Accesibilidad
Opinión Jurídica : 136 - del 24/08/2021
24 de agosto
de 2021
PGR-OJ-136-2021
Señor
Edel Reales Noboa
Director a.i.,
Departamento de Secretaría del Directorio
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General de la República, damos
respuesta al oficio AL-DSDI-OFI-0075-2021 de 14 de julio de 2021.
En oficio
AL-DSDI-OFI-0075-2021 se indica que la Asamblea Legislativa acordó someter a
consulta ante la Procuraduría General de la República el denominado texto
actualizado del Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 21.658 denominado " LEY
DE REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE ADMINISTRACIÓN DE NICOTINA
(SEAN), SISTEMAS SIMILARES SIN NICOTINA (SSSN) Y DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS QUE
UTILIZAN TABACO CALENTADO Y TECNOLOGÍAS SIMILARES”
En razón del objeto de
consulta, se considera oportuno abordar: A)
Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás
Órganos Legislativos, B) Un
desarrollo del Convenio Marco para el Control del Tabaco y C) En relación con
la Opinión Jurídica OJ-08-2021.
A.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.
Conforme la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982,
la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior
Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia
funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en
dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública
consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano,
procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios
y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión
administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).
En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto
vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al
ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio
Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando
la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los
congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en
asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión
Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).
Luego, nuestra jurisprudencia
ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa
regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa,
así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas
en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política
obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas
OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013,
OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y
OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018).
No obstante, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República
la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la
Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función
legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas.
En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:
“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones
formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado,
particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de
2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la
Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley
que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas
formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha
sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en
un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por
las distintas comisiones legislativas, o por
los señores diputados en relación con determinados proyectos de
Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus
altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es
oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa,
reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las
consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del
expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese
la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).
Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la
Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no
específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las
señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre
nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés
general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un
sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En
la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo
siguiente:
“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del
26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)
Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar
elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El
asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica
Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del
artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano
sea sobre la interpretación del derecho, un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite
criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible
considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación
de forma general.
Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta
admisible en el tanto no desnaturalice
la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los
criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores,
la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley
orgánica instaura:
“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que
la misma debe enmarcarse dentro de las
atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos
obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de
gestiones consultivas. Al respecto indicamos:
“Es claro que esta forma de
colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en
la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a
quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).
Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que
plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el
ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de
setiembre 2019).
Lo expuesto, ha sido
desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020,
reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020,
OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020,
OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020
y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.
B.
UN DESARROLLO DEL CONVENIO
MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO.
El
Convenio Marco para el Control del Tabaco, aprobado por Ley N.° 8655 de 17 de
julio de 2008, ha establecido una obligación general de adoptar medidas
legislativas para prevenir y reducir el
consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco.
Al respecto, conviene transcribir el artículo 5.2.b del Convenio:
“Artículo 5 Obligaciones Generales
1. Cada Parte formulará,
aplicará, actualizará periódicamente y revisará estrategias, planes y programas
nacionales multisectoriales integrales de control del tabaco, de conformidad
con las disposiciones del presente Convenio y de los protocolos a los que se
haya adherido.
2. Con ese fin, cada Parte,
con arreglo a su capacidad:
b) adoptará y aplicará medidas
legislativas, ejecutivas, administrativas y/o otras
medidas eficaces y cooperará, según proceda, con otras Partes en la elaboración
de políticas apropiadas para prevenir y reducir el consumo de tabaco, la
adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco.”
Tal y como lo ha advertido la
Sala Constitucional, en su voto N.° 10859-2008 de las 16:33 horas del 1 de
julio de 2008, la finalidad de aquella potestad de prevenir y regular el
consumo de tabaco y la adicción a la nicotina, se vincula con la protección de
los derechos a la vida y la salud.
Luego, es claro que el Estado
costarricense tiene la potestad de legislar para regular el uso y consumo de
los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN).
Los Sistemas Electrónicos de
Administración de Nicotina son dispositivos que producen aerosol a partir del
calentamiento de líquidos que contienen solventes (glicerina vegetal, propilenglicol o una mezcla de estos), uno o más
saborizantes y nicotina. (Ver: Botero Rodríguez et alt.
Sistemas electrónicos de administración de nicotina: ¿una amenaza para el neurodesarrollo de los adolescentes? Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/unmed/v60n4/0041-9095-unmed-60-04-00031.pdf)
El texto actualizado del proyecto de Ley N.° 21.568 que
nos ocupa, define los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina,
indicando que son aparatos o equipos electrónicos para calentar una fórmula
líquida, con nicotina que genera un aerosol o vapor que puede ser inhalado. (Artículo
2.a del proyecto de Ley)
El proyecto de Ley, en su
versión actualizada, regula el uso y consumo de los Sistemas Electrónicos de
Administración de Nicotina, imponiéndoles restricciones análogas a las que la
Ley General de Control del Tabaco, N.° 9028 de 22 de marzo de 2012, impone al
fumado. El artículo 3 del proyecto de Ley, prohibiría el uso de tales
dispositivos en los siguientes lugares:
a) Centros o establecimientos
sanitarios y hospitalarios.
b) Centros de trabajo, entendido
éste como el lugar que utilizan uno o más trabajadoras o trabajadores que sean
empleados (as) o voluntarios (as) durante el trabajo. Se incluyen todos los lugares conexos o
anexos y vehículos que los trabajadores utilizan en el desempeño de su
labor. Se exceptúan las casas destinadas,
exclusivamente, a la habitación familiar y los espacios abiertos que se
encuentren dentro de la propiedad a una distancia no menor de cinco (5) metros
de la unidad productiva de trabajo o de sus lugares anexos y conexos.
c) Centros y dependencias de las
administraciones públicas y entidades de derecho público.
d) Centros educativos públicos y
privados y formativos.
e) Centros de atención social,
excepto los espacios abiertos delimitados por la Dirección General de
Adaptación Social en centros penitenciarios. Igual prohibición aplicará para
los Centros de Aprehensión Temporal de Extranjeros de la Dirección General de
Migración y Extranjería.
f) Centros comerciales, casinos, clubes
nocturnos, discotecas, bares y restaurantes y hoteles.
g) Instalaciones deportivas y
lugares donde se desarrollen espectáculos y actividades recreativas de
cualquier tipo. Se incluyen todas las áreas involucradas en las actividades de
concentraciones masivas de personas, ferias, turnos y similares y parques en
general.
h) Elevadores y ascensores.
i) Cabinas telefónicas y recintos de los cajeros
automáticos y otros espacios de uso público de reducido tamaño. Se entiende por espacio de uso público de
reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros
cuadrados.
j) Estaciones de servicio de abastecimiento de
combustible y similares.
k) Vehículos o medios de
transporte remunerado de personas, ambulancias y teleféricos.
l) Medios de transporte ferroviario y marítimo y
aeronaves con origen y destino en territorio nacional.
m) Centros culturales, cines,
teatros, salas de lectura, exposición, bibliotecas, salas de conferencias,
auditorios y museos.
n) Áreas o establecimientos donde
se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos, tales como
restaurantes, bares y cafeterías.
o) Centros de ocio o
esparcimiento para personas menores de edad.
p) Puertos y aeropuertos.
q) Paradas de bus y taxi, así
como de cualquier otro medio de transporte remunerado de personas que estén
debidamente autorizadas por el Consejo de Transporte Público del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes (MOPT).
r) Instalaciones deportivas de uso común y
lugares de uso común donde se desarrollen actividades recreativas, en las
propiedades sujetas al régimen de propiedad en condominio.
El hecho de que la iniciativa de Ley imponga, en relación
con los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina, regulaciones
análogas a las que existen aplicables al tabaco, se justifica en la potestad
que tiene el Estado para prevenir y reducir la adicción a la nicotina.
El proyecto también regula los
denominados Sistemas Similares Sin Nicotina. Estos son aparatos o equipos
electrónicos para calentar una fórmula líquida, sin nicotina que genera un
aerosol o vapor que puede ser inhalado. Al respecto, se puede ver el artículo
2.b del proyecto de Ley.
De acuerdo con el Informe de
la Organización Mundial de la Salud, FCTC/COP/7/11 de agosto de 2016, el uso
típico de los Sistemas Similares Sin Nicotina, lo mismo que los SEAN, producen
un aerosol que normalmente contiene glicoles, aldehídos, compuestos orgánicos
volátiles (COV), hidrocarburos aromáticos policíclicos,
nitrosaminas específicas del tabaco, metales,
partículas de silicato y otros componentes. Los dicarbonilos
(glioxal, metilglioxal, diacetilo) e hidroxicarbonilos
(acetol) también se consideran compuestos importantes del aerosol. Muchos de
estos componentes son sustancias tóxicas, con efectos sobre la salud conocidos,
que inducen una variedad de cambios patológicos significativos.
Siguiendo el razonamiento del
informe FCTC/COP/7/11, el Estado puede regular el uso y consumo de los Sistemas
Similares Sin Nicotina, en la medida en que dichos dispositivos suponen riesgos
para la salud de las personas y, en general, un riesgo sanitario significativo.
Cabe advertir que, de acuerdo
con el proyecto de Ley, los Sistemas Similares Sin Nicotina quedarían sujetos a
las mismas restricciones que los Sistemas Electrónicos de Administración de
Nicotina.
De seguido, se impone denotar
que el proyecto de Ley, de forma semejante a lo que acontece con los derechos
de los no fumadores – previstos en el Convenio Marco para el control del Tabaco
y en la Ley General de Control del Tabaco – establecería un derecho de las
personas no usuarias de Dispositivos Electrónicos con Nicotina, o sin Nicotina,
de exigir al propietario, representante legal, gerente, administrador o
responsable a cualquier título del respectivo local o establecimiento, que
solicite a quien lo usa a cesar en su conducta. Este derecho legal estaría fundamentado
en la obligación constitucional de proteger la salud de las personas.
Finalmente, debe tomarse nota
de que el proyecto de Ley prohibiría vender estos dispositivos a menores de
edad, tal y como se recomienda en el informe FCTC/COP/7/11 en orden a prevenir
la iniciación a los SEAN/SSSN de no fumadores y jóvenes, con especial atención
a los grupos vulnerables.
C.
EN RELACIÓN CON LA OPINIÓN
JURÍDICA OJ-08-2021
El proyecto de Ley 21.658 crearía además un impuesto con
destino específico sobre la venta de los Sistemas Electrónicos de
Administración de Nicotina y Sistemas Similares sin Nicotina.
En la Opinión Jurídica OJ-08-2021 de 8 de enero de 2021,
reiterada por la OJ-21-2021 de 22 de enero de 2021 se hizo una oportuna
observación en relación con el presumible carácter confiscatorio de la tarifa
prevista en las versiones anteriores del proyecto de Ley. Al respecto, se
indicó:
“La tarifa está regulada en el ordinal 8, y se establece en el 40% sobre
la base imponible. Sobre el particular, a juicio de la Procuraduría la tarifa
propuesta podría eventualmente ser contrario a los artículos 40 y 45 de la
Constitución Política, por cuanto devendría en una tarifa confiscatoria y
abusiva. La Sala Constitucional ha hecho
un desarrollo jurisprudencial extenso y casuístico, y ha logrado determinar,
con apoyo en la doctrina, las pautas de confiscatoriedad
frente a ciertos gravámenes. Así, ha llegado a la conclusión de que los
tributos no pueden ser confiscatorios porque lesionan la garantía del derecho
de propiedad consagrado en el artículo 45 Constitucional; y que un tributo se
considera confiscatorio cuando absorbe una parte sustancial de la renta o del
capital gravado. La no confiscatoriedad contemplada
en el artículo 40 de la Constitución Política, resulta ser, en consecuencia, un
límite a la progresividad, pero no un límite surgido del seno mismo del
ordenamiento tributario, sino un límite que surge de otro derecho protegido
constitucionalmente, como lo es el derecho de propiedad”
De seguido, debe notarse que en el texto actualizado del
proyecto de Ley 21658, la tarifa del impuesto, de acuerdo con el artículo 8 de
la iniciativa, sería del 20% sobre la base imponible. El artículo 7 del
proyecto definiría la base imponible prescribiendo que está será: a) En la venta local, el precio de venta del
fabricante de los bienes gravados con este impuesto, y b) En la importación, el
valor CIF de cada Sistema Electrónico de Administración de Nicotina (SEAN),
Sistema Similar sin Nicotina (SSSN), dispositivos electrónicos que utilizan
tabaco calentado y tecnologías similares, así como de cada líquido, con o sin
nicotina, y cada accesorio importado.
Luego, es claro que en el texto actualizado se ha
disminuido significativamente lo que sería la tarifa del impuesto cuya creación
se prevé, de tal manera que en la versión actual no es posible referirse a
dicha tarifa como confiscatoria. En todo caso, es importante advertir con la
tarifa actual tampoco se desvirtuaría la finalidad disuasoria dicho impuesto
pretende tener. Tómese nota de que, de acuerdo con el artículo 7 del Convenio
Marco para el Control del Tabaco, la política tributaria en relación con los
productos con base en el tabaco y la nicotina, deben tener por finalidad última
promover la reducción en el consumo del tabaco. Sobre este punto, se
transcribe, de nuevo, la OJ-08-2021:
“Si bien el tributo propuesto no puede convertirse en sí mismo en un
instrumento para regular aspectos de salud propiamente, no deja de ser una
herramienta útil para disminuir el consumo de los dispositivos electrónicos
SEAN/SSSN y con ello preservar la salud y un ambiente sano en beneficio de toda
la población.”
D.
CONCLUSIÓN.
Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la
consulta formulada respecto del texto actualizado Proyecto de Ley N° 21.658
Cordialmente,
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/hsc
Código
5631-2021
PGR-OJ-136-2021
SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS
LEGISLATIVOS.UN DESARROLLO DEL CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO.EN
RELACIÓN CON LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-08-2021.LEY N° 8655 PREVENCIÓN Y REGULACIÓN
DEL TABACO Y SU ADICCIÓN; PROTECCIÓN A LA SALUD; DERECHO DE LOS NO FUMADORES;
IMPUESTO ESPECÍFICO.
Mediante oficio N°
AL-DSDI-OFI-0075-2021 de 14 de julio de 2021 el señor Edel
Reales Noboa, Director a.i. del Departamento de
Secretaría del Directorio Legislativo de la Asamblea Legislativa, nos comunica
que la la Asamblea Legislativa acordó someter a
consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley
tramitado por expediente legislativo N° 21.658 denominado "Ley de Regulación de los Sistemas Electrónicos de Administración
de Nicotina (SEAN), Sistemas Similares Sin Nicotina (SSSN) y dispositivos
electrónicos que utilizan tabaco calentado y tecnologías similares”.
Al no estarse de los supuestos
de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, con un afán de colaboración y por un prurito de deferencia
hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior Consultivo atiende la consulta
formulada en razón de la existencia de un evidente interés público y sin
perjuicio de que la opinión jurídica carece de un carácter vinculante.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante la Opinión Jurídica
PGR-OJ-136-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto,
concluye lo siguiente:
- Con fundamento en lo
expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 21.658.