Opinión Jurídica : 139 - del 25/08/2021

25 de agosto del 2021

PGR-OJ-139-2021

 

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CG-012-2021 de fecha 29 de julio del año en curso, mediante el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría General acerca del proyecto de “Ley para la autorización de las empresas privadas de generación de electricidad para la venta de excedentes de energía en el Mercado Eléctrico Regional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 22.561.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.                                               MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

 

Según se expone en la motivación del proyecto de ley que aquí nos ocupa, se ha producido una contracción de la demanda de energía eléctrica en los últimos años en Costa Rica. Dada la disponibilidad actual de centrales de generación eléctrica de propiedad privada que no tienen su producción comprometida para abastecer las necesidades del país, debido a la finalización o modificación de sus contratos amparados a la Ley N° 7200, se presenta una oportunidad para colocar estos excedentes de energía en el Mercado Eléctrico Regional, lo que permitiría a las centrales privadas continuar su operación durante los periodos en que el Instituto Costarricense de Electricidad no requiera esta energía para abastecer la demanda nacional. Asimismo, se señala que, ante una esperada recuperación de la demanda interna en el futuro, se persigue que estas plantas puedan nuevamente formar parte del Sistema Eléctrico Nacional.

 

Se indica que, considerando que Costa Rica es parte del Mercado Eléctrico Regional, el cual tiene dentro de sus propósitos facilitar las exportaciones de excedentes de energía cuando no se requieren para el consumo local, se propone habilitar los mecanismos para que los generadores privados puedan exportar sus excedentes de energía, una vez que se han cubierto las necesidades de autoconsumo y la demanda nacional del país.  Para ello, se requiere declararlos agentes regionales, de conformidad con el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, sus Protocolos, sus reglamentos y resoluciones regionales.

 

Se agrega que este tipo de acciones no afecta ni pone en riesgo el abastecimiento de energía eléctrica de Costa Rica, debido a que el Sistema Eléctrico en su conjunto ha logrado importantes niveles de desempeño en múltiples aspectos.  Sin embargo, el país enfrenta hoy retos transversales que afectan a todos los sectores de la economía, lo que incluye el uso gradual de los beneficios de Mercado Eléctrico Regional.

 

Según se señala, uno de los retos más desafiantes del sistema eléctrico es la optimización del parque productor, especialmente en un sistema sobre instalado, como ocurre en Costa Rica hoy día. Por ello, es indispensable el despliegue de acciones concretas que deriven en un incremento de venta de electricidad para reactivar la economía, incluyendo la generación de nuevas demandas para exportar los excedentes de electricidad para la venta a nivel regional, bajo el marco regulatorio al cual pertenece el país desde hace más de dos décadas.

 

Se manifiesta que estos cambios y habilitaciones son urgentes para no paralizar estos generadores que, por su condición, pueden operar no solo a nivel nacional, sino también a nivel regional. Por ejemplo, el Sistema Eléctrico Nacional registra en la actualidad un excedente de oferta de capacidad instalada que duplica la demanda del mercado. La idea fundamental es aprovechar el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central con el objeto expreso de satisfacer, en forma eficiente, las necesidades del desarrollo sostenible en la región.

 

El Mercado Eléctrico Regional (MER) se construye como un mercado competitivo basado en los principios de trato recíproco y no discriminatorio y se propone, entre otros, incentivar la participación del sector privado en el sector eléctrico mediante un crecimiento gradual. Considerando que el Mercado Eléctrico Regional (MER), se nutre de las energías que se producen a nivel local, es que resulta indispensable que ambos mercados, el sistema regulado nacional y el mercado regional, funcionen en forma armoniosa e integrada para beneficio de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización de electricidad, indistintamente de su naturaleza pública, privada o mixta, y que cuenten con la concesión o autorización respectiva para la realización de las mismas.

 

Esta disposición implica que –por virtud del texto que se está proponiendo- los actores nacionales habilitados como Agentes de Mercado Regional puedan entonces comercializar la energía que resulte excedente en Costa Rica.

 

Se menciona que el aprovechamiento de la energía eléctrica mediante un mecanismo de declaración de excedentes es posible porque el país tiene una operación coordinada del sistema eléctrico interconectado regional. Por otra parte, las empresas privadas de generación de electricidad con fuentes renovables y a pequeña escala fue autorizada mediante la Ley N° 7200, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, y llenó en su momento un vacío de inversión en capacidad que requería el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) para satisfacer la demanda nacional.

 

Si bien la energía que estos generadores pueden aportar resulta excedente en el contexto actual, se señala que es posible que el SEN la necesite en el mediano plazo bajo el supuesto que deberá existir un proceso de recuperación económica post pandemia.  Consecuentemente, sería de beneficio para el Sistema Eléctrico Nacional (SEN), evitar el cierre de las plantas generadoras que obligue a realizar nuevas inversiones en el futuro y encarecer, con esto, el costo futuro del servicio de electricidad.  De ahí que esta propuesta se considere una ganancia para el país cuando los costos de la electricidad puedan traducirse en tarifas competitivas, tanto para el ámbito nacional como regional.

 

Para ello, se estima que el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) puede extender concesiones de fuerza hidráulica y concesiones de servicio público de generación de electricidad para que las empresas privadas de generación de electricidad puedan destinar la energía que generen para la venta al mercado regional.  Lo anterior al amparo de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 7593, Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el cual indica que para generar electricidad se requiere de una concesión de servicio público, dada por ley o por disposición administrativa del órgano concedente, que en este caso resulta ser el MINAE.

 

Por último, se argumenta que el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) ha sido exitoso, alcanzando la universalidad y la sostenibilidad ambiental del servicio de suministro de electricidad. Esto se ha logrado mediante un esquema regulatorio que favorece la inversión; no obstante, parte de los desafíos del país, implican el optimizar el uso de la capacidad instalada lo que requiere que su despacho de energía se lleve a cabo de manera integral, sea esta capacidad de propiedad pública o privada y una participación nacional plena en el Mercado Eléctrico Regional (MER), sin discriminación para ninguno de los actores energéticos nacionales, donde los Agentes del MER deben operar en todas sus capacidades para aprovechar de la mejor manera los excedentes de energía del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) y el de aquellos activos productivos de energía que no tengan comprometida su energía para el abastecimiento de le demanda nacional.

 

 

II.                                            OBSERVACIONES SOBRE EL TEXTO DE PROYECTO

 

 

            Mediante el artículo 1° de la propuesta se estaría habilitando como agentes del Mercado Eléctrico Regional a las empresas privadas de generación de electricidad de Costa Rica constituidas bajo el marco de la Ley N° 7200, para que puedan participar en la venta de excedentes de energía que no se requiera para atender la demanda nacional.

 

            En orden al objetivo que persigue el proyecto, efectivamente esa normativa vendría a constituirse en la habilitación legal para que los generadores privados puedan acudir al MER a colocar y negociar sus excedentes de energía, dado que, sin esa habilitación conferida mediante norma con rango de ley, esa comercialización en el MER no resulta jurídicamente viable.

 

Asimismo, la motivación del proyecto puede estimarse alineada con la naturaleza y finalidades del MER, en los términos del Tratado que dispuso su creación, el cual nació tomando en cuenta que, en el marco del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), los Estados de la región manifestaron su deseo de iniciar un proceso gradual de integración eléctrica, mediante el desarrollo de un mercado eléctrico regional competitivo, a través de líneas de transmisión que interconecten sus redes nacionales y la promoción de proyectos de generación regionales.

 

Lo anterior, con el fin de promover el desarrollo eficiente de la industria eléctrica en beneficio de todos sus habitantes, con miras a un desarrollo sostenible en la región, dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente (véanse los considerandos de este instrumento internacional, así como su artículo 1°, referido al Objeto del Tratado).

 

El referido Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, aprobado mediante Ley N° 7848 del 20 de noviembre de 1998, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente:

 

“EL MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL:

 

ARTÍCULO 4.- El mercado operará como una actividad permanente de transacciones comerciales de electricidad, con intercambios de corto plazo, derivados de un despacho de energía con criterio económico regional y mediante contratos de mediano y largo plazo entre los agentes. El mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva, apoyado en la infraestructura existente y futura, tanto nacional como regional.

(Así reformado por el artículo 1 del Protocolo al presente Tratado, ley No.7848-A de 20 de noviembre de 1998)

 

ARTÍCULO 5.- Las actividades del Mercado se realizarán entre sus agentes, los que podrán ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad; así como grandes consumidores. Los agentes podrán llevar a cabo libremente y sin discriminación alguna, la compra y venta de energía eléctrica. Sin embargo, mientras la legislación de un país permita a una misma empresa la realización de dos o más actividades en la prestación del servicio eléctrico o la designación de una sola empresa para realizar transacciones en el Mercado, estas deberán crear unidades de negocios separadas que permitan una clara identificación de los costos de cada actividad. La participación de los agentes en el Mercado se regirá por las reglas contenidas en este Tratado, sus protocolos y reglamentos.

 

ARTÍCULO 6.- Los Gobiernos procurarán que el Mercado evolucione hacia estados cada vez más competitivos, para lo cual realizarán evaluaciones conjuntas al menos cada dos años, en base a recomendaciones de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE), organismo regional creado en el artículo 18 de este Tratado.

 

GENERACIÓN ELÉCTRICA REGIONAL:

 

ARTÍCULO 7.- En el Mercado se transará electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes.

(…)

 

Por su parte, el artículo 2° de dicha Ley 7848, dispone expresamente:

“Artículo 2.-

 

        Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía(*)  (Minae)(*), como institución rectora del sector eléctrico nacional.

        Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE) se asignan a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), como regulador del sector eléctrico nacional.

         Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica.”

 

(Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9004 del 31 de octubre del 2011, "Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central")

(*)(Modificada su denominación por el artículo 11 de la Ley "Traslado del sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología", N° 9046 del 25 de junio de 2012)

           

Así, es absolutamente claro que únicamente aquellos generadores que se encuentren habilitados como agentes de mercado por cada país pueden participar en este ámbito regional.

            En ese orden de ideas, y como ya ha señalado esta Procuraduría General en anteriores ocasiones (véase nuestro dictamen C-119-2021 del 6 de mayo del 2021), también es claro que -de conformidad con nuestra legislación interna-, actualmente está habilitado únicamente el ICE (y sus empresas) para actuar como agentes de mercado a nivel regional. Ergo, a esta fecha los generadores privados no pueden acudir a realizar transacciones en el MER, en tanto no se encuentran legalmente autorizados para ello, ni por los términos del Tratado, ni por nuestra legislación nacional.

 

Sobre el particular, en nuestra opinión jurídica N° OJ-049-2015 de fecha 4 de junio del 2015 explicamos lo siguiente:

“No obstante el interés en propiciar la participación privada en el mercado, el Tratado comprende regulaciones especiales para el agente público. Conforme el artículo 30 del Convenio, “los entes públicos” de los países miembros dedicados a la generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica están autorizados para integrarse como agentes del mercado, comprar y vender energía de corto plazo, suscribir mediante concurso contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el mercado. Pero, además, el artículo 31 autoriza a esos entes públicos a comprar en el mercado internacional combustibles para generación eléctrica, suscribir la compra de acción en la sociedad mercantil que construya la primera línea regional de interconexión, entre otras.

 

         Condición de agente que también pueden tener sujetos privados, según lo establece el artículo 5 del Tratado. En efecto, dicho numeral señala que los agentes pueden ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad o bien, grandes consumidores. Lo anterior no significa, empero, que toda empresa que se dedica a una de esas actividades en alguno de los Estados Parte pueda ser considerada agente del mercado regional. El artículo 5 del Tratado determina que dicha calidad se tiene en función de la legislación nacional. Por lo que para que una empresa sea reconocida como agente del mercado eléctrico regional, es necesario que sea reconocida como agente del mercado nacional por la legislación del Estado Parte de que se trate. Necesidad de habilitación interna presente también en el numeral 7, en cuanto ordena que el mercado transará electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen “que estén habilitados como agentes”. En consecuencia, la circunstancia de que la condición de agente del mercado pueda abarcar a generadores privados o a grandes consumidores no implica que todos y cada uno de los generadores privados o los grandes consumidores puedan actuar en el mercado regional como agentes. Para que ello suceda así se requiere que el ordenamiento interno de que se trate los habilite como agentes. Y sin esa habilitación les está negada la condición de agente y, por ende de operar en el mercado regional.

 

Costa Rica como Estado Parte tomó una decisión en orden a la habilitación de empresas como agente regional. Una decisión que concentra la condición de agente regional. La habilitación en nuestro medio corresponde al Instituto Costarricense de Electricidad, de conformidad con el artículo 2 de la Ley que aprueba el Tratado marco y que reafirma el artículo 6 inciso b) de la Ley 8660.  (…)

 

         La disposición de la Ley 7848 que consagra al ICE como único agente del mercado fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional.  Para la Sala, el artículo 2 es una disposición dictada para hacer ejecutable el Tratado y se trata de una norma que toma en cuenta la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense, como titular de la red de transmisión. Por lo que le corresponde la condición de agente transmisor; luego los generadores privados no pueden comercializar directamente la energía generada y mientras esa situación no cambie, se justifica lo dispuesto en el artículo 2.

 

“Por las razones que se indican a continuación, y luego de confrontar el texto del tratado con lo que establece el artículo 2 impugnado, esta Sala no observa que dicho artículo sea violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, debe diferenciarse una cláusula interpretativa de una norma legal que contradice o modifique un tratado, pues las primeras son constitucionales mientras que las segundas no. Al respecto, la Sala se ha pronunciado acerca del alcance del poder de enmienda de los legisladores en tratándose de proyectos para la aprobación de tratados internacionales, mediante el uso de este tipo de cláusulas interpretativas, indicándose que la Asamblea Legislativa puede válidamente introducir cláusulas interpretativas a un proyecto de ley sobre un acuerdo internacional siempre y cuando: a) en primer lugar, no se introduzcan modificaciones sustanciales al proyecto sometido a su aprobación; b) en segundo lugar, si se desea variar en cuanto al fondo el proyecto en estudio, la autoridad competente debe cumplir con el procedimiento de intercambio de notas diplomáticas, protocolo o el addendum del acuerdo. De esta forma las cláusulas interpretativas pretenden adaptar o interpretar el convenio internacional a la situación interna, justamente lo que hace el artículo 2 impugnado. En segundo lugar, ciertamente el objetivo final del Tratado es el establecimiento de mercado eléctrico regional competitivo donde puedan participar diferentes agentes, pero de una forma gradual y sin desconocer la situación interna de cada país. Es decir, se trata de un mercado regional para interconectar las redes nacionales, donde poco a poco se incorporen nuevos participantes (artículo 3), y sin perjuicio de que a lo interno una misma empresa realice por sí misma dos o más actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad (artículo 5), como sería el caso del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en Costa Rica o la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) en Honduras. Entonces, se entiende que el mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva (artículo 4). Entendiéndose que, mientras se va abriendo el mercado, es comprensible que las funciones propias de los agentes del mercado “que correspondan según la legislación interna” fueran asignadas al Instituto Costarricense de Electricidad, según el artículo 2 impugnado, debido a la posición dominante que esta empresa pública estatal tiene en el sector de electricidad. En tercer lugar, no es que con la aprobación del tratado las empresas costarricenses, públicas o privadas, podrían vender electricidad en el mercado centroamericano bajo las reglas del Tratado Marco, y que por causa del artículo 2 perderían ese derecho, sino que, de acuerdo a la legislación nacional interna, las empresas costarricenses nunca han tenido el derecho de vender libremente electricidad, sino que el ICE es quien, por disposición legal, tiene la posición dominante respecto del servicio de electricidad, admitiéndose bajo ciertos supuestos la generación privada de electricidad pero únicamente con el objetivo de vendérsela al ICE. En este sentido, puede concluirse que el artículo 2 impugnado más bien es conteste con la situación interna nacional, sin cambio alguno. Mientras la legislación interna no cambie respecto de la posición dominante del ICE en materia de electricidad, el artículo 2 impugnado no hace sino que adaptar los alcances del Tratado del mercado eléctrico centroamericano a la situación interna nacional. En cuarto lugar, nótese como las mismas disposiciones internas del mercado, a saber el Reglamento transitorio del mercado eléctrico regional adoptado por la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica CRIE, establecen que para poder ser agente de mercado regional tiene que ser agente de mercado interno (artículo 7.3 “Habilitación de agentes: Todo Agente que esté habilitado en su país para operar en el mercado, puede solicitar a su respectivo OS&M su habilitación como agente en el MER para poner a disposición oferta o demanda para ser transada en dicho mercado.”). Es decir, mientras la legislación interna de Costa Rica no cambie, aún sin haberse incluido en la ley de aprobación del tratado el artículo 2 impugnado, las empresas privadas costarricenses no podrían haber sido agentes del mercado regional pues no podían ser agentes del mercado nacional. En conclusión, el artículo 2 impugnado, al ser una cláusula válida que no modifica o contradice el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, no resulta violatoria del Derecho de nuestra Constitución Política”. Sala Constitucional, resolución N: 14922-2008 de 14:55 hrs. del 8 de octubre de 2008.

 

Al disponer en los términos transcritos, la Sala descarta la afirmación de que la exclusividad del ICE como único agente del mercado resulta contraria al objeto y fin del Tratado. Para la Sala el objeto del artículo 2 es la adecuación del Tratado a la situación interna del país, permitida por el artículo 5 del mismo cuerpo normativo. Contrario a las alegaciones de inconstitucionalidad, estima que se está en presencia de una decisión política administrativa que debe ser adoptada por el Estado costarricense, conforme a nuestra realidad y según el modelo de desarrollo que tengamos. A lo dispuesto por el Tribunal Constitucional hay que agregar ahora que el Segundo Protocolo al Tratado otorgó discrecionalidad a cada Estado Parte para definir a lo interno “su propia gradualidad en la armonización de la regulación nacional con la regulación regional”. (énfasis suplido)

 

 

Así, se concluye con meridiana claridad que el ser agente del mercado regional es una calidad propia de la empresa generadora que a nivel interno se le haya reconocido tal condición de conformidad con la legislación nacional, la cual, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, aún la ostentan únicamente el ICE y sus empresas.

 

Como vimos también, dado que esa habilitación como agente de mercado es una condición que otorga la legislación nacional, ello obedece a una decisión político administrativa, donde intervienen criterios de oportunidad que lleven a considerar si se justifica -de acuerdo al modelo de desarrollo y de mercado que quiere seguirse- ampliar y abrir esa participación en el MER a los generadores privados de energía eléctrica, que es justamente lo que motiva el proyecto de ley sometido a consulta.

 

Bajo esa perspectiva, el instrumento que se pretende utilizar –sea la promulgación de una ley que habilite a los generadores privados como agentes del mercado regional (MER)- ciertamente sería el instrumento jurídico adecuado para alcanzar esa finalidad.

 

 

            Por otra parte, el artículo 2 del proyecto establece que “Toda generación de energía eléctrica, salvo aquella que es utilizada para autoconsumo, es servicio público.”  Esa disposición resultaría consonante con el criterio que esta Procuraduría ha sostenido al respecto.

 

En efecto, hemos indicado que usualmente se entiende que el servicio público no constituye una simple mercancía -objeto de libre mercado-, sino que atañe a prestaciones que son esenciales para la vida, el desarrollo y el bienestar de los habitantes. Es decir, se trata de un servicio que requiere la sociedad para su desenvolvimiento, y por ello está presente un innegable interés público -que trasciende el interés individual- dado que es requerido por toda persona, independientemente de su condición socioeconómica.

 

Por estas razones, se parte de que el Estado debe velar por garantizar su prestación continua y eficiente, lo cual, en el caso de los servicios económicos, se procura además mediante el pago de tarifas justas y no discriminatorias. Así las cosas, cuando entran particulares a participar en la prestación de estos servicios, quedan sometidos a una serie de requisitos, regulaciones y restricciones, que están justificadas y amparadas en el interés público subyacente a estas actividades.        Sobre el tema, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

 

“El concepto jurídico de servicio público se refiere a una actividad calificada de interés general, porque satisface una necesidad general. Lo que implica que:

 

·                     La actividad es de interés general. No puede definirse un servicio como público sin hacer referencia al interés general, que es el que le da razón de ser al servicio público (Consejo de Estado: Rapport pour 1999. Citado por Michéle RAUNET-Olivier ROUSSET: "Note sur CE. 12 mars 1999, Ville de Paris c/ Sté Stella Maillot- Orée du Bois", AJDA, mayo 1999 p. 441.

·                     Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva. Es, normalmente, una actividad de prestación, que provoca bienestar social o económico.

·                     La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

·                     Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un "desdoblamiento" entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

·                     La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aún cuando éste sea explotado por particulares. A lo que nos referiremos de seguido.

·                     La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario.” (Dictamen C-009-2000 de fecha 26 de enero del 2000)

 

 

Asimismo, en nuestro dictamen N° C-293-2006 de fecha 20 de junio del 2006 analizamos este tema específicamente en cuanto a la generación eléctrica, concluyendo que, de conformidad con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público, carácter que resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica, de ahí que los sujetos privados quedan sometidos a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia. Asimismo, indicamos que los generadores privados son concesionarios de un servicio público.

 

Además, señalamos que el operador jurídico está obligado a respetar el régimen de servicio público, el cual implica sujeción a la función reguladora del Estado, la cual es ejercida por la ARESEP.

 

En ese orden de ideas, puede advertirse que la producción de energía eléctrica no solo presenta las características que se predican de los servicios públicos –especialmente su importancia para la vida y el desarrollo de las personas-, como también la calificación que en nuestro ordenamiento se le otorga en ese sentido.  Esa naturaleza de servicio público es la que amerita y justifica que la actividad no puede ser realizada en plena libertad, sino que está sujeta a un determinado régimen legal que regula las condiciones de prestación de este servicio y que el operador jurídico no puede desconocer.

 

Asimismo, en dicho pronunciamiento, luego de analizar los términos del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (MER), arribamos a la conclusión de que la naturaleza de servicio público que está atribuida en nuestro ordenamiento jurídico nacional a la actividad de generación de energía eléctrica, no se ve alterada ni desaparece por el hecho de que esa energía sea comercializada en el MER, aún cuando el respectivo Tratado no contenga expresamente esa calificación de servicio público. Antes bien, las disposiciones del Tratado armonizan con esa naturaleza de servicio público, dado el régimen regulatorio, la orientación hacia las necesidades de desarrollo sostenible y el interés general que reviste la actividad para todos los habitantes de la región.

 

            En consecuencia, nótese que la norma propuesta encaja en las consideraciones que sobre la materia hemos venido desarrollando en nuestros pronunciamientos.

 

Al texto del artículo 3 podría resultar conveniente agregarle al final de su texto una frase que incluya también la exigencia de apegarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico nacional y no solo a las disposiciones de carácter regional.

 

El artículo 5 repite buena parte de lo que ya se contempla en los artículos 1° y 3°, por lo que resulta conveniente integrar dichas normas y así evitar duplicidades normativas innecesarias.

 

            Visto el texto propuesto para el artículo 6, se observa, por una parte, que sobre la habilitación a las empresas privadas se reitera lo ya establecido en los artículos 1, 3 y 5. Por otra parte, el ICE no constituye un agente regional “nuevo”, por lo que su texto no resulta adecuado por la forma en que se encuentra redactado.

 

           

El artículo 7, cuando señala que “La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos podrá modificar los títulos habilitantes emitidos bajo la Ley No. 7200 para que se encuentren conformes a las disposiciones de esta ley”, parece tener un carácter más bien de norma de derecho transitorio, aspecto que conviene revisar.

 

El primer párrafo del artículo 8 retoma lo ya establecido en los numerales 1, 3 y 5, por lo que cabe revisar su redacción a fin de evitar duplicidades innecesarias.

 

            En cuanto a las reglas contenidas en el artículo 10, resulta importante valorar su pertinencia, en tanto se trata de aspectos sobre los cuales ya existen regulaciones en el ámbito nacional, de ahí que resulta acertado revisar su texto de frente a las normas actualmente vigentes, a fin de no generar ninguna incompatibilidad o duplicidad.

 

            Por último, estimamos que en la discusión de este proyecto resulta muy importante valorar y estudiar el criterio del MINAE, del ICE y de la ARESEP en orden al texto normativo propuesto, dadas las competencias y experiencia que dichas instituciones ostentan en la materia, especialmente en el caso de la ARESEP, en razón de los reglamentos técnicos que ha emitido en relación con la comercialización de la energía eléctrica.[1]

 

III.                                        CONCLUSIÓN

 

            En los términos expuestos dejamos rendida nuestra opinión jurídica sobre el proyecto de ley sometido a nuestra consideración.  Su aprobación o no obedecerá a criterios de política administrativa y de oportunidad, de ahí que recae en la esfera discrecional del legislador.

 

Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos dejado señaladas, a fin de que pueda valorarse su pertinencia.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/

 

PGR-OJ-139-2021

 

MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL (MER).  AGENTES DE MERCADO AUTORIZADOS. PARTICIPACIÓN DE GENERADORES PRIVADOS DE ELECTRICIDAD.   HABILITACIÓN LEGAL.

 

La Asamblea Legislativa solicita el criterio de esta Procuraduría General acerca del proyecto de “Ley para la autorización de las empresas privadas de generación de electricidad para la venta de excedentes de energía en el Mercado Eléctrico Regional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 22.561.

 

Mediante nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-139-2021 de fecha 25 de agosto del 2021, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, rendimos el criterio solicitado, señalando:

 

-En orden al objetivo que persigue el proyecto, efectivamente esa normativa vendría a constituirse en la habilitación legal para que los generadores privados puedan acudir al MER a colocar y negociar sus excedentes de energía (en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, aún la ostentan únicamente el ICE y sus empresas).

 

-Dado que esa habilitación como agente de mercado es una condición que otorga la legislación nacional, ello obedece a una decisión político administrativa, donde intervienen criterios de oportunidad que lleven a considerar si se justifica -de acuerdo al modelo de desarrollo y de mercado que quiere seguirse- ampliar y abrir esa participación en el MER a los generadores privados de energía eléctrica, que es justamente lo que motiva el proyecto de ley sometido a consulta.

 

-Se agregaron algunas otras observaciones adicionales referentes al artículo 2 (generación de energía eléctrica, salvo aquella que es utilizada para autoconsumo, como servicio público), artículo 3 (apego al ordenamiento jurídico nacional), artículo 5 (repetición de conceptos), artículo 6 (agente regional nuevo), artículo 7 (carácter transitorio del texto), artículo 8 (evitar duplicidades) y artículo 10 (evitar incompatibilidades o duplicidades).

 

  Asimismo, indicamos que en la discusión de este proyecto resulta muy importante valorar y estudiar el criterio del MINAE, del ICE y de la ARESEP en orden al texto normativo propuesto, dadas las competencias y experiencia que dichas instituciones ostentan en la materia, especialmente en el caso de la ARESEP, en razón de los reglamentos técnicos que ha emitido en relación con la comercialización de la energía eléctrica.