Opinión Jurídica : 114 - del 15/07/2021

15 de julio de 2021

OJ-114-2021

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa, Área de Comisiones Legislativas II

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° AL-C20993-065-2019, mediante el cual se solicita nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “Ley General de la Alianza Público-Privada (APP)”, que se tramita bajo el expediente N° 20.916.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de Administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa. Esto, dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY.

Resulta oportuno señalar que, con anterioridad, han existido iniciativas para regular la figura de contratos de colaboración público-privada, v.gr., mediante la promulgación del Reglamento N° 39965-H-MP, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 246 de fecha 22 de diciembre de 2016[1], cuyo basamento se originó en la facultad otorgada por el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, que posibilita que la Administración regule mediante reglamento cualquier otro tipo contractual no contenido en la normativa y que coadyuve en la satisfacción del interés público.

La Contraloría General de la República, mediante oficio N° 08934 (DCA-1746) de fecha 08 de julio de 2016, evacuó consulta planteada por el Ministro de la Presidencia sobre el reglamento citado. En ese oficio reseñó lo que doctrinariamente se ha entendido por contratos de colaboración público privada, indicando:

“…De previo al análisis particular que corresponde sobre el presente reglamento, resulta de interés una aproximación doctrinaria sobre esa modalidad. Así, el autor Julio González García menciona:

“Los contratos de colaboración público-privada de los que se ha venido hablando hasta ahora disponen de una serie de características peculiares que hace que se separen de las formas tradicionales en las que Administración y particulares llegan a un resultado común en aras del interés general. […] Por ello, dando un paso más y tomando los elementos que ha señalado entre nosotros GARCÍA-CAPDEPÓN, se puede señalar que los contratos de colaboración público-privada parten de los siguientes elementos:/ Por un lado, los contratos de colaboración público-privada se caracterizan por ser complejos, tanto en las prestaciones que incorporan como en los sujetos participantes, tanto públicos como privados, que excede en mucho la relación bilateral entre Administración y contratista del contrato de obras. [...] /En segundo lugar, el contrato de colaboración público-privada exige un reparto adecuado de riesgos entre el contratista y la Administración, en función de cuál sea el que esté en mejor condición para afrontarlo./ [...]/ El tercer factor que acostumbra a concurrir en los CPP —aunque, a diferencia de los restantes, no resulta imprescindible—es la ausencia de financiación presupuestaria, en la medida en que en las modalidades de CPP se suele preferir el pago por el usuario —adaptando el principio del Derecho ambiental, el que contamina paga, que pasaría a ser el que utiliza paga—al pago por parte de la Administración, vía presupuestos o, en el caso de que se recurra a este procedimiento, mediante la constitución de un fondo especial derivado de algún impuesto especial, como ocurre con las gasolinas./ [...]/ El cuarto factor de los CPP, que es una consecuencia directa de sus efectos sobre el déficit público, estriba en que los pagos no se producen como contraprestación por la construcción de la infraestructura, sino por la utilización de la misma o por la explotación del servicio de mantenimiento, incluso en aquellos supuestos en los que es la Administración la que abona la cuantía como consecuencia de algunas de las modalidades que en la actualidad están más en boga, los denominados pagos por disponibilidad o los llamados peajes en la sombra./ [...]/ El quinto factor que hace que nos encontremos ante un CPP está constituido por el dato de que son modalidades contractuales complejas para lograr un valor añadido complementario en la utilización del dinero público, que es, tal como han señalado las autoridades comunitarias, lo que daría pie a la constitución de un CPP./ [...] Al mismo tiempo, y teniendo en cuenta el coste suplementario en que se incurre con los CPP, habría que realizar una motivación sobre las razones que justifican el recurso a esta modalidad contractual, sujeto a un juicio de razonabilidad. Sería, tal como lo ha señalado la doctrina, una consecuencia del principio de eficiencia en el gasto público (Destacado es propio)…”.

En el análisis del texto reglamentario efectuado por el órgano contralor se concluye que es una figura contractual altamente compleja, de ahí que en otros países en que se ha implementado, se ha requerido del bagaje necesario para que de forma robusta puedan desarrollarse este tipo de proyectos.

Por otra parte, resulta de suma importancia señalar que en la corriente legislativa existen dos expedientes que ya contienen propuestas para regular el tema en consulta: la iniciativa promovida por medio del expediente legislativo N° 20.916 (Ley General de la Alianza Público-Privada- APP), y el proyecto de ley N° 21.420 (Ley Nacional para el Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público–Privadas), tramitadas en la misma Comisión, lo que deberá ser considerado por los señores legisladores, a efecto de armonizar y unificar las propuestas y de ese modo evitar la emisión de textos legislativos contradictorios o inconsistentes.

II. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY.

En la exposición de motivos del texto base, se señala que dicha iniciativa tiene como objetivo principal que las entidades públicas del Estado cuenten con una figura jurídica denominada contratos de alianza público-privada, cuya contraparte son sujetos de derecho privado, con la clara intención de buscar inversión nacional y extranjera, para con ello fortalecer e incentivar el desarrollo de las comunidades que carecen de un eficiente servicio público en diversas actividades. Lo anterior, tomando en consideración que los entes públicos generalmente no disponen de suficientes recursos para destinarlos a inversión, conocimiento, tecnología, recursos humanos o estrategias de planificación en obras.

Manifiesta la señora diputada proponente de este proyecto, que esta modalidad de contratación o figura jurídica de la alianza pública-privada, se formula para el desarrollo de obras de infraestructura y obras para servicio de la comunidad. Es una especie de coparticipación inteligente para construir, desarrollar, o modificar obra y brindar servicios públicos en beneficio de los usuarios, con el fin de que sean proyectos que cooperen e incrementen el bienestar general y sean claves para el mejoramiento de la calidad de vida de las personas.

Se destaca que esta modalidad contractual coadyuvará en gran medida como herramienta de trabajo estratégico particularmente para las municipalidades, que no cuentan con recursos necesarios para hacerle frente a las vicisitudes y problemas de la época moderna.

El proyecto se plantea como una solución viable que han adoptado algunos países en desarrollo, mediante un esquema o acercamiento estratégico entre Estado y la empresa privada, cuyo beneficio y rentabilidad son para ambos, estableciéndola como una fórmula de carácter asociativo, que posibilite el crecimiento y el desarrollo verdadero de los intereses locales o nacionales, a través de la inversión privada nacional y extranjera.

III. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

Cabe recordar que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría no nos faculta para pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia de los proyectos de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. En consideración de lo anterior, pasaremos a apuntar algunas observaciones generales -desde el punto de vista jurídico- sobre el articulado propuesto.

Antes bien, estimamos de suma importancia señalar que, en razón de la materia de este proyecto, deberá tomarse muy en cuenta el criterio que al respecto pueda rendir la Contraloría General de la República, no solo por su competencia –por demás exclusiva y de linaje constitucional- en materia de contratación administrativa, sino por las observaciones y sugerencias calificadas que en forma amplia puede rendir, dada su especialidad y experiencia en la materia.

Pasando a las consideraciones sobre algunos aspectos puntuales del proyecto sometido a consulta, tenemos que el artículo 3 propuesto refiere a la tipología de los proyectos en que puede constituirse participación pública-privada, estableciéndose en el inciso e) la administración como fiduciario de bienes, servicios, proyectos de desarrollo, contratos de créditos.

Sobre este particular, valga señalar que esta Procuraduría General se ha referido a la viabilidad jurídica de constituir fideicomisos con fondos públicos, señalando: “…debemos indicar que este Despacho ha analizado tal posibilidad en diferentes ocasiones (véase, por ejemplo, los dictámenes C-252-87, del 15 de diciembre de 1987; C-188-89, del 8 de agosto de 1989; C-188-97, del 2 de octubre de 1997; y O.J.-055-97, del 30 de octubre de 1997). En tales pronunciamientos se estableció una premisa según la cual, es posible utilizar la figura del fideicomiso siempre y cuando ello no suponga transferir potestades administrativas propias de la actividad ordinaria de los entes públicos, o sea, aquellas para las cuales fueron específicamente creados…”.[2]

Asimismo, cabe recordar que el artículo 184 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, N° 8131, ha asignado funciones específicas a la Contraloría General de la República. Dichas normas señalan respectivamente lo siguiente:

“Artículo 184. - Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República;

No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;

2) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación;

3) Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;

4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos;

5) Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen.

Artículo 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.” (El resaltado es propio).

Si bien el artículo 11 del texto legal propuesto señala la normativa supletoria a la cual debe acudirse, entre la cual se encuentra la Ley N° 8131, al discutir este proyecto de ley es importante que se tenga suficiente claridad sobre cuál es la participación que quiere otorgarse a la Contraloría General de la República en la fiscalización de esos fideicomisos, a fin de que el texto normativo lo refleje en forma correcta e inequívoca, a fin de evitar posteriores problemas en la aplicación práctica.

En lo concerniente al artículo 5, mediante el cual se determina el aporte del “Estado, de las municipalidades y las entidades públicas”, cabe recordar que el concepto de Estado en sentido amplio engloba a todos los entes del sector descentralizado o autónomo, como lo son municipalidades, por lo que es recomendable que se tenga claro el concepto a utilizar, procurando unificar la terminología utilizada a lo largo del texto.

Asimismo, en cuanto a las licencias o permisos (inciso 5) adquiere relevancia recordar que su otorgamiento conlleva una tramitología específica con la exigencia de presentar documentos y/o estudios técnicos, según corresponda al tipo de permiso o licencia. Bajo esa óptica, no podría entenderse que los entes públicos queden comprometidos a priori a conceder su otorgamiento como parte de sus aportes, aspecto que resulta importante valorar para que así quede consignado en forma clara dentro del texto legal.

En el caso del artículo 14 se propone regular los requisitos para realizar una alianza público–privada en los términos que establece el proyecto de ley. Su inciso 3) dispone que:

“…3- En el caso de los proyectos vinculados a innovación y desarrollo tecnológico, se requerirá además, la previa aprobación del Ministerio de Ciencia y Tecnología mediante el procedimiento que se indicará en el reglamento de esta ley. Para el análisis y aprobación de estos proyectos el Ministerio deberá ajustarse a los principios orientadores del apoyo a la investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación previstos en esa ley…”. (Resaltado propio).

Al respecto consideramos que someter todo tipo de proyectos de tecnología e innovación que eventualmente quieran desarrollar las entidades autónomas a una “aprobación previa”[3] por parte de un Ministerio, supondría un eventual vicio en materia de constitucionalidad, máxime en relación con instituciones que gozan de una autonomía acentuada en los términos de la Carta Fundamental, como es el caso de las universidades públicas.

En lo que respecta a la autonomía universitaria, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 1313-1993, estableció que:

“…VII.- LOS LIMITES DE LA POTESTAD LEGISLATIVA EN RELACION CON LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA.- Definida en sus aspectos sustanciales la autonomía universitaria, procede sintetizar los cánones fundamentales que determinan su relación con el principio de legalidad. Si bien es cierto -como ya se comprobó- la Asamblea Legislativa puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que conforman su propia Autonomía. Es decir, para expresarlo en los términos de cierta doctrina relevante, esos entes tienen la titularidad y el ejercicio inicial, independiente e irrestricto de todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, sin que esto pueda ser menoscabado por la Ley. ...” Resaltado es propio.

En razón de lo anterior, supeditar los proyectos desarrollados por las universidades estatales a una “aprobación previa” por parte de un órgano del Poder Ejecutivo, podría suponer un eventual roce indebido con el artículo 84 de la Carta Magna.

En el caso del artículo 32 inciso 5) se establece una ventaja en la puntuación para la persona –física o jurídica- que proponga un proyecto, ventaja que puede llegar a ser de hasta 10 puntos en la evaluación de la oferta durante el proceso de concurso.

Es comprensible la intencionalidad del proyecto de ley de incentivar la presentación de proyectos por parte del sector privado y que así las entidades públicas puedan tener mayor gama de propuestas que analizar y con ello mejorar la calidad de la prestación de servicios en las comunidades, fin último de la ley que se desea impulsar.

No obstante, otorgar un “premio” como indica la norma -o más bien una ventaja de hasta diez puntos en el eventual concurso para elegir al contratista-, puede colisionar con los principios rectores en materia de contratación administrativa, así por ejemplo el principio de igualdad y libre concurrencia de todos los oferentes potenciales.

Lo anterior, sobre todo tomando en cuenta que, de conformidad con el mismo proyecto de ley, según se desarrolla en el Capítulo II, Sección Primera (“Propuestas no solicitadas”), tenemos que cualquier interesado en realizar un proyecto de Alianza Público-Privada puede presentarlo a la autoridad competente (artículo 27).

Ahora bien, si dicho proyecto resulta procedente y la entidad pública decide celebrar el concurso (artículo 32 inciso 1) se le entrega un certificado que garantiza el reembolso de todos los gastos realizados, y en consecuencia todos los derechos relativos a los estudios presentados pasan al dominio de la entidad convocante (información, derechos de autor, etc.) (inciso 2). Todo ello, previendo justamente que el ganador del concurso eventualmente pueda ser otro oferente distinto al promotor y creador del proyecto.

En consecuencia, mantener posteriormente en el concurso una amplia ventaja de hasta 10 puntos porcentuales –que evidentemente puede resultar determinante- no pareciera ajustado a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ni tampoco al citado principio de libre concurrencia, porque, como vemos, la creación del diseño y sus costos quedan sufragados a favor del promovente, y con ello la titularidad del proyecto pasa a manos de la entidad pública.

En otras oportunidades, hemos sostenido la importancia de respetar este principio, señalando que:

“…La libre concurrencia requiere que todos los oferentes sean colocados en un plano de igualdad. Ello implica que todos los oferentes se someten a las mismas prescripciones del concurso, son evaluados bajo las mismas bases y, en general, sometidos al mismo régimen jurídico. Como consecuencia de este principio, el concurso no puede contener prescripciones discriminatorias entre los posibles oferentes. Las especificaciones técnicas no pueden ser redactadas de manera que se otorgue una ventaja a algún oferente.

Dispone el artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa:

“Principio de igualdad y libre competencia.

En los procedimientos de contratación administrativa, se respetará la igualdad de participación de todos los oferentes potenciales. Los reglamentos de esta Ley o las disposiciones que rijan los procedimientos específicos de cada contratación, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes potenciales.

La participación de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad, según el cual a ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de origen de aquellos. El Poder Ejecutivo establecerá, reglamentariamente, las disposiciones necesarias para la vigencia plena del principio estipulado en este párrafo.

Los carteles y los pliegos de condiciones no podrán disponer formas de pago ni contener ninguna regulación que otorgue a los oferentes nacionales un trato menos ventajoso que el otorgado a los oferentes extranjeros.

Los órganos y entes públicos no podrán usar sus prerrogativas de exoneración para importar, por medio de adjudicatarios de licitaciones, concesionarios ni otros terceros, productos manufacturados incluidos en los supuestos de prioridad del artículo 12 de la Ley Nº 7017, del 16 de diciembre de 1985”. (Así adicionado este párrafo por el artículo 1º, inciso b), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)

Un cartel que establezca especificaciones restrictivas de la competencia o que tienda a favorecer a un oferente, que se dirige a una contratación atada es inválido, en tanto desconoce los principios de libre competencia y de igualdad de oportunidades.

Sobre los valores que la libre participación busca, ha señalado el Tribunal Constitucional:

“1.- ... (el principio)de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece”, Sala Constitucional, resolución N° 998-98 de 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998…”.[4] Subrayado es propio.

Asimismo, la ventaja que se plantea otorgar puede generar a la postre que la oferta del proponente no sea la más conveniente o económica para las entidades públicas ni para el erario público, pero a pesar de ello tenga que resultar adjudicada justamente en virtud de la ventaja impuesta en el numeral citado, lo que devendría en un grave perjuicio para el interés público, cuya satisfacción es el vértice para la contratación impulsada.

Finalmente, el artículo 123 del proyecto de ley propuesto establece los sujetos en los cuales recaerá la labor de supervisión, control y fiscalización de la prestación de los servicios, señalando específicamente el papel de la entidad contratante y la Comisión Técnica, y de manera muy genérica se indica “y a las demás autoridades que resulten competentes”.

Sobre este particular, al igual que se indicó respecto al artículo 5 inciso e), la redacción puede resultar muy genérica, no obstante, las competencias de fiscalización y control de la Hacienda Pública otorgadas constitucionalmente a la Contraloría General de la República no pueden ser obviadas en el texto legal que se promueve, por lo que se recomienda se aclare a nivel de toda la propuesta las funciones que ejercerá la Contraloría General de la República, a efectos de que evitar interpretaciones erradas o inclusive posible roces de constitucionalidad.

IV. CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, dejamos planteadas algunas observaciones y sugerencias relativas al contenido del proyecto, a fin de que puedan ser valoradas en su discusión, si así lo estima pertinente la Asamblea Legislativa. La aprobación final del proyecto analizado queda librada a la exclusiva competencia de los legisladores.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/kvr

[1] Denominado “Reglamento para los Contratos de Colaboración Público Privada”.

[2] OJ-051-2001.

[3] En cuanto al uso correcto de la terminología técnico-jurídica, sugerimos revisar y ajustar este concepto, dado que, por naturaleza, la “aprobación” siempre es posterior al acto de que se trate, pues se confiere una vez que la voluntad administrativa ya ha sido expresada. Entonces, si se quiere expresar una revisión y aval de carácter previo, el término correcto es “autorización”, que es el tipo de V° B° que se otorga de un modo anterior a desarrollar y/o ejecutar determinado proyecto o actividad.

[4] OJ-083-2004, de fecha 05 de julio de 2004.