publicación. Si bien se fijó como fecha el 31 de diciembre de 2021, lo cierto es que no se tiene certeza de dicha fecha.

Como alternativas de tasas de referencia se mencionan la tasa SOFR (Secured Overnight Financing Rate), Sterling Overnight Index Average (SONIA) para la libra esterlina, Euro Short-Term Rate (€STR) para el euro, entre otras alternativas. No obstante, todavía se discute respecto de la decisión y elementos asociados a esta. Empero, dado que los contratos están en curso de ejecución, para efectos de que pueda cumplir con las obligaciones establecidas en ellos y tomar decisiones relacionadas con el cambio, el Ministerio de Hacienda solicita la intervención de la Asamblea Legislativa.

Entiende la Procuraduría que esa intervención se requiere previamente a la suscripción de los respectivos acuerdos modificatorios, en virtud de que una participación a posteriori podría afectar la ejecución normal de los créditos, perjudicar los pagos a los organismos acreedores, con las consecuencias que eso tendría respecto del contrato de crédito correspondiente, pero también de la posición internacional de la República y sobretodo su credibilidad.

De allí que se pretenda de la Asamblea Legislativa una autorización para que, una vez que el Ministerio de Hacienda acuerde con el organismo acreedor cuál será la tasa de referencia aplicable, pueda aplicarla, continuando la ejecución normal del contrato, sin necesidad de someter el contrato modificado a aprobación legislativa. De manera que no se afecta la posición de la República de Costa Rica como deudora en esos contratos.

La Asamblea Legislativa ha sustituido su función de aprobación de contratos de préstamo por una función de autorización de suscripción de contratos de crédito, fijando parámetros dentro de los cuales puede celebrarse el contrato de crédito. Proceder que la Sala Constitucional ha considerado conforme a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.

Desde la resolución N. 1695-1999 de las 12:03 horas del 5 de marzo de 1999, la Sala ha considerado que la Asamblea conserva la facultad de control político si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos, dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente, para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento a través de empréstitos. Es decir, no se considera que el hecho de que la Asamblea fije parámetros constituya una renuncia per se al ejercicio de la función tutelar que le corresponde. Criterio que originalmente referido a la emisión de valores ha extendido a los contratos de préstamo.

En relación con el presente proyecto de ley, no puede dejarse de lado que este punto estuvo planteado respecto de la autorización de suscribir financiamiento para proyectos de inversión en materia de energía renovable, entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Instituto Costarricense de Electricidad, créditos en los cuales es garante la República de Costa Rica y respecto del cual se solicita modificar el artículo 6 de la Ley N. Ley 9573 de 18 de junio de 2018.

El artículo 6 dispone que las condiciones financieras aplicables a los contratos de préstamo individual suscritos al amparo del Convenio de Cooperación que se aprueba por ley 9573 serán acordes con las condiciones ofrecidas al sector público con garantía estatal por el BID al momento de suscribir el préstamo, pero también las condiciones bajo las cuales no es posible suscribir un contrato de préstamo.

La Sala Constitucional debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del respectivo préstamo. En la resolución N. 19636-2017 de 9:15 hrs. del 6 de diciembre de 2017, la Sala Constitucional consideró que el contenido del artículo 6 cumplía con las condiciones necesarias para otorgar la garantía del Estado. Lo que debe entenderse como que satisface lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Manifestó la Sala:

“Para ello, según lo dicho, el ICE figura como prestatario y la República de Costa Rica como garante, de forma que, como dice la exposición de motivos, «la garantía de la República de Costa Rica sólo quedaría comprometida efectivamente con la suscripción de cada préstamo individual, de acuerdo con los términos del Convenio de Cooperación CCLIP del BID. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada préstamos individual serían los vigentes en la fecha de aprobación de cada préstamos individual al ICE». Y continúa diciendo la exposición de motivos, que el proyecto se somete a aprobación legislativa «toda vez que su texto incorpora las disposiciones correspondientes al otorgamiento de la garantía estatal, a todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario ICE contraiga en cada uno de los Contratos de Préstamo Individual, que hasta por un monto de quinientos millones de dólares (500.000.000 UDS) sean celebrados en el marco de este Convenio de Cooperación». (….).

De tal forma, el convenio en cuestión pasa no sólo por la consideración de los proyectos de mejora en la generación y distribución de energía, sino, especialmente, por los aspectos financieros que posibilitarán esa continuidad del desarrollo, y en el cual la figura de garante de la República de Costa Rica es un componente esencial del mismo, de donde resulta particularmente relevante asegurar que dicha garantía se prevea de la manera más responsable posible, pues en ella se considera parte del patrimonio del país y de todos los costarricenses. De ahí que al aprobarse este convenio, se regulen con detalle estas circunstancias relacionadas con los detalles financieros del mismo, y que las normas de cita pretenden asegurar. En este sentido, la exposición de motivos refiere un proyecto que además de importancia estratégica del país en cuanto al aseguramiento de la provisión energética y su desarrollo, implica una serie de situaciones financieras necesarias para su implementación, y en las cuales el país como tal figura como garante, de donde resulta la necesidad de asegurar que el otorgamiento de los créditos específicos carezca de un impacto negativo sobre la garantía que al respecto ofrece Costa Rica y sus habitantes, y de ahí las expresas disposiciones de los artículos 2 y 6 del proyecto de ley, las cuales fueron finalmente aprobadas en primer debate bajo el mismo texto con que fueron propuestas”.

Lo que llevó a la Procuraduría a considerar en la Opinión Jurídica N.OJ-020-2019 de 21 de febrero de 2019 relativa al proyecto de Ley N. 21201, intitulado “Autorización Emisión de Títulos Valores en el mercado internacional y contratación de líneas de crédito”:

“…. El control de la Asamblea, conforme a la Constitución, abarca todo negocio que involucre un crédito público, como es otorgar una garantía, y por eso se requiere que estén presentes las condiciones financieras. No obstante, la Sala considera que lo contraído cumple con el artículo 121, inciso 15 y, por ende, no hay problema de constitucionalidad en que la ley fije parámetros bajo los cuales no podrá suscribirse los créditos que se autorizan”. Cfr. También OJ-120-2020 de 6 de agosto de 2020 y OJ-118-2020 de 29 de julio de 2020.

Por medio del artículo 2 del proyecto de ley que se consulta, se reformaría el artículo 6, inciso c) en lo referente a la tasa de interés, precisamente para incluir la posibilidad de que la tasa de interés sea fijada no en función de la LIBOR sino de la tasa referencial que rija en el mercado. Para lo cual se permitiría fijar la tasa de interés sobre saldos deudores diarios utilizando como referencia sea la LIBOR, su equivalente en otras monedas diferentes del US dólar, su equivalente en tasa fija (equivalencias que ya estaban permitidas) o su equivalencia en cualquier tasa de interés alternativa que se estime conforme a la práctica internacional como sustitución de la tasa LIBOR.

Importa destacar ese texto porque la interpretación del inciso con la redacción que se pretende incluir determinaría que aun cuando se utilice otra tasa referencial, la tasa de interés de cada préstamo será la de tres meses o seis meses de la tasa referencial más un margen del tres coma cero por ciento. Ese margen, elemento fundamental de la tasa de interés, no cambia.

La Ley 9573 de 18 de junio de 2018, en tanto autoriza las condiciones bajo las cuales se puede suscribir los contratos de préstamo, no requiere que el contrato suscrito sea luego sometido a aprobación legislativa. E igual conclusión tendría que admitirse de ser aprobada la reforma que propone este proyecto de ley: el cambio de la tasa referencial en la tasa de interés de esos contratos no requerirá de aprobación legislativa, por haberlo dispuesto la autorización legislativa del artículo 6 inciso c).

Cabe señalar que una interpretación que lleve en forma inequívoca que los otros componentes de la tasa de interés no cambian no es posible en relación con el artículo 1 del proyecto de ley. Ello por cuanto la redacción lo que conduce a afirmar es que el Ministerio de Hacienda solicita que la Asamblea le otorgue una autorización para hacer lo que la Constitución le permite hacer: sea negociar y suscribir los acuerdos que modifican contratos de préstamo anteriormente suscritos.

A pesar de que el interés es que el acuerdo de cambio de la tasa no requiera aprobación (posterior) de la Asamblea Legislativa no se redacta en esos términos ni tampoco se indica qué pasará con los otros componentes propios de la tasa de interés. En particular, en el texto del proyecto no queda claro si se mantiene el plazo y el margen con que fueron suscritos originalmente los contratos de préstamo. En general, no se determina parámetro alguno bajo los cuales acordar la citada sustitución logrando la equivalencia financiera sin necesidad de que la modificación deba ser aprobada por la Asamblea Legislativa. Parámetros que, en todo caso, no pueden ser de tal naturaleza que impidan la ejecución normal y ordenada de los contratos de préstamo en ejecución. El establecimiento de rígidos parámetros puede poner al Estado en condiciones de vencimiento anticipado del préstamo y, por ende, en el deber de cancelar anticipadamente los montos ya desembolsados.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El Poder Ejecutivo es competente para suscribir los contratos de préstamo y consecuentemente para suscribir los acuerdos modificatorios de esos contratos (principio de paralelismo de las competencias).

2-. El Ministerio de Hacienda (que representa a la República de Costa Rica en los contratos de préstamo en que es Prestataria o garante), no necesita autorización para negociar y suscribir los acuerdos modificativos de contrato. Por lo que puede proceder a suscribir un acuerdo para modificar la tasa de referencia de la tasa de interés de esos contratos.

3-. Dichos acuerdos modificativos están sujetos al control de la Asamblea Legislativa, que en vez de aprobar las modificaciones que sustituyen la tasa de referencia puede autorizar que se haga bajo ciertas condiciones, con el objeto de controlar que no se aumente el costo efectivo del crédito, por ejemplo, por un aumento del margen. Parámetros que no deben obstaculizar la ejecución de los contratos en curso de ejecución, por las consecuencias que eso tendría en la posición internacional del Estado como deudor.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH-gtg

OJ-111-2021

CONTRATOS DE PRÉSTAMO. COMPETENCIA PODER EJECUTIVO. FUNCIÓN TUTELAR DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA. TASA LIBOR.

Por oficio N. HAC-006-2021-2022 de 2 de junio de 2021, se comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, por el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley Expediente N.° 22.466 “AUTORIZACIÓN DE CAMBIO DE TASA REFERENCIAL EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO DEL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y REFORMA AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY N° 9573 DEL 18 DE JUNIO DEL 2018”.

El proyecto de ley tiene como objeto que el Poder Legislativo autorice al Ministerio de Hacienda para suscribir acuerdos modificatorios de los contratos de préstamo, dado que la tasa Libor va dejar de funcionar como tasa de referencia. El proyecto se analiza a partir de los siguientes temas:

A-. El Poder Ejecutivo tiene competencia constitucional para suscribir los acuerdos que modifican los contratos de préstamo

B-. Una competencia sujeta al control de la Asamblea Legislativa, particularmente en sus condiciones financieras, incluida el aumento del costo del proyecto.

La Procuradora General Adjunta, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, emite la Opinión N. OJ-111-2021 de 6 de julio, en la que concluye que:

B-. Una competencia sujeta al control de la Asamblea Legislativa