Dictamen : 228 - del 10/08/2021

10 de agosto del 2021

PGR-C-228-2021

 

Ingeniera

Irene Cañas Díaz

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

 

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° 0060-112-2021 de fecha 17 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con los alcances del artículo 9 de la Ley N° 8660  (Ley Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones), el cual establece que el “ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias”.

 

Concretamente, se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

a)      ¿Cuál es la definición del concepto de afinidad a las competencias del ICE?

 

b) ¿Refiere el concepto afinidad a la capacidad, experiencia, pericia y experticia técnica que ha adquirido la institución en las diferentes ramas de la ingeniería y en la administración de proyectos en general, y a su especialización en la construcción de obras de infraestructura de gran envergadura?

 

c) ¿Puede el ICE por afinidad a sus competencias vender servicios para la gestión de proyectos en general, así como ejecutar obras de ingeniería civil, metalmecánica, hidráulica, subterráneas, electromecánicas y de construcción, entre otras?

 

            A la referida consulta se adjuntó el oficio N° 258-120-2021 de fecha 16 de marzo del 2021, mediante el cual la División Jurídica rindió el respectivo criterio legal, así como el oficio N° 510-250-2021 fechado 12 de marzo del 2021, por virtud del cual la Gerencia de Electricidad rindió su criterio técnico relacionado con la consulta que aquí nos ocupa.

 

I.                   ÁMBITO DE COMPETENCIA DEL ICE

 

            La gestión que aquí nos ocupa se encuentra referida a un tema puntual y concreto, estrictamente relacionado con el ámbito competencial del ICE, de ahí que se impone la necesidad de interpretar los alcances de las atribuciones que las normas legales le han otorgado, a fin de despejar las interrogantes planteadas.

Tal como ya lo hemos señalado en anteriores ocasiones, lo primero que debe recordarse es que, por su naturaleza de institución pública, el ICE se encuentra sujeto al Principio de Legalidad, el cual debe servir como norte en sus actuaciones. Se trata del principio que constituye la base fundamental sobre la cual están asentadas todas las regulaciones que determinan el ámbito de acción de cualquier ente público, de ahí que de forma inveterada hemos insistido en su importancia y vasto alcance. Valga retomar algunas consideraciones vertidas, por ejemplo, en nuestra opinión jurídica N° OJ-103-2000 de fecha 18 de setiembre del 2000, en los siguientes términos:

 

“La Ley General de la Administración Pública No.6227 de 2 de mayo de 1978 contiene diversas disposiciones normativas que explican el contenido y significado del término Administración Pública.

Efectivamente, en su artículo 1° dicha Ley General establece que:

"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

 

El numeral 4° de la ley de referencia expresa que:

"La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

Además, el numeral 11 Ius Ibidem dispone:

"1.- La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2.- Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

 

La Sala Constitucional en el Voto 440-98, citado en la Opinión Jurídica de esta Procuraduría O.J.-030-2.000 de 24 de marzo de este año, "ha sostenido la tesis de que, en el Estado de derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico.". Así, la Sala expresó que ". . . toda autoridad e institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas solo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.".

 

El principio de legalidad significa "que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce "el principio de juridicidad de la Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Voto 897-98 y dictamen de esta Procuraduría C-008-2000 de 25 de enero de este año).

 

Lo anterior significa que la Administración Pública, y consecuentemente la Asamblea Legislativa, de la que también es parte, debe sujetar necesaria e imperiosamente sus actuaciones al bloque de legalidad, entendido este como "todo el orden jurídico y no sólo a la ley formalmente emanada de la Asamblea Legislativa. Su consecuencia fundamental es que la Administración requiere de una habilitación del ordenamiento para actuar." (ROJAS, Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Editorial Juricentro, 2° Edición, San José, l997, p. 364).”

Asimismo, como ya es de conocimiento de la institución consultante, esta Procuraduría General tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las normas que se encargan de definir la competencia del ICE, abordando ampliamente la evolución que ha sufrido dicha legislación, y el sentido de la modernización que el legislador ha tenido como norte en las paulatinas modificaciones que se han experimentado. Nos referimos a nuestra Opinión jurídica N° OJ-083-2015 del 4 de agosto del 2015, la cual desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“A-.  EL ICE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

El principio de especialidad, manifestación del principio de legalidad, rige a las empresas públicas, condición propia del Instituto Costarricense de Electricidad.

El principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

En igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas desarrollar actividades no comprendidas en su campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco pueden tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley no son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el legislador, salvo que la ley lo permita. En ausencia de esa autorización legal, solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la realización del fin para el cual fue creado: «todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal. »  S. BRACONNIER : Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.

En consecuencia, la competencia de la empresa es determinada por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente. 

         Al crear el Instituto Costarricense de Electricidad, el Decreto Ley 449 de 8 de abril de 1949 le atribuye como competencia fundamental el dotar de energía eléctrica al país. Así, el artículo 1 del Decreto le encomienda el “desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos”. Obligación de encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica en el fortalecimiento de la economía nacional y del bienestar de nuestros habitantes. Ámbito de competencia que fue ampliado por la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963, para que estableciera, extendiera y pusiera en operación servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual se le otorga de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido.

         A lo cual se agrega la competencia otorgada por la Ley que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998. El artículo 2 de dicha Ley le atribuye la representación de Costa Rica en el Ente Operador Regional (EOR), encargado de la red regional, para lo cual se le autoriza a constituirse accionista de la empresa propiedad de esa red, artículo 3. Asimismo, la ley de aprobación le atribuye la condición de agente de Costa Rica en el mercado regional.

         Esos ámbitos de competencia son reiterados en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008. En el marco de fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, esta Ley tiene como objetivos:

“ARTÍCULO 2.-   Objetivos de la Ley

Son objetivos de esta Ley:

a) Fortalecer, modernizar y dotar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.

b) Complementar el Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, Reglamento para la creación del Instituto Costarricense de Electricidad, y sus reformas, para dotar al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y fuera de él (….)”.

         Objetivos que deben alcanzarse con el desarrollo y ejecución de la competencia asignada en el artículo 6 de la misma Ley:

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas     

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.

         Generación, instalación y operación de redes de electricidad y telecomunicaciones, prestación de servicios de electricidad, de telecomunicaciones e infocomunicaciones y otros servicios en convergencia. Para el cumplimiento de estas competencias se le autoriza a suscribir asociaciones empresariales, así como a vender servicios a terceros.

B-.  ALIANZAS ESTRATÉGICAS, VENTA DE SERVICIOS: INSTRUMENTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA COMPETENCIA

         De acuerdo con el inciso a) del artículo 6 antes transcritos, el ICE cumple su competencia de forma directa o mediante “acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

         El carácter instrumental de las asociaciones empresariales es reafirmado por el artículo 8 de la Ley 8660:

“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial

Al ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.

 

Las disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia efectiva”.

 

         La asociación empresarial deviene así un medio para asegurarse el posicionamiento en el mercado de su competencia, incrementando su competitividad. De acuerdo con el texto transcrito es indispensable que la asociación se realice con empresas u organizaciones “relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del ICE.

         La suscripción de asociaciones empresariales no es el único instrumento con que cuenta el ICE para desarrollar su competencia. El ICE puede vender servicios o productos afines a su competencia. Dispone el artículo 9 de la Ley 8660:

 “ARTÍCULO 9.- Servicios de consultoría y afines

         El ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. Los precios de estos productos y servicios serán determinados libremente por el ICE o sus empresas, según sea el caso, de conformidad con el plan estratégico de la Institución, siempre que no se encuentren sujetos a regulación.

El ICE y sus empresas podrán vender estos servicios y productos, siempre que dicha venta no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales. La venta de servicios y productos se realizará conforme al inciso b) del artículo 23 de esta Ley”

         De acuerdo con este artículo, el ICE podría vender servicios o productos regulados pero también productos cuyo precio no se encuentra sujeto a regulación. Se encuentran regulados el suministro de energía eléctrica en sus distintas etapas, servicio regulado por el artículo 5 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y en el estado actual del ordenamiento, los servicios de telecomunicaciones, artículo 73 de la Ley de la ARESEP y 50 de la Ley General de Telecomunicaciones. En estos supuestos el ICE no podría fijar precios porque esa competencia corresponde al regulador. No obstante, en el tanto SUTEL decida que debe liberarse el precio de los servicios de telecomunicaciones, el ICE podría vender servicios estableciendo su precio como decisión de empresa. Pero ¿puede vender cualquier otro servicio o producto?

De lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 8660, se podría interpretar que el ICE puede vender servicios o productos distintos al suministro de energía eléctrica y de  telecomunicaciones. Esta posibilidad se enmarca, empero, dentro de sus competencias. En efecto, el primer párrafo del artículo indica que la venta concierne el asesoramiento, consultoría y capacitación y cualquier otro producto o servicio “afín a sus competencias”. Y estas competencias son las derivadas de los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de creación y 6 de la Ley 8660. No se indica que pueda prestar otros servicios o productos no afines a su competencia. Y por afines debe entenderse próximos, similares, relacionados, vinculados con esa competencia. Ese marco es reafirmado por el artículo 23 de la misma Ley 8660, que establece como excepción al procedimiento de contratación administrativa del ICE:

         “b) La venta, en el mercado nacional e internacional, de servicios de asesoría, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias”.

         Ciertamente, el legislador puede ampliar el marco de acción del Instituto de forma que pueda desarrollar y prestar servicios no afines a su competencia. Por ejemplo, al discutirse la Ley para el Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José- San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, Ley 9292 de 23 de febrero de 2015, uno de los textos sustitutivos autorizaba expresamente al Instituto Costarricense de Electricidad “para brindar servicios en la construcción de esta obra mediante su estructura técnica constructiva y de logística”, artículo 17.” (énfasis suplido)

 

            A la luz de lo anterior, no cabe duda que reviste enorme trascendencia el objetivo expreso de modernización y fortalecimiento introducido por la Ley N° 8660, lo que, sin duda alguna, vino a remozar y extender el ámbito de competencias del ICE, pues a las sustantivas y tradicionales actividades en el campo de la electricidad y las telecomunicaciones, se le agregó otra categoría adicional, que es justamente la que aquí nos interesa, referida a la venta de servicios y productos afines a esas competencias primarias.

 

En este proceso de modernización, vemos que la institución -al momento de su creación en el año 1949-, nace como una entidad encargada de dotar de energía eléctrica al país, a lo cual se agrega, en el año 1963, la prestación de servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas. En 1998 vendría a adicionarse la condición de agente de Costa Rica en el Mercado Eléctrico Regional.

 

            Como ya vimos, ese ámbito competencial experimentó un importante crecimiento y fortalecimiento en el año 2008, a partir de la Ley N° 8660. Así, además de dotar al ICE de un marco legal que le permitiera adaptarse a los cambios que implicó la apertura del mercado de telecomunicaciones, también se garantizó que pudiera seguir prestando de manera exitosa los servicios de electricidad y telecomunicaciones. Todo esto a la altura de los nuevos tiempos y a la prestación de servicios bajo un régimen de competencia y modernización.

            Dentro de este marco, puede apreciarse que el artículo 9° de la citada Ley 8660 indudablemente amplió las competencias del ICE, autorizándolo a incursionar en la prestación de otros servicios adicionales a la electricidad y telecomunicaciones. Se trata de la venta de servicios y productos afines a su competencia, claro está, bajo la condición de que esas nuevas actividades no interfieran con el correcto cumplimiento de sus objetivos institucionales primarios.

            En orden a esa posibilidad de venta de servicios y productos afines a su competencia, la línea de interpretación debe atender necesariamente al espíritu del legislador, de ahí que no puede perderse de vista que la Ley N° 8660, como ya señalamos, tiene una clara vocación de fortalecer y modernizar a la institución, brindándole las herramientas legales necesarias para ejercer sus funciones a la altura de las exigencias de la época contemporánea.

            En este punto, valga mencionar -como lo indicó el criterio legal rendido por la División Jurídica del ICE-, que de una revisión de las actas legislativas puede advertirse con claridad el fin público perseguido por el legislador. Lo anterior, según se desprende del acta de la sesión ordinaria N° 35 de la Comisión Especial que conociera y dictaminara el proyecto de ley “Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones”, donde la diputada Zamora Chaves manifestara lo siguiente:

“En relación a la posibilidad para que el ICE venda servicios al exterior, tanto dentro como fuera del país, si bien es cierto esta ha sido una actividad que durante los últimos años se han dado intentos de poder impulsar dentro de la Institución dado el know how técnico y la capacidad de equipos profesionales y técnicos con que cuenta el ICE.”

“De ahí que me parece importante que podamos establecer esta moción en el proyecto donde se restringe la posibilidad de venta de servicios en tanto esta no afecte, atrase o impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales. Debe quedar claro en actas de que el espíritu de esta Comisión es no restringir la venta de servicios por parte del ICE, estos deben estar supeditados en todo momento a las prioridades requeridas para el cumplimiento de los objetivos institucionales.” (énfasis suplido)

Como también se refiere en el criterio legal, la intervención de la Diputada Taitelbaum Yoselewich refuerza la intención que inspira la norma, al expresar lo siguiente:

“Creo que es absolutamente acorde con lo que todos queremos y ciertamente queremos una institución fuerte que compita, que pueda buscar algunas otras oportunidades y vender algunos otros servicios, siempre y cuando esto no desmerite en lo absoluto el servicio que ha venido brindando de una cobertura buena para todo el territorio nacional y en todos los aspectos en que lo ha brindado hasta el momento.” (énfasis agregado)

En consecuencia, un ejercicio de interpretación de esta norma concreta no puede desviarse hacia rigideces inadecuadas que tiendan a desnaturalizar u obstaculizar la comercialización de obras y servicios, habilitación que quedó prevista legalmente –como queda comprobado- con la intención de robustecer la institucionalidad, lo que abarca su salud y estabilidad financiera, su modernización, crecimiento, aprovechamiento de oportunidades de negocios, así como la correcta adaptación a las exigencias actuales y futuras del mercado.

Lo anterior puede además relacionarse con un importante fin público previsto en el artículo 2° de la Ley N° 449, al señalar esa norma que ”dentro de las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo”, está, según lo establece el inciso g), “Hacer de sus procedimientos técnicos, administrativos y financieros, modelos de eficiencia que no sólo garanticen el buen funcionamiento del Instituto, sino que puedan servir de norma a otras actividades de los costarricenses”, razón por la cual, mediante la venta de este tipo de productos y servicios, incluso otras instituciones públicas podrían verse beneficiadas de la experiencia y conocimientos técnicos y profesionales del ICE.

            En este punto, se impone retomar lo que ya hemos señalado en múltiples ocasiones acerca de los métodos para interpretar el alcance de las normas, recordando que la lectura y aplicación de las disposiciones legales siempre debe resultar razonable, lógica y dirigida a alcanzar el fin previsto por el ordenamiento (inteligencia de los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el particular, nos permitimos citar nuestro dictamen N° C-048-2021 del 19 de febrero del 2021:

 

“En primer lugar, es menester recordar que el Derecho Administrativo, por su naturaleza, es un derecho autónomo, cuyos principios y reglas son prevalentes sobre otros ordenamientos por estar destinado a normar el funcionamiento, actividad o prestación de servicios públicos de la Administración Pública, así lo expresa el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978. En virtud de ello, cuando el operador jurídico requiera interpretar la norma, la formula a aplicar esta cardinalmente establecida en el canon 10 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone: 

 

“Artículo 10.-

1.                                                                                    La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.” (El resaltado no corresponde al original)

 

Sobre el alcance del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en nuestro dictamen C-281-2019 del 01 de octubre de 2019 explicamos lo siguiente:

 

“Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la disposición recién transcrita en los siguientes términos:

 

“... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando”. (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452.  Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94).

 

También esta Procuraduría ha indicado, con base en el artículo 10 transcrito, que no es admisible la interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador:

 

“De conformidad con los criterios que rigen la interpretación de las normas jurídicas administrativas, el intérprete jurídico debe dar prioridad a la interpretación teleológica.  Dispone el artículo 10.-1. de la Ley General de la Administración Pública: (…) Conforme lo cual resulta inválida la interpretación que tienda a desvirtuar la finalidad de la ley o bien, que produzca un efecto contrario al querido por el legislador. Criterio interpretativo que reafirma el artículo 10 del Código Civil, al disponer que se debe atender ‘fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas’”. (OJ-100-2004 del 19 de agosto del 2004, reiterado en el dictamen C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).”         

 

Esta misma línea de interpretación conforme la finalidad de la norma lo ha explicado la doctrina nacional al indicar que “La norma es un medio creado por el legislador para lograr un fin, que se supone valioso. Detrás de toda norma hay una valoración, que es la que le da sentido a los diversos términos de la misma. Estos deben interpretarse en función de esa valoración y del fin perseguido, para lograr que se realice. El significado de los términos empleados por una norma no está dado por su correspondencia con la realidad, sino por su utilidad para lograr el resultado que la norma persigue, de acuerdo con aquella valoración […]” (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 220).”

 

Para efectos de desentrañar el sentido y alcance de la disposición que aquí se requiere interpretar (artículo 9 de la Ley 8660), es claro que la misma tiene que atender al espíritu del legislador al momento de dictar la norma –cuyos objetivos ya los mencionamos-, así como a principios de lógica, de tal suerte que no quede vaciada de contenido, ni tampoco sea utilizada para desbordar los límites que su literalidad impone.

 

 

II.                DEFINICIÓN DE SERVICIOS AFINES A SU COMPETENCIA SUSTANTIVA

 

Pues bien, de conformidad con las regulaciones de la Ley N° 8660, estamos ante dos caras del ámbito competencial: una principal (sustancial) y otra subordinada, complementaria, secundaria, y determinada por el alcance y componentes de la primera.

            En efecto, la primera es originaria, y de carácter sustantivo.  Y la segunda necesariamente está subordinada y determinada por los servicios de electricidad y telecomunicaciones, toda vez que, como lo estableció la norma, se pueden vender servicios y productos que resulten afines a esas dos ramas de su competencia. Es decir, el referente para determinar tal afinidad, siempre serán las competencias principales.

Pero además, esa subordinación y carácter secundario vienen determinados por el hecho de que la venta de esos servicios y productos está sujeta a la prestación satisfactoria y eficiente de los servicios de telecomunicaciones y electricidad, de suerte tal que esa venta de servicios/productos ocupa un papel secundario y por ende complementario, toda vez que se pueden desarrollar en tanto los objetivos institucionales primordiales se encuentren satisfechos. Ergo, la actividad del ICE dirigida a este tipo de comercialización no puede afectar negativamente su competencia principal.

            Dicho lo anterior, corresponde ahondar en la interpretación del alcance y definición de esos servicios o productos “afines” a su competencia, que establece el artículo 9 de la Ley 8660.

En primer término, tenemos que, como ya había sido señalado en nuestra OJ-083-2015 transcrita supra, por afines deben entenderse productos o servicios relacionados o vinculados con esa competencia sustantiva.

 

Se requiere entonces un ejercicio analítico para desentrañar la forma en que un determinado contrato puede estar referido a un servicio vinculado o relacionado con las áreas de competencia primaria que ostenta el ICE.

 

Un primer punto –elemental- para efectos de este análisis, concierne al hecho de que ese tipo de productos o servicios no se podrían brindar directamente en las áreas de electricidad o telecomunicaciones, por la simple razón de que ello no sería afín, sino principal o sustantivo de las competencias del Instituto.

 

En efecto, nótese que un servicio, para resultar afín, debe necesariamente ser distinto de los servicios de telecomunicaciones y energía, pues de lo contrario, el artículo 9 de la Ley 8660 carecería de todo sentido, lógica y funcionalidad. Si no existieran rasgos distintos, no estaríamos dentro de ningún tipo de producto afín, sino del objeto ordinario y principal del ICE.

 

Bajo ese entendido, es innegable que un razonamiento rígido en ese sentido vaciaría de contenido la norma, y podría atentar contra una interpretación lógica y acorde al fin público perseguido, que fue precisamente fortalecer y modernizar a esta institución, tal como lo dispone expresamente el artículo 2° de la citada Ley 8660.

 

Al momento de calificar un producto o servicio dentro de la previsión del citado artículo 9°, es claro que esa afinidad debe estar presente en forma palpable en el producto o servicio de que se trate. En esa medida, su objeto debe estar debidamente relacionado con las actividades que se despliegan ordinariamente como parte de la prestación de los servicios de electricidad y/o telecomunicaciones.

 

Esto quiere decir que el ICE no podría ofrecer en el mercado –público o privado- un producto o servicio que no desarrolle normalmente como parte complementaria de las competencias que viene ejerciendo hace muchas décadas en su campo de acción institucional. Ergo, esos servicios afines contemplados en el artículo 9° de cita no podrían resultar ajenos a su experiencia institucional.

 

Así, resulta de obligada conclusión que estamos ante una previsión o habilitación legal cuya aplicación en la práctica debe ser determinada mediante criterios técnicos. En efecto, será el criterio técnico correspondiente el que pueda definir, justificar y respaldar el por qué un determinado servicio o producto es de manejo de la institución como parte del desarrollo de sus obras o servicios en el campo de la electricidad o telecomunicaciones.

 

En este aspecto, reviste suma utilidad el criterio técnico que acompañó la consulta que aquí nos ocupa, a partir del cual puede apreciarse una gama enorme de actividades que el ICE actualmente ejerce de modo necesario para atender sus competencias sustantivas. Así, el desarrollo de la infraestructura ciertamente apareja un registro de amplia experiencia técnica y profesional en cada uno de los segmentos de la industria eléctrica nacional, como lo son la generación, transmisión y distribución.

 

Asimismo, debe tomarse en cuenta que, haciendo uso de las herramientas legales en materia contractual, es conocido que este esquema de ejecución de obras comprende diversas vías, sea por administración (propia), por contratación de terceros, e incluso por la combinación de ambas modalidades.

 

Ahora bien, la ejecución de obras de generación, transmisión y distribución de electricidad, apareja el desarrollo de una serie de etapas de suma complejidad. Entre ellas pueden identificase, de conformidad con lo explicado por el mencionado criterio técnico,  los estudios de Pre factibilidad, los estudios de Factibilidad –que involucran conocimientos en geología, geotécnica, hidráulica y electromecánica-, los Estudios de Impacto Ambiental –que requieren conocimientos en arqueología, biología, sociología y antropología-, la Estructuración del financiamiento, el Diseño y Ejecución –que incluye la gestión del proyecto, la supervisión, la inspección, regencia ambiental y gestión ambiental-, así como la puesta en Operación y Mantenimiento, que incluye el funcionamiento del activo productivo y su mantenimiento preventivo y correctivo, que asegure su desempeño idóneo.

 

Como es lógico, cada una de esas etapas exige el desarrollo de complejas y variadas labores técnicas y profesionales, en las cuales el ICE ha venido, a lo largo de muchas décadas, acumulando una experiencia institucional muy amplia y especializada. Puede advertirse que ese es justamente el know how[1] del que se habló en la tramitación del proyecto que dio origen a la norma que aquí estamos interpretando. Ello, por las características institucionales y trayectoria del ICE,  cuyos métodos de trabajo le han llevado a desarrollar estrategias específicas y especializadas a lo largo de su vasta trayectoria.

 

Al analizar el desarrollo de las actividades técnicas y profesionales que se requieren en cada una de esas etapas, pueden encontrarse un cúmulo de servicios de alto perfil. Haciendo tan solo una enumeración corta, dentro de la amplísima lista de actividades que demanda el desarrollo de las etapas que mencionamos, en un ejercicio ilustrativo pueden mencionarse, por ejemplo: estudios en los campos de hidrología, topografía, geofísica, ensayos geotécnicos y de laboratorio, estimación de costos, programación de actividades y flujo de recursos, evaluación financiera, estudios socio-económicos, estudios biológicos, diseño de obras (presas, tomas de agua, túneles, tuberías, tanques de oscilación, casa de máquinas, subestaciones, líneas de transmisión, líneas de Distribución), así como el diseño de obras complementarias.

 

También puede mencionarse la ejecución de equipamientos, construcción de obras subterráneas, construcción de obras civiles, acondicionamiento de instalaciones, caminos, campamentos y facilidades logísticas, construcción de caminos de acceso, puentes, edificaciones comunales (canchas, salones multiusos, acueductos, plantas de tratamiento) obras metalmecánicas y electromecánicas, servicios de talleres y ensayos, construcción de obras de acceso, etc.

 

Asimismo, la puesta en operación implica el ejercicio de actividades de supervisión, inspección y fiscalización de proyectos en construcción, modernización, administración de contratos, revisión de los diseños y su cumplimiento posterior, servicios de laboratorio y control de calidad, auditorías de calidad, gestión ambiental, entre decenas de otras actividades técnicas y profesionales.

           

Lo apuntado constituye tan solo una parte de los servicios especializados que el ICE viene desarrollando hace más de seis décadas a raíz del ejercicio de sus competencias sustantivas. Como vemos, cada uno de ellos, individualmente considerado, no constituye un servicio de electricidad o telecomunicaciones, pero sí un servicio afín a sus competencias, no solo porque se ha venido ejecutando como parte de sus labores institucionales, sino porque devienen absolutamente necesarios para que la electricidad y telefonía lleguen al usuario final.

 

A la luz de lo anterior, la respuesta debe ser afirmativa en orden a las inquietudes planteadas en la consulta, respecto de si el concepto de afinidad contemplado en la Ley abarca la prestación de servicios relativos a la capacidad, experiencia, pericia y experticia técnica que ha adquirido la institución en las diferentes ramas de la ingeniería y en la administración de proyectos en general, así como por su especialización en la construcción de obras de infraestructura de gran envergadura. Además, en cuanto a la gestión de proyectos en general, así como ejecutar obras de ingeniería civil, metalmecánica, hidráulica, subterráneas, electromecánicas y de construcción.      

 

A partir de lo explicado, es claro que no cabe hacer un listado numerus clausus de los posibles servicios afines a la competencia del ICE que pueden entenderse autorizados por la Ley. Antes bien, se trata de una gama de actividades muy variada, que dependerá, como ya señalamos, del respaldo técnico que permita sostener que el servicio que se está vendiendo a un tercero ostenta ese carácter afín, y por ende, respeta los Principios de Legalidad y de Especialidad.

           

En todo caso, valga remarcar que este tipo de servicios que el ICE podría prestar a terceros no debe desbordar los límites que impone el ámbito de su propia experiencia y sus actividades institucionales ya consolidadas. Por ejemplo, si bien esta entidad desarrolla obras de infraestructura vial, las mismas guardan una dimensión limitada, en tanto han estado en función y relación directa con los diversos proyectos en materia de electricidad o telecomunicaciones.

 

Lo anterior quiere decir que no podría el ICE incursionar en el desarrollo de obras como –v.gr.- la construcción de una carretera nacional de amplio kilometraje, como sí lo hacen las empresas constructoras, pues en el ejercicio de su competencia, no le ha correspondido construir directamente una obra de tales dimensiones y características.[2] 

 

Estimamos que ese mismo parámetro puede ser utilizado en el ejercicio de determinar, en cada caso concreto, el tipo de obra o servicio que está en discusión, a fin de determinar si se ajusta a esos límites que le vendrían impuestos por su propia experiencia y actividades institucionales.

 

III.             CONCLUSIONES

 

 

1.      El ICE, en el ejercicio de sus competencias, está sujeto al Principio de Legalidad y al Principio de Especialidad.

 

2.      El artículo 9° de Ley 8660 amplió las competencias del ICE, autorizándolo a incursionar en la prestación de otros servicios adicionales a la electricidad y telecomunicaciones. Se trata de la venta de servicios y productos afines a su competencia. Ello bajo condición de que esas nuevas actividades no interfieran con el correcto cumplimiento de sus objetivos institucionales primarios.

 

3.      Estamos ante dos caras del ámbito competencial: una principal (sustancial) y otra subordinada, complementaria, secundaria, y determinada por el alcance y componentes de la primera.

 

4.      Un servicio, para resultar afín, debe necesariamente ser distinto de los servicios de telecomunicaciones y energía, pues de lo contrario, el artículo 9 de la Ley 8660 carecería de todo sentido, lógica y funcionalidad.

 

5.      Esa afinidad debe estar presente en forma palpable en el producto o servicio de que se trate. Su objeto debe estar debidamente relacionado con las actividades que se despliegan ordinariamente como parte de la prestación de los servicios de electricidad y/o telecomunicaciones.

 

6.      La aplicación práctica de esta habilitación legal debe ser determinada mediante criterios técnicos. El criterio técnico correspondiente debe utilizarse para definir, justificar y respaldar el por qué un determinado servicio o producto es de manejo de la institución como parte del desarrollo de sus obras o servicios en el campo de la electricidad o telecomunicaciones.

 

7.      Las actividades técnicas y profesionales que requieren cada una de las etapas de los proyectos que desarrolla el ICE arrojan un amplio cúmulo de servicios de alto perfil. Cada una de ellas es un servicio, obra o producto afín a sus competencias, no solo porque se ha venido ejecutando como parte de sus labores institucionales, sino porque son absolutamente necesarios para que la electricidad y telefonía lleguen al usuario final.

 

8.      La interpretación de estas facultades no puede desviarse hacia rigideces inadecuadas que tiendan a desnaturalizar u obstaculizar la comercialización de obras y servicios, habilitación que quedó prevista con la intención de robustecer la institucionalidad, lo que abarca su salud y estabilidad financiera, su modernización, crecimiento, aprovechamiento de oportunidades de negocios, así como la correcta adaptación a las exigencias actuales y futuras del mercado.

 

9.      No cabe hacer un listado numerus clausus de los posibles servicios afines a la competencia del ICE que pueden entenderse autorizados por la Ley. Se trata de una gama de actividades muy variada, que dependerá del respaldo técnico que permita sostener que el servicio que se está vendiendo a un tercero ostenta ese carácter afín.

 

10.  Este tipo de servicios que el ICE podría prestar a terceros no debe desbordar los límites que impone el ámbito de su propia experiencia y sus actividades institucionales ya consolidadas.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

PGR-C-228-2021

ICE. ÁMBITO DE COMPETENCIA. DEFINICIÓN DE SERVICIOS AFINES A SU COMPETENCIA SUSTANTIVA. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.

El ICE solicita nuestro criterio en relación con los alcances del artículo 9 de la Ley N° 8660, el cual establece que el “ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias”. Concretamente, se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

a)      ¿Cuál es la definición del concepto de afinidad a las competencias del ICE?

 

b) ¿Refiere el concepto afinidad a la capacidad, experiencia, pericia y experticia técnica que ha adquirido la institución en las diferentes ramas de la ingeniería y en la administración de proyectos en general, y a su especialización en la construcción de obras de infraestructura de gran envergadura?

 

c) ¿Puede el ICE por afinidad a sus competencias vender servicios para la gestión de proyectos en general, así como ejecutar obras de ingeniería civil, metalmecánica, hidráulica, subterráneas, electromecánicas y de construcción, entre otras?

 

Mediante nuestro dictamen PGR-C-228-2021 de fecha 10 de agosto del 2021, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, arribamos a las siguientes conclusiones:

1. El ICE, en el ejercicio de sus competencias, está sujeto al Principio de Legalidad y al Principio de Especialidad.

 

2. El artículo 9° de Ley 8660 amplió las competencias del ICE, autorizándolo a incursionar en la prestación de otros servicios adicionales a la electricidad y telecomunicaciones. Se trata de la venta de servicios y productos afines a su competencia. Ello bajo condición de que esas nuevas actividades no interfieran con el correcto cumplimiento de sus objetivos institucionales primarios.

 

3. Estamos ante dos caras del ámbito competencial: una principal (sustancial) y otra subordinada, complementaria, secundaria, y determinada por el alcance y componentes de la primera.

 

4. Un servicio, para resultar afín, debe necesariamente ser distinto de los servicios de telecomunicaciones y energía, pues de lo contrario, el artículo 9 de la Ley 8660 carecería de todo sentido, lógica y funcionalidad.

 

5. Esa afinidad debe estar presente en forma palpable en el producto o servicio de que se trate. Su objeto debe estar debidamente relacionado con las actividades que se despliegan ordinariamente como parte de la prestación de los servicios de electricidad y/o telecomunicaciones.

 

6. La aplicación práctica de esta habilitación legal debe ser determinada mediante criterios técnicos. El criterio técnico correspondiente debe utilizarse para definir, justificar y respaldar el por qué un determinado servicio o producto es de manejo de la institución como parte del desarrollo de sus obras o servicios en el campo de la electricidad o telecomunicaciones.

 

7. Las actividades técnicas y profesionales que requieren cada una de las etapas de los proyectos que desarrolla el ICE arrojan un amplio cúmulo de servicios de alto perfil. Cada una de ellas es un servicio, obra o producto afín a sus competencias, no solo porque se ha venido ejecutando como parte de sus labores institucionales, sino porque son absolutamente necesarios para que la electricidad y telefonía lleguen al usuario final.

 

8. La interpretación de estas facultades no puede desviarse hacia rigideces inadecuadas que tiendan a desnaturalizar u obstaculizar la comercialización de obras y servicios, habilitación que quedó prevista con la intención de robustecer la institucionalidad, lo que abarca su salud y estabilidad financiera, su modernización, crecimiento, aprovechamiento de oportunidades de negocios, así como la correcta adaptación a las exigencias actuales y futuras del mercado.

 

9. No cabe hacer un listado numerus clausus de los posibles servicios afines a la competencia del ICE que pueden entenderse autorizados por la Ley. Se trata de una gama de actividades muy variada, que dependerá del respaldo técnico que permita sostener que el servicio que se está vendiendo a un tercero ostenta ese carácter afín.

 

10. Este tipo de servicios que el ICE podría prestar a terceros no debe desbordar los límites que impone el ámbito de su propia experiencia y sus actividades institucionales ya consolidadas.