Accesibilidad
Opinión Jurídica : 124 - del 04/08/2021
4 DE AGOSTO de
2021
OJ-124-2021
Señora
Nancy Vílchez Obando
Jefe de Área, Sala de Comisiones Legislativas V
Comisión
Asuntos Económicos
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su
oficio N° CPOECO-996-2021 de fecha 2 de junio del año en curso, mediante el
cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY PARA SUSTITUIR TEMPORALMENTE LA APLICACIÓN
DE LA SANCIÓN DE CIERRE DE NEGOCIOS Y FACILITACION DEL PAGO DEL IVA EN SECTORES
IMPACTADOS SEVERAMENTE POR LA RESTRICCIÓN SANITARIA” que se tramita bajo el expediente N° 22.434.
De previo a rendir el criterio
solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante,
ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la
Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia
exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión
jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas
funciones que cumple el Parlamento.
Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para
esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos
previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
I.
MOTIVACIÓN
DEL PROYECTO DE LEY
Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley base
que aquí nos ocupa, tenemos que el artículo 86
del Código Tributario regula la facultad que tiene la Administración para
aplicar la sanción de cierre de negocios por un
plazo de cinco días naturales, de aquellos establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o
el oficio, cuando los sujetos pasivos, previamente requeridos por la
Administración Tributaria, no ingresen las sumas que hayan retenido, percibido
o cobrado. En este último caso, cuando se trate de los contribuyentes del
impuesto general sobre las ventas y del impuesto selectivo de consumo, que no
lo hagan dentro del plazo concedido al efecto. Ello, entre otras causales de
sanción ahí establecidas.
Al respecto, se expresa que ya la situación ha sido bastante contundente
y alarmante a nivel nacional para agregarle a las empresas una sanción tan severa
como es el cierre del negocio por cinco días naturales, máxime considerando que dichas medidas de restricción a nivel sanitario
obligaron al cierre de la mayoría de establecimientos al menos por un mes y
otros por más de tres meses, lo que supondría, si se llegare a aplicar el
cierre de negocio por asuntos tributarios, un doble golpe al sector privado.
En este sentido –se señala- es más beneficioso para el fisco que los
infractores puedan tener la oportunidad de seguir operando, sustituyendo de forma
temporal la sanción de cierre de negocios por una consistente en el pago de un
salario base, bajo la condición de estar al día en todas sus obligaciones
tributarias, tanto materiales como formales, a efectos de que no se ejecuten
durante un plazo determinado aquellas sanciones en firme.
Se considera acertado el uso de este recurso como mecanismo de estímulo a las diversas actividades económicas del país, en razón de
que el Covid-19 ha provocado en nuestro país una serie de daños tanto a la
salud de las personas como a la economía en general, por lo que, dejar sin
efecto la sanción de cierre de negocios a obligados tributarios que han sufrido
y sufren los estragos económicos de la actual pandemia les quitará una
preocupación adicional que enfrentar y, al mismo tiempo, propiciará que el
Estado, de una forma más pronta y segura, obtenga el cumplimiento de las
obligaciones formales y materiales, estás últimas que se traducen en recursos
económicos, que se habían dejado de percibir por parte esos obligados tributarios
sujetos a la sanción de cierre de negocios.
De esta forma, se reflexiona que la sanción de cierre de negocios, por
cinco días naturales, al establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se
ejerza la actividad o el oficio del infractor únicamente agravará la situación
económica del obligado tributario que enfrente un procedimiento sancionador de
cierre y los resultados de aplicar la sanción aludida de acuerdo al momento
histórico que vivimos por la pandemia, solo generaría más perjuicios que
beneficios al erario.
Finalmente, se debe reconocer que algunos contribuyentes presentan
deudas en el pago del Impuesto al Valor Agregado, de periodos no cubiertos por
la Ley de Alivio Fiscal, particularmente aquellos que han visto más afectada su
actividad económica producto de los cierres dispuestos en aplicación de
restricciones sanitarias emitidas durante todo el periodo de mitigación de los
riesgos que ha debido enfrentar el país en el contexto de la Pandemia.
La práctica en diversos países, respecto de los sectores que se han
visto en la situación descrita anteriormente, ha sido la de habilitar la
posibilidad de obtener arreglos de pago incluso en impuestos indirectos como el
IVA, que han sido cobrados por las empresas a terceros y que en el contexto de
su actividad tienen limitaciones de efectivo para hacer frente a sus deudas con
la Hacienda pública.
Es por esta razón que se propone como medida excepcional el que,
respecto de estos sectores de actividad económica, que se encuentren inscritos
en actividades turísticas, de entretenimiento, de bares o restaurantes, la
Administración pueda autorizar fraccionamientos de pago en deudas tributarias,
incluidas las que correspondan al IVA, siempre y cuando se trate de deudas
devengadas antes del 31 de diciembre del 2020 y declaradas a más tardar el 28
de febrero del 2021.
II.
CONSIDERACIONES
SOBRE EL PROYECTO DE LEY
Por tratarse esta iniciativa de materia relacionada con la potestad
sancionadora de la Administración, en donde ciertamente -por el principio de
reserva de ley- tanto la sanción como la eventual exención deben ser
correctamente regulados, resulta de suma importancia que su texto sea discutido
cuidadosamente. En orden a la materia sancionadora en sede administrativa,
puede consultarse nuestro dictamen N° C-437-2008 de fecha 15 de diciembre de
2008, en el cual se aborda ampliamente el tema.
Ahora bien, analizando puntualmente el texto propuesto, tenemos que su
artículo 1° señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 1- Sustitución temporal de la
sanción de cierre de negocios
Se exime de la aplicación de
la sanción de cierre de negocios, y en su lugar se autoriza su sustitución por
la aplicación una sanción de un salario base, al obligado tributario que
sea sujeto de un
procedimiento sancionador de cierre de negocios, en firme, que se encuentre
en proceso de notificación la propuesta motivada o iniciado antes del 1 de
enero del 2021, siempre y cuando se encuentre al día en sus obligaciones materiales y
formales, sea pagos de los tributos y sanciones, tanto en los montos
principales como sus accesorios; así como en el cumplimiento de sus deberes
formales.
Los obligados tributarios con procedimientos sancionadores de cierre de
negocios en trámite o en firme, pero que a la fecha no se encuentran al día en
sus obligaciones tributarias materiales y formales, se les otorgará el plazo de
un mes calendario, contado a partir de la entrada en vigor de esta ley, para
que cumplan con todas sus obligaciones, de esta manera se constituyan en candidatos de la
dispensa de la sanción de cierre de negocios y en su lugar deberán pagar un
salario base como sanción.
Condición previa a la aplicación del beneficio concedido en los párrafos
anteriores, además de encontrarse al día en el cumplimiento de sus deberes
materiales y formales, el obligado tributario deberá aceptar los cargos
correspondientes, dando por concluido el proceso y cualquier reclamo posterior.
En el caso de que no cumpla con las condiciones de dispensa por no estar
al día en tal plazo, se dará pie a la ejecución del cierre o a la reanudación
del trámite del proceso sancionador hasta su firmeza; sin que haya otra
oportunidad de dispensa cuando ya esté en firme el proceso.
En el caso de obligaciones materiales, podrán solicitar un aplazamiento
o fraccionamiento de pago dentro del plazo del mes señalado, siempre y cuando
cumplan con las condiciones que el ordenamiento jurídico establece para la
concesión de tales facilidades. Sin embargo, las obligaciones
formales, así como materiales sobre las que no se solicitó el aplazamiento o
fraccionamiento, sí deben ser cumplidas dentro de ese mes.
De serle denegada la solicitud de facilidad de pago, deberán cumplir con
las obligaciones materiales sobre las que se solicitó la facilidad, en el plazo
de quince días hábiles siguientes a la notificación de la denegatoria.” (énfasis suplido)
Para efectos de valorar la propuesta normativa,
resulta indispensable remitirnos a lo dispuesto en el artículo 86 el Código de
Normas y Procedimientos Tributarios –conocido como Código Tributario- (Ley N°
4755), cuyo texto señala:
“Artículo 86.—Infracciones que dan lugar al cierre de negocios. La Administración
Tributaria queda facultada para ordenar el cierre, por un plazo de cinco días
naturales, del establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se
ejerzan la actividad o el oficio, en el cual se cometió la infracción, para los sujetos pasivos o declarantes que
reincidan en no emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados
por la Administración Tributaria o en no entregárselos al cliente en el acto
de compra, venta o prestación del servicio.
Se considerará que se configura la reincidencia cuando se incurra, por segunda
vez, en una de las causales indicadas en el párrafo anterior, dentro del plazo
de prescripción. Podrá aplicarse la sanción de cierre una vez que exista
resolución firme de la Administración Tributaria o resolución del Tribunal
Fiscal Administrativo que impone la sanción prevista en el artículo 85 de este
Código a la primera infracción y, una vez que tal resolución firme exista
respecto de la segunda infracción, pero sí podrán iniciarse los procedimientos
por la segunda infracción, aun cuando no haya concluido el de la primera.
Aplicado el cierre por reincidencia, el hecho anterior no será idóneo para
configurar un nuevo supuesto de reincidencia.
También se aplicará la sanción de cierre por cinco días naturales de todos los
establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la
actividad o el oficio, de los sujetos pasivos que, previamente requeridos por
la Administración Tributaria para que presenten las declaraciones que hayan
omitido, o ingresen las sumas que hayan retenido, percibido o cobrado; en
este último caso, cuando se trate de los contribuyentes del impuesto general
sobre las ventas y del impuesto selectivo de consumo, que no lo hagan dentro
del plazo concedido al efecto.
La imposición de la sanción de cierre de negocio no impedirá aplicar las
sanciones penales.
La sanción de cierre de un establecimiento se hará constar por medio de sellos
oficiales colocados en puertas, ventanas u otros lugares del negocio.
En todos los casos de cierre, el sujeto pasivo deberá asumir siempre la
totalidad de las obligaciones laborales con sus empleados, así como los demás
beneficios sociales a cargo del patrono.
La sanción de cierre de negocio se aplicará según el procedimiento ordenado en
el artículo 150 de este Código.
La Administración, a la hora de aplicar el cierre, desconocerá cualquier
traspaso, por cualquier título, del negocio o del establecimiento que se
perfeccione luego de iniciado el procedimiento de cierre del negocio, por lo
que el local podrá ser cerrado si llega a ordenarse la sanción, con
independencia del traspaso.
Quien
adquiera un negocio o establecimiento podrá solicitar a la Administración
Tributaria una certificación sobre la existencia de un procedimiento abierto de
cierre de negocios, el cual deberá extenderse en un plazo de quince días.
Transcurrido tal plazo sin haberse emitido la certificación, se entenderá que
no existe ningún procedimiento de cierre incoado salvo que el negocio sea
calificado de simulado en aplicación del artículo 8 de este Código.” (énfasis
agregado)
La importancia de detenernos en el contenido de
esta norma del Código Tributario en la cual se contempla la sanción de cierre
del negocio, radica en el hecho de que reviste suma relevancia tener claro y
analizar cuáles son las causales en virtud de las cuales se podría ejecutar el
cierre del establecimiento. En ese sentido, se advierten varios supuestos, a
saber:
1. No emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados por la
Administración Tributaria (reincidencia).
2. No entregar las facturas o comprobantes al cliente en el acto de compra,
venta o prestación del servicio (reincidencia).
3. No presentar las declaraciones que hayan omitido (con prevención).
4.
No ingresar las
sumas que hayan retenido, percibido o cobrado (con prevención).
Así las cosas, de frente a esas causales que pueden
dar lugar a una sanción de cierre del negocio, resulta pertinente llamar la
atención sobre el hecho de que la exposición de motivos justifica la iniciativa
aduciendo que la crisis sanitaria he tenido fuertes repercusiones económicas
para un cierto grupo de comerciantes (turismo, entretenimiento, bares,
restaurantes), sobre todo tomando en cuenta los diferentes cierres que ha
ordenado el Ministerio de Salud, situación que ha golpeado fuertemente este
tipo de actividades.
En ese sentido, se argumenta que, dada la
apremiante crisis económica que ello ha producido, algunos sujetos obligados no
han tenido la suficiente liquidez para honrar debidamente, dentro del plazo
correspondiente, el pago de lo recaudado y retenido por concepto del IVA
(Impuesto al Valor Agregado). Es por
ello que se propone eximirlos de la sanción de cierre de su negocio en caso de
haber incurrido en este tipo de falta, precisamente como una forma de apoyarlos
y ayudarlos en razón de la grave situación enfrentada durante el año 2020.
A la luz de lo anterior, estimamos que la
redacción de la norma debe entonces ajustarse para cumplir y atender la
verdadera finalidad de este proyecto. Lo anterior, por cuanto la eximente del
cierre debería específicamente para aquellos negocios o servicios que, por la
crisis provocada por el COVID-19, no contaron con la liquidez suficiente para
pagar dentro del plazo correspondiente los montos de impuestos que hubieren
cobrado (retenciones).
Como puede apreciarse, la caída estrepitosa de
ingresos -por esta emergencia sanitaria- que sufrieron estos sectores
económicos, lo que puede entenderse que ha provocado es a su vez una crisis de
liquidez, que haya aparejado dificultades para reintegrar a tiempo al fisco los
fondos retenidos por concepto de impuestos.
En esa medida, la causal de dispensa de la
sanción de cierre que pretende otorgarse, estaría en concordancia con la
circunstancia que se invoca en la motivación del proyecto.
Sin embargo, nótese que al estar redactada la
norma en una forma genérica respecto de la sanción de cierre, estaría
incluyendo también en esta eximente otras infracciones que no tienen conexión
(relación de causalidad) con la crisis sanitaria.
En efecto, nótese que la omisión de presentar en
la debida forma las declaraciones de impuestos, así como el hecho de reincidir
en la falta de no emitir facturas o no entregárselas al cliente, son conductas
irregulares que nada tienen que ver con que exista un problema económico a
causa de la emergencia sanitaria, toda vez que el comerciante debe cumplir
siempre con estas obligaciones, sin que la baja de clientes, de actividades o
de ingresos le impida o afecte el correcto cumplimiento de ese deber.
Por esa razón, cuando la sanción impuesta por la
Administración Tributaria ha obedecido a ese tipo de irregularidad con la
emisión y/o entrega de facturas o la presentación de declaraciones, estimamos
que se pierde la justificación que motiva el proyecto, y por ende, no parece
razonable que –en estos supuestos- se exima al sujeto obligado del cumplimiento
de la sanción que debe enfrentar con el cierre temporal de su negocio.
Por otra parte, en cuanto a lo dispuesto en el
artículo 6° del proyecto, propiamente en su párrafo tercero -relacionado con el
fraccionamiento de pago a deudores del IVA- pareciera conveniente que se
especifique que la deuda debe corresponder únicamente a los períodos fiscales
del año 2020. Esto con el fin de que se asegure el cumplimiento del objetivo
del proyecto, en relación con la afectación grave de algunos sectores del
comercio que perdieron el flujo normal de ingresos a causa de la emergencia
sanitaria provocada por el COVID- 19.
III.
CONCLUSIÓN
Esta Procuraduría General recomienda, con el respeto acostumbrado, valorar
los aspectos de técnica legislativa que han quedado señalados en el criterio
vertido sobre el proyecto sometido a consulta.
Por lo demás, la aprobación o no del proyecto de ley de interés constituye
una decisión reservada a la voluntad de los legisladores.
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
ACG/kvr
OJ-124-2021
CIERRE DE NEGOCIOS
COMO SANCIÓN TRIBUTARIA. EMERGENCIA SANITARIA. SUSPENSIÓN DE SANCIONES.
CAUSALIDAD. RELACIÓN CON LA CRISIS SANITARIA.
La Asamblea Legislativa solicitó nuestra opinión sobre el proyecto
denominado “LEY PARA SUSTITUIR TEMPORALMENTE LA
APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE CIERRE DE NEGOCIOS Y FACILITACION DEL PAGO DEL IVA
EN SECTORES IMPACTADOS SEVERAMENTE POR LA RESTRICCIÓN SANITARIA” que se tramita bajo el expediente
N° 22.434.
Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-124-2021 del 4 de agosto del 2021, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, desarrollamos varias observaciones,
en el siguiente sentido:
Explicamos que la redacción de la
norma debe ajustarse para cumplir y atender la verdadera finalidad de este
proyecto. Lo anterior, por cuanto la eximente del cierre debería ser
específicamente para aquellos negocios o servicios que, por la crisis provocada
por el COVID-19, no contaron con la liquidez suficiente para pagar dentro del
plazo correspondiente los montos de impuestos que hubieren cobrado
(retenciones).
Al estar redactada la norma en una
forma genérica respecto de la sanción de cierre, estaría incluyendo también en
esta eximente otras infracciones que no tienen conexión (relación de
causalidad) con la crisis sanitaria. La
omisión de presentar en la debida forma las declaraciones de impuestos, así
como el hecho de reincidir en la falta de no emitir facturas o no entregárselas
al cliente, son conductas irregulares que nada tienen que ver con que exista un
problema económico a causa de la emergencia sanitaria, toda vez que el
comerciante debe cumplir siempre con estas obligaciones, sin que la baja de
clientes, de actividades o de ingresos le impida o afecte el correcto
cumplimiento de ese deber.
En tal caso, se pierde la
justificación que motiva el proyecto, y por ende, no
parece razonable que –en estos supuestos- se exima al sujeto obligado del
cumplimiento de la sanción que debe enfrentar con el cierre temporal de su
negocio.
En cuanto a lo dispuesto en el
artículo 6° del proyecto, propiamente en su párrafo tercero -relacionado con el
fraccionamiento de pago a deudores del IVA- pareciera conveniente que se
especifique que la deuda debe corresponder únicamente a los períodos fiscales
del año 2020. Esto con el fin de que se asegure el cumplimiento del objetivo
del proyecto, en relación con la afectación grave de algunos sectores del
comercio que perdieron el flujo normal de ingresos a causa de la emergencia
sanitaria provocada por el COVID- 19.