Opinión Jurídica : 146 - del 02/09/2021

02 de setiembre de 2021

PGR-OJ-146-2021

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe de Área

Área Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CJ-21515-1055-2020 de fecha 26 de noviembre del 2020, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS DIPUTACIONES POR VIOLACIÓN AL DEBER DE PROBIDAD”, que se tramita bajo el expediente N° 21.515.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS

Como observación preliminar, resulta necesario señalar que esta iniciativa que se tramita en la Asamblea Legislativa ya había sido objeto de consulta a esta Procuraduría General, la cual fue evacuada mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-091-2020 de fecha 20 de julio del 2020.

Asimismo, debe indicarse que mediante la opinión jurídica N° OJ-099-2021 de fecha 26 de mayo del 2021 ya habíamos rendido nuestro criterio sobre el proyecto denominado “PÉRDIDA DE CREDENCIAL DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS DE LA REPÚBLICA”, que se tramita bajo el expediente N° 22.226, el cual guarda directa relación y similitud con la iniciativa en consulta, por lo cual sugerimos que deben ser valorados ambos textos a efectos de guardar congruencia y evitar duplicidades innecesarias e inconvenientes.

Así las cosas, en cuanto a la materia que es objeto de este proyecto, nos remitimos a las amplias consideraciones que desarrollamos en los referidos pronunciamientos, atinentes a los antecedentes sobre la materia, así como sobre la observancia del deber de probidad por parte de los diputados y el régimen sancionatorio, marco general teórico que ya quedó referenciado y por ello no cabe repetirlo en la opinión jurídica que aquí nos ocupa.

En orden a este proyecto N° 21.515, nos permitimos también remitirnos a las consideraciones específicas que desarrollamos sobre el texto de las diferentes normas que se proponen, en todo aquello que resulta aplicable sobre los puntos en que el texto del proyecto se mantiene invariable.

Al respecto, valga rescatar que puede observarse que gran parte de las modificaciones que ha sufrido el texto del proyecto de ley en trámite han seguido la línea de las observaciones vertidas en las citadas opiniones jurídicas, de ahí que, a nuestro modo de ver, la técnica legislativa ha mejorado considerablemente en importantes aspectos del texto normativo.

En consecuencia, resta referirnos únicamente a algunos aspectos puntuales que aún revisten particular relevancia. A esos efectos, hemos tenido a la vista la versión actualizada del proyecto que se encuentra disponible en la página web oficial de la Asamblea Legislativa, y que, según se indica, corresponde al 16 de junio del 2021.

II.                OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL TEXTO ACTUAL DEL PROYECTO

En lo referente a las atribuciones para investigar, instruir el procedimiento y sancionar a los diputados por la comisión de faltas al deber de probidad, debemos insistir en que el Tribunal Supremo de Elecciones debe ser el competente únicamente para efectos de cancelar las credenciales otorgadas a un diputado, dado que tal cancelación es un acto de naturaleza electoral, tratándose de un puesto de elección popular. 

En efecto, siendo el TSE el único competente para hacer la declaratoria oficial de elecciones y a partir de ello otorgar la credencial de diputado, tanto por la naturaleza que ello reviste, como por la materia y por el principio de paralelismo de las formas, el TSE resulta el único competente para retirarle al congresista su credencial (ver, entre otros, los fallos electorales n.° 1469-M-2005, 2324-M-2006, 3790-E-2006 y 1510-E-2007).

Así, en cuanto a los otros tipos de sanciones que podrían eventualmente ser impuestas a un legislador, tales como una suspensión temporal en el ejercicio de su cargo o una amonestación, es el propio Plenario Legislativo el encargado de imponer algún tipo de sanción disciplinaria de menor entidad que la cancelación de credenciales, como ya lo dispuso acertadamente el texto actual en su versión corregida.

            En congruencia con lo anterior, resulta el propio Parlamento el competente -a cargo de la estructura disciplinaria que internamente se defina- para llevar a cabo la instrucción de los respectivos procedimientos disciplinarios (y eventualmente también la investigación preliminar), e imponer la sanción que se estime pertinente (el Plenario Legislativo).

En consecuencia, por las razones que ya expusimos en nuestros anteriores pronunciamientos, resulta improcedente que se pretenda encargarle al TSE la instrucción de los procedimientos administrativos que se deban a seguir a los diputados por infracciones al deber de probidad.

Por otra parte, dado que a raíz de las modificaciones que ha venido experimentando el proyecto ciertamente se han atendido importantes observaciones relacionadas con las competencias en esta materia, el texto del artículo 9° no resulta aún del todo correcto desde un punto de vista estrictamente técnico, dado que la Procuraduría de la Ética Pública, como ya hemos expresado, no puede resultar competente “para aplicar el régimen de responsabilidad de los diputados y diputadas por violaciones al deber de probidad e imponer las sanciones correspondientes de conformidad con esta Ley”, según señala la propuesta. 

En efecto, según hemos apuntado en anteriores ocasiones, en cuanto al otorgamiento de competencias para aplicar el régimen sancionatorio administrativo en la figura de la Procuraduría de la Ética Pública –PEP-, admitir tal disposición violentaría el principio de separación de poderes establecido en el numeral 9 de la Constitución Política, toda vez que la PEP forma parte de la Procuraduría General de la República y ésta a su vez del Poder Ejecutivo, por lo que no podría ejercer una potestad disciplinaria sobre los señores diputados o funcionarios del Poder Legislativo.

Por esa razón, nótese que ese texto del artículo 9° incluso ya no resultaría congruente con las modificaciones que se han introducido al proyecto, que le reservan a la PEP únicamente lo atinente a la investigación preliminar.

Ahora bien, con relación al artículo 11, que hace referencia a la denuncia y al deber de denunciar, en congruencia con lo que ya señalamos acerca de la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria tratándose de los diputados, nos permitimos sugerir –como mencionaremos más adelante- que lo más acertado sería que se mantenga la posibilidad de que la presentación de la denuncia se haga ante la propia Asamblea Legislativa.

En lo que atañe al artículo 12, relativo a los requisitos que debe cumplir la denuncia, mantenemos nuestra recomendación en el sentido de que, tratándose del denunciante, lo correcto y necesario es exigirle una adecuada y puntal identificación del denunciado, así como una claridad satisfactoria en relación con los hechos y la prueba en que se sustenta la respectiva gestión.

Con lo anterior, estimamos que se satisfacen los elementos que deben acreditarse para abrir una investigación de esta naturaleza. En cambio, la identificación de la causal a partir de la cual podría recaer algún tipo de responsabilidad sobre el diputado denunciado, estimamos que no constituye un elemento que necesariamente el denunciante conozca o pueda conocer –mucho menos en forma precisa, como lo exige el texto propuesto-, toda vez que incluso puede tratarse de una persona que no tiene preparación alguna en el campo jurídico, de tal suerte que no pareciera razonable que tenga que dominar la normativa aplicable e identificar con criterio técnico-jurídico a cuál causal exactamente corresponde la conducta denunciada.

Basta con que se tenga claridad y probanzas sobre los hechos, y será con una posterior valoración que el investigador pueda determinar con certeza a qué tipo de causal corresponde el objeto de la denuncia.

En relación con el artículo 14, relativo al procedimiento administrativo, debemos subrayar nuevamente el hecho de que la competencia para llevar a cabo la instrucción del procedimiento en estos casos debe recaer en la propia Asamblea Legislativa, y no en el Tribunal Supremo de Elecciones.

Ahora bien, en cuanto a las atribuciones de la Procuraduría de la Ética Pública respecto de la tramitación de las denuncias, debemos recordar, en primer término, que en la actualidad esas funciones son ejercidas por la PEP de conformidad con el numeral 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Al respecto, nos permitimos recordar que a la Procuraduría de la Ética, al momento de su creación, se le quisieron otorgar competencias propias de una oficina anticorrupción, con un modelo similar al que ya existe en muchos otros países, entre cuyos principales beneficios se encuentra justamente el tener potestades amplias y sobre la generalidad de los funcionarios públicos.

Lo anterior, se ajusta a lo previsto en las distintas convenciones internacionales que se han firmado sobre la materia, en las cuales se considera muy valioso el tema de la independencia y objetividad que debe tener una oficina anticorrupción para el ejercicio de tan delicadas funciones.

En ese sentido, la realización de una investigación amplia que la Procuraduría de la Ética tiene la posibilidad de llevar a cabo, le confiere a esa etapa preliminar un importante grado de seriedad, objetividad, consistencia y tecnicidad en la materia de la ética pública, a fin de que se pueda poner en conocimiento del órgano competente un informe final o denuncia penal que brinde elementos suficientes e idóneos para tomar la decisión correcta en orden a una posible imposición de sanciones.

Así las cosas, compartimos la línea del proyecto en el sentido de que esas potestades de la fase preliminar de investigación respecto de la infracción al deber de probidad por parte de los diputados las pueda seguir conservando la PEP.

No obstante, como ya lo señalamos supra, tomando en cuenta que la instrucción del procedimiento administrativo para determinar la gravedad de la falta así como la eventual sanción a imponer es una competencia que únicamente puede ejercer la propia Asamblea Legislativa, también puede resultar acertado que exista la posibilidad de que la denuncia pueda ser presentada ante la propia Asamblea.

Por esa razón, estimamos que debe valorarse cuidadosamente la opción de que el texto normativo tenga la apertura hacia ambas posibilidades, pudiendo el denunciante valorar la pertinencia de presentar su denuncia ya sea ante la PEP o ante el propio Parlamento.

En ese sentido, no pareciera apropiado que mediante Ley se limite la posibilidad de la Asamblea Legislativa para recibir una denuncia –y hacer la correspondiente investigación preliminar- por este tipo de faltas.

Incluso, si la denuncia surge dentro del propio Parlamento, o algún ciudadano acude directamente a éste para formular su denuncia, no pareciera acertado desde el punto de vista práctico que ello tenga que ser remitido a la PEP, para que luego de la investigación igualmente el expediente deba devolverse a la Asamblea para efectos de la toma de acciones disciplinarias.

III.             CONCLUSIÓN

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el texto actualizado del proyecto de ley en consulta, cuya aprobación es de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa. 

Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos dejado señaladas, las cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann              

Procuradora                                        

ACG/

PGR-OJ-146-2021

CREDENCIALES DE LOS DIPUTADOS. VIOLACIÓN AL DEBER DE PROBIDAD.  SANCIONES. CANCELACIÓN DE CREDENCIALES Y SANCIONES MENORES.  PROCEDIMIENTO Y APLICACIÓN. COMPETENCIAS DEL TSE, AL Y PEP.

La Asamblea Legislativa consultó nuestro criterio sobre el proyecto denominado “RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS DIPUTACIONES POR VIOLACIÓN AL DEBER DE PROBIDAD”, que se tramita bajo el expediente N° 21.515.

Mediante nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-146-2021 de fecha 2 de setiembre del 2021, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, evacuamos la consulta de mérito, rescatando que puede observarse que gran parte de las modificaciones que ha sufrido el texto del proyecto de ley en trámite han seguido la línea de las observaciones vertidas en opiniones jurídicas anteriores, de ahí que la técnica legislativa ha mejorado considerablemente en importantes aspectos del texto normativo.

En lo referente a las atribuciones para investigar, instruir el procedimiento y sancionar a los diputados por la comisión de faltas al deber de probidad, insistimos en que el Tribunal Supremo de Elecciones debe ser el competente únicamente para efectos de cancelar las credenciales otorgadas a un diputado, dado que tal cancelación es un acto de naturaleza electoral, tratándose de un puesto de elección popular. 

Es el propio Plenario Legislativo el encargado de imponer algún tipo de sanción disciplinaria de menor entidad que la cancelación de credenciales, como ya lo dispuso acertadamente el texto actual en su versión corregida.

En congruencia con lo anterior, resulta el propio Parlamento el competente para llevar a cabo la instrucción de los respectivos procedimientos disciplinarios y eventualmente también la investigación preliminar.

En cuanto al otorgamiento de competencias para aplicar el régimen sancionatorio administrativo en la figura de la Procuraduría de la Ética Pública –PEP-, admitir tal disposición violentaría el principio de separación de poderes establecido en el numeral 9 de la Constitución Política.

Debe valorarse cuidadosamente la opción de que el texto normativo tenga la apertura para que el interesado pueda valorar la pertinencia de presentar su denuncia ya sea ante la PEP o ante el propio Parlamento.

Se hicieron algunas otras observaciones puntuales sobre las normas del texto propuesto.