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Opinión Jurídica : 138 - del 24/08/2021
24 de agosto del 2021
PGR-OJ-138-2021
Señora
Ana Julia Araya
Alfaro
Jefa, Área de
Comisiones Legislativas II
Departamento de
Comisiones Legislativas
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su
oficio N° AL-C20993-318-2019, mediante el cual se solicita nuestra opinión
sobre el proyecto denominado “Ley
Nacional para el Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público-Privadas”,
el cual se tramita bajo el expediente N° 21.420.
De previo a rendir el criterio
solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante,
ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la
Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia
exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de Administración
activa. Así las cosas, se rinde la
respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio
de las altas funciones que cumple el Parlamento.
Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su
oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos
encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa.
I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY.
Resulta oportuno señalar que, con anterioridad, han existido iniciativas
para regular la figura de contratos de colaboración público-privada, v.gr.,
mediante la promulgación del Reglamento N° 39965-H-MP, publicado en el Diario
Oficial La Gaceta N° 246 de fecha 22 de diciembre de 2016[1],
cuyo basamento se originó en la facultad otorgada por el artículo 55 de la Ley
de Contratación Administrativa, que posibilita que la Administración regule
mediante reglamento cualquier otro tipo contractual no contenido en la
normativa y que coadyuve en la satisfacción del interés público.
La Contraloría General de la República, mediante oficio N° 08934 (DCA-1746)
de fecha 08 de julio de 2016, evacuó consulta planteada por el Ministro de la
Presidencia sobre el reglamento citado. En ese oficio reseñó lo que
doctrinariamente se ha entendido por contratos de colaboración público privada,
indicando:
“…De previo al análisis particular que corresponde
sobre el presente reglamento, resulta de interés una aproximación doctrinaria
sobre esa modalidad. Así, el autor Julio González García menciona:
“Los
contratos de colaboración público-privada de los que se ha venido hablando
hasta ahora disponen de una serie de características peculiares que hace que se
separen de las formas tradicionales en las que Administración y particulares
llegan a un resultado común en aras del interés general. […] Por ello, dando un
paso más y tomando los elementos que ha señalado entre nosotros
GARCÍA-CAPDEPÓN, se puede señalar que los contratos de colaboración
público-privada parten de los siguientes elementos:/ Por un lado, los
contratos de colaboración público-privada se caracterizan por ser complejos,
tanto en las prestaciones que incorporan como en los sujetos participantes,
tanto públicos como privados, que excede en mucho la relación bilateral entre
Administración y contratista del contrato de obras. [...] /En segundo
lugar, el contrato de colaboración público-privada exige un reparto adecuado
de riesgos entre el contratista y la Administración, en función de cuál sea el
que esté en mejor condición para afrontarlo./ [...]/ El tercer factor que
acostumbra a concurrir en los CPP —aunque, a diferencia de los restantes, no
resulta imprescindible—es la ausencia de financiación presupuestaria, en
la medida en que en las modalidades de CPP se suele preferir el pago por el
usuario —adaptando el principio del Derecho ambiental, el que contamina paga,
que pasaría a ser el que utiliza paga—al pago por parte de la Administración,
vía presupuestos o, en el caso de que se recurra a este procedimiento, mediante
la constitución de un fondo especial derivado de algún impuesto especial, como
ocurre con las gasolinas./ [...]/ El cuarto factor de los CPP, que es una
consecuencia directa de sus efectos sobre el déficit público, estriba en que
los pagos no se producen como contraprestación por la construcción de la
infraestructura, sino por la utilización de la misma o por la explotación del
servicio de mantenimiento, incluso en aquellos supuestos en los que es la
Administración la que abona la cuantía como consecuencia de algunas de las
modalidades que en la actualidad están más en boga, los denominados pagos por
disponibilidad o los llamados peajes en la sombra./ [...]/ El quinto factor
que hace que nos encontremos ante un CPP está constituido por el dato de que son
modalidades contractuales complejas para lograr un valor añadido complementario
en la utilización del dinero público, que es, tal como han señalado las
autoridades comunitarias, lo que daría pie a la constitución de un CPP./ [...]
Al mismo tiempo, y teniendo en cuenta el coste suplementario en que se
incurre con los CPP, habría que realizar una motivación sobre las razones que
justifican el recurso a esta modalidad contractual, sujeto a un juicio de
razonabilidad. Sería, tal como lo ha señalado la doctrina, una
consecuencia del principio de eficiencia en el gasto público (Destacado es
propio)…”.
En
el análisis del texto reglamentario efectuado por el órgano contralor se
concluye que es una figura contractual altamente compleja, de ahí que en otros
países en que se ha implementado, se ha requerido del bagaje necesario para que
de forma robusta puedan desarrollarse este tipo de proyectos.
Por otra parte, al igual que ya señalamos en nuestra opinión jurídica N°
OJ-114-2021 de fecha 15 de julio del 2021, resulta de suma importancia señalar
que en la corriente legislativa existen simultáneamente dos expedientes que
contienen propuestas para regular el tema en consulta: la iniciativa que
aquí nos ocupa, sea el proyecto de ley N° 21.420 (Ley Nacional para el
Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público – Privadas), así como la
que se tramita bajo el expediente legislativo N° 20.916 (Ley General de la
Alianza Público-Privada APP), ambas bajo estudio y discusión en la misma
Comisión, lo que deberá ser considerado por los señores legisladores, a efecto
de cohesionar las propuestas y evitar la emisión de textos legislativos
contradictorios.
II. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY.
En la exposición de motivos del texto base, se señala que el país tiene un
importante rezago en materia de infraestructura vial, lo que sin lugar a dudas
es un factor a considerar como afectación de la competitividad de la economía
local, además de la calidad de vida de los habitantes. Otro aspecto que
requiere de una modernización es la prestación de los servicios públicos, según
se indica.
Lo anterior se agrava ante la insuficiencia de recursos y la poca
eficiencia en la ejecución de las obras, por lo que un modelo como el propuesto
ha sido una herramienta exitosa en otros países, pudiendo visualizarse como un
instrumento que aprovecha la convergencia de los intereses del sector público y
el sector privado, de manera sostenible para los intereses públicos.
Según se aduce, la figura jurídica en el derecho comparado ha permitido una
mayor eficiencia y ahorro en la financiación de infraestructuras, siendo además
que esta herramienta al involucrar fondos privados para su ejecución, ayuda a
disminuir la deuda pública y es una de las mejores formas de transferir los
riesgos del sector público al sector privado.
La exposición de motivos indica las principales características de esta
modalidad de proyectos, señalando que:
1.
Los riesgos son compartidos
entre las partes pública y privada.
2.
Los proyectos son
desarrollados a través de inversión privada en el ciclo de vida completo del
proyecto.
3.
La relación contractual entre
las partes es de largo plazo.
4.
Hay innovación relacionada con
las especificaciones del proyecto, niveles de servicio y mecanismos de pago.
III. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.
Cabe recordar que la función
asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría no nos faculta para
pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia de los proyectos de
ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito
de discrecionalidad.
Tampoco podemos por vía
consultiva invadir la competencia constitucional de la Contraloría General de
la República, la cual constituye el órgano competente en materia de
fiscalización de la Hacienda Pública, y que -dicho sea de paso- mediante oficio N° DCA-2692 de fecha 23 de julio
de 2020, ya se pronunció sobre este proyecto de ley, de tal suerte que pasaremos
a exponer únicamente algunas observaciones generales sobre el articulado
propuesto, desde el punto de vista técnico-jurídico.
De la revisión del estado del proyecto de ley en la Asamblea Legislativa,
se desprende que los señores diputados emitieron un texto actualizado en fecha
10 de junio de 2020, razón por la cual haremos referencia a tal propuesta, y no
al texto originalmente consultado.
En esta materia, valga rememorar que la Sala Constitucional[2]
ya analizó la viabilidad de concesionar obras públicas en el tanto los bienes
objeto de concesión no salgan del dominio y control del Estado y no pierdan su
carácter de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad, posición
desarrollada al analizar la constitucionalidad de la Ley General de Concesión
de Obra Pública.
Ahora bien, tomando en cuenta la existencia de una ley reguladora de las
obras y servicios en concesión (Ley N° 7762, Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicio Público) y por la relación que este régimen legal guarda
con la puesta en práctica de las alianzas público–privadas, resulta conveniente que en el trámite
legislativo se valore cuidadosamente la conexión que puedan tener ambos cuerpos
normativos en algunos aspectos, e incluso su eventual aplicación supletoria.
Esto a efectos de que no se tornen nugatorias las normas de la Ley N° 7762, y
además se eviten problemas para el operador jurídico al momento de efectuar su
interpretación.
Pasando a algunas observaciones puntuales sobre el proyecto sometido a
consulta, tenemos que el artículo 3
propuesto refiere a un glosario de definiciones a efectos de que el operador
jurídico pueda conocer lo que el legislador comprendió y dimensionó respecto de
algunas figuras o términos utilizados a lo largo del texto legal.
No obstante, la norma es omisa en orden a los conceptos utilizados en el
artículo 4, v. gr., lo que se debe entender por proyectos de inversión
productiva, investigación aplicada o innovación tecnológica. La importancia de
lo anterior obedece a que el legislador prevé la posibilidad de utilizar el
financiamiento y gestión de las alianzas público-privadas para este tipo de
investigaciones, por lo que sería deseable conocer con una mayor precisión qué
entiende el legislador por esas figuras.
El artículo 6 refiere que, entre
las modalidades de contraprestación que podrán ser utilizadas en las alianzas
público-privadas, estará la participación en tarifas por servicios públicos. No
obstante, de conformidad con la Ley N° 7593 -Ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos (ARESEP)-, dicha Autoridad es la entidad competente para
efectuar las fijaciones tarifarias en servicios públicos, razón por la cual las
cláusulas contractuales contenidas en las alianzas público-privadas deben
respetar esos lineamientos que emita la autoridad competente, aspecto que no
queda claro en el proyecto y que reviste suma importancia en orden a la
seguridad jurídica para efectos de las eventuales contrataciones que se
realicen al amparo de esta normativa.
El artículo 14, en su párrafo
tercero, refiere a la aceptación de la propuesta y su notificación. No
obstante, también señala que se “determinará
y aceptará el valor de los estudios realizados”. Tal frase no resulta lo suficientemente clara,
lo que entraña el peligro de que posteriormente quiera interpretarse en el
sentido de que se está confiriendo un derecho al proponente al reconocimiento y
pago del costo como tal de los estudios, lo cual en realidad no estimamos que
sea la intención de esta propuesta normativa. En consecuencia, se sugiere
revisar y preferiblemente corregir esa redacción, a fin de evitar cualquier
controversia al respecto.
Por otra parte, el artículo refiere a aquellos casos en que la propuesta es
rechazada, pudiendo la Administración en esos casos adquirir algunos de los
insumos o estudios realizados por la empresa, por ser de interés público. No
obstante, se omite la regulación de aquellos casos en que los estudios sean
donados o en su defecto incluso el proponente no desee venderlos a la
Administración. Asimismo, la norma es omisa en cuanto a los parámetros de
fijación del precio de esos estudios, a efectos de que la Administración no
desembolse sobreprecios por la adquisición de esos estudios.
El artículo 15 contempla la
posibilidad de que en aquellos casos en que el proponente no resultare
adjudicado, reciba del adjudicatario el valor que la Administración Pública
haya fijado para los estudios del proyecto. Esto como compensación del costo de
esos trabajos preliminares.
Al respecto, se impone hacer notar que la normativa no contempla un
procedimiento de cuantificación o estimación de costos de los estudios de los
proyectos, siendo que deja su determinación bajo la potestad de la
Administración, sin ningún parámetro como marco regulador, v. gr., bajo qué
parámetros se estimarán, el procedimiento recursivo, entre otros aspectos de
interés, a efecto de tener claridad de los montos a desembolsar por parte del
futuro adjudicatario, en caso de que no ser electo el proponente. Se trata de
un punto que resulta deseable revisar y eventualmente dejar previsto en la
normativa, a efecto de evitar cualquier contención al respecto.
El artículo 16 refiere a las
causas de inadmisibilidad de las propuestas de proyectos. No obstante, los
incisos c) y d) – caso fortuito o fuerza
mayor y causas que generen que de continuar se generen daños y perjuicios
graves- no conciernen a motivos de inadmisibilidad de un proyecto como tal,
dado que atañen más bien a circunstancias o motivos ajenos a la voluntad del
proponente, de ahí que lo técnicamente correcto sería señalar que constituyen
motivos para no seguir adelante con el procedimiento, y no propiamente una
causal de inadmisibilidad de la propuesta en sí misma.
El artículo 19 se refiere a
modificaciones y revisiones del contrato. No obstante, en el inciso c) se
contempla como una circunstancia el incumplimiento del contratista, situación
que en principio no genera propiamente una modificación o ajuste, sino más bien
una resolución contractual –como puede ocurrir también por razón de caso
fortuito o fuerza mayor-, de ahí que cabe hacer una revisión de este texto
normativo a fin de desentrañar correctamente cuál es la voluntad legislativa,
con el objeto de determinar si ese texto debe mantenerse bajo el numeral 19, o
si más bien podría ser trasladado al artículo 23, el cual está referido a las
causales de extinción del contrato.
El artículo 29 refiere a la
imposición de sanciones, pero omite señalar que se deberá seguir de previo un
procedimiento administrativo que respete la garantía del debido proceso.
Asimismo, se omite señalar el tipo de procedimiento administrativo a seguir,
sea ordinario o sumario, según las disposiciones de la Ley General de la
Administración Pública o un tercer procedimiento que establezca el proyecto de
ley, lo cual es un aspecto que pareciera apropiado dejar previsto en la ley, y
no dejarlo a una determinación contractual.
Por último, cabe advertir que entre lo dispuesto en el artículo 31 y el artículo 32 del proyecto pareciera existir cierta
inconsistencia, en razón de que el primero señala de modo imperativo que para
la resolución de controversias se aplicará la Ley sobre Resolución Alternativa
de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Nº 7727, o la transacción y el
compromiso en los términos indicados en las normas procesales de Costa Rica.
No obstante, el artículo 32 establece de manera meramente potestativa la
posibilidad de pactar en el contrato la posibilidad de acudir a los mecanismos
de conciliación y/o solución de controversias de naturaleza patrimonial, por
desavenencias derivadas del cumplimiento de dicho contrato, así como acudir a
un proceso arbitral para resolver las controversias que deriven sobre el
cumplimiento del propio contrato.
En esa medida, resulta deseable que la concordancia y consistencia entre
ambas normas sea debidamente revisada, a efectos de evitar cualquier discusión
a nivel de aplicación práctica, dado que es importante que quede claro si es un
deber o una mera posibilidad –de libre elección para las partes- resolver los
eventuales conflictos por medios alternos a la vía jurisdiccional ordinaria.
IV. CONCLUSIÓN
En los términos
planteados, dejamos indicadas una serie de observaciones y sugerencias
relativas al contenido del proyecto, a fin de que puedan ser valoradas en su
discusión, si así lo estima pertinente la Asamblea Legislativa. La aprobación
final del proyecto analizado queda librada a la exclusiva competencia de los
legisladores.
De usted con toda
consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
ACG/ASM
PGR-OJ-138-2021
ALIANZAS PÚBLICO- PRIVADAS. NORMATIVA SOBRE LA CONCESIÓN DE OBRAS
PÚBLICAS Y SERVICIOS PÚBLICOS. PROPUESTAS DE PROYECTOS Y SUS REGULACIONES.
La Asamblea Legislativa solicitó nuestra opinión sobre el
proyecto denominado “Ley Nacional para el
Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público-Privadas”, el cual se
tramita bajo el expediente N° 21.420.
Mediante nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-138-2021
de fecha 24 de agosto del 2021, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que la función
asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría no nos faculta para
pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia de los proyectos de
ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito
de discrecionalidad.
Tampoco podemos por vía
consultiva invadir la competencia constitucional de la Contraloría General de
la República, la cual constituye el órgano competente en materia de
fiscalización de la Hacienda Pública, y que ya se pronunció sobre este proyecto
de ley.
Hicimos una serie de observaciones sobre el texto
actualizado del proyecto, en relación a temas como la viabilidad de las
concesiones. Dada la existencia de la Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicio Público, señalamos que resulta conveniente que en el
trámite legislativo se valore cuidadosamente la conexión que puedan tener ambos
cuerpos normativos en algunos aspectos.
Hicimos una serie de observaciones puntuales sobre
varias normas del proyecto, referente al glosario de definiciones y los
proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o innovación
tecnológica.
También sobre la participación en tarifas por
servicios públicos y las competencias de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos (ARESEP).
Sobre la determinación y aceptación del valor de los
estudios realizados.
Sobre los casos en que la propuesta es rechazada,
pudiendo la Administración adquirir algunos de los insumos o estudios
realizados por la empresa, por ser de interés público.
Sobre la posibilidad de que en aquellos casos en que
el proponente no resultare adjudicado. Además sobre:
Las causas de inadmisibilidad de las propuestas de
proyectos.
Las modificaciones y revisiones del contrato.
La imposición de sanciones
La posible inconsistencia entre algunas normas.