Dictamen : 244 - del 24/08/2021

24 de agosto del 2021

PGR-C-244-2021

Señora

Alba Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio N° ICODER-DN-1688-08-2021 del 05 de agosto de 2021 recibido el 06 de agosto de los corrientes.

En el oficio N° ICODER-DN-1688-08-2021 la Dirección Nacional del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación nos consulta lo siguiente:

“1. ¿Es o no procedente la reelección por tres periodos consecutivos (periodo original y los dos periodos siguientes), de uno de los miembros señalados en los incisos d), e), f), g), h), i) del artículo 8 de la Ley 7800 y si es así, en cuáles casos?

2. Con base en el artículo 8 de la Ley 7800, en el principio de imparcialidad de la función pública, en la garantía de eficiencia y eficacia de la actuación administrativa, ¿configura un conflicto de interés que un individuo forme parte de un órgano colegiado en representación de los intereses de un grupo, cuando el mismo individuo es a la vez Presidente de otra organización con intereses distintos y eventualmente beligerantes, que también se encuentra representada en ese mismo órgano colegiado y si es legalmente procedente que un Director en estas condiciones ejerza la representación de un sector cuando otro sector que también preside y cuyo representante, que es su par pero a la vez le rinde cuentas, está representado en el mismo órgano colegiado?

3. Con base en el artículo 8 de la Ley 7800, considerando que el transitorio VII párrafo II de la Ley 7800 solo indica la fecha de inicio de funciones del representante del Comité Paralímpico Nacional, ¿es procedente igualar el término del periodo del nombramiento del Representante del Comité Paralímpico Nacional, con el de los plazos finales de los nombramientos correspondientes a los incisos d), e), f), g), h), i) del artículo 8 de la Ley 7800 y su reglamento?”

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio N° ICODER-DN-AL-0284-07-2021 del 19 de julio de 2021 suscrito por la Licda. Ligia Amador Alfaro y la Licda. Maureen Cerdas Quirós, abogadas de la Asesoría Legal Institucional. La asesoría legal considera que, si una persona fue nombrada durante dos períodos consecutivos, y si en el siguiente período, durante su curso, es nombrada, sería un tercer nombramiento consecutivo, violentando la legalidad, la norma solo permite una reelección consecutiva. Luego, consideran que el nombramiento en un puesto en el directorio del Consejo Nacional tiene como objetivo que haya un representante de las organizaciones, pero si hay dos miembros que son nombrados por distintos sectores y al mismo tiempo forman parte de la misma entidad implicaría un conflicto de intereses potencial, comprometiendo el principio de imparcialidad como funcionario público, restando objetividad. Por último, es su criterio que el transitorio VII párrafo segundo de la Ley N° 7800 establece una fecha diferente para la entrada en funciones del representante del Comité Paraolímpico, y el artículo 8 de la ley establece un inicio y fin conjunto de los miembros del Consejo, por lo que el nombramiento del representante del Comité Paraolímpico debe terminar al igual que los otros nombramientos.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) La ley N° 7800 establece un límite a la reelección ante el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación; y B) En orden a la función representativa de los miembros del Consejo Nacional del Deporte y Recreación; C) Sobre el período de nombramiento del representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica; D) Conclusión.

A. LA LEY N° 7800 ESTABLECE UN LÍMITE A LA REELECCIÓN ANTE EL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN.

El artículo 8 de la Ley 7800 de 30 de abril de 1998 regula la forma en que se debe integrar el Consejo Nacional de Deporte y la Recreación, específicamente regula el plazo de nombramiento de sus integrantes y la posibilidad de que sean reelectos:

Artículo 8º—El Instituto tendrá un Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional, integrado de la siguiente manera:

a) El ministro o el viceministro que tenga a su cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y, en caso de empate, tendrá voto decisivo.

b) El ministro o el viceministro de Educación.

c) El ministro o el viceministro de Salud.

d) Una persona representante del Comité Olímpico Nacional de Costa Rica.

e) Una persona representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica.

f) Una persona representante de las federaciones y asociaciones deportivas de representación nacional participantes en el Congreso.

g) Una persona representante de las universidades que imparten la carrera de ciencias del deporte.

h) Una persona representante de los comités cantonales de deportes participantes en el Congreso.

i) Una persona representante de las federaciones y asociaciones deportivas y recreativas de personas con discapacidad de representación nacional participante en el Congreso.

Las personas integrantes del Consejo, referidas en los incisos d), e), f), g), h), i), del presente artículo, serán nombradas por el Consejo de Gobierno de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos correspondientes.

En el caso de la persona representante de las universidades, será nombrada por el Consejo de Gobierno, de la terna que para tal efecto le remita el Consejo Nacional de Rectores (CONARE). La integración del Consejo Nacional deberá publicarse en La Gaceta.

Las personas integrantes del Consejo Nacional durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidas por un período consecutivo, salvo los ministros o viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la titularidad de sus cargos (…).

La disposición en comentario es clara al prescribir que los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación deben ser nombrados por períodos de cuatro años con la posibilidad de una sola reelección consecutiva por otro plazo de cuatro años. Estas limitaciones no alcanzan para el caso de los ministros o viceministros que ocupen, por ministerio de Ley un asiento en el Consejo, pues estos funcionarios permanecen integrando aquel órgano colegiado mientras sigan ocupando sus cargos como ministros o viceministros.

Luego, es evidente que, salvo en el supuesto de ministros o viceministros, los miembros del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación no pueden ser reelegidos para un tercer período consecutivo, lo cual, sin embargo, no impide que, eventualmente, puedan ser reelegidos por una tercera vez por un período no consecutivo.

Cabe indicar que este tema ya ha sido objeto de consulta anteriormente en el dictamen Nº C-305-2005 del 23 de agosto del 2005 y abordado nuevamente en el dictamen Nº C-002-2006 del 10 de enero de 2006. Se transcribe, en lo conducente, el dictamn C-305-2005:

"Si una persona puede continuar siendo miembro del Consejo, a condición de que sea propuesta por organismos distintos, es claro que no se producirá la alternancia requerida y que el Consejo tenderá a cerrarse, impidiendo la participación de nuevos representantes. De modo que contrario al interés en una mayor democratización, lo que se obtendría sería el personalismo. Situación que se evita, repetimos, al limitar la reelección consecutiva".

Esta misma conclusión se reitera en el dictamen Nº C-002-2006 del 10 de enero de 2006, en donde se pidió la aclaración del dictamen Nº C-305-2005. A lo que la Procuraduría contestó:

"Del dictamen se deduce ni por asomo que la Procuraduría General de la República haya expresado que una persona sólo puede formar parte de ese colegio UNA ÚNICA VEZ EN SU VIDA. Todo lo contrario, tal y como puede leerse con facilidad y sin mucho esfuerzo intelectual de lo que se resalta en la cita anterior, admitimos que no se prohíben las reelecciones alternas". Y continúa diciendo: " Tal y como puede observarse el dictamen es claro y preciso en este punto".

B. EN ORDEN A LA FUNCIÓN REPRESENTATIVA DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN.

De acuerdo al artículo 11 de la Ley N° 7800, el Consejo Nacional del Deporte y Recreación tiene como funciones esenciales la dirección y establecimiento de acciones políticas, programáticas y de planificación en deporte y recreación a nivel nacional, con la interacción de entidades públicas y privadas.

En razón de ello, el Legislador estableció en el artículo 8 de la Ley N° 7800 que el Consejo Nacional se constituyera con representantes de cada sector u organización con fines u objetivos atinentes a la materia, para que estos tengan el espacio para hacer escuchar sus intereses y participar de forma activa en las decisiones sobre el rumbo que tomará el deporte y la recreación del país.

De conformidad con el artículo 8 de ley –citado anteriormente-, el Consejo Nacional se integra con representantes del sector público y sector privado organizado. Este tipo de órgano colegiado es conocido como “órgano representativo”, en los cuales las distintas voluntades, en pie de igualdad, se fusionan en una voluntad superior: la voluntad colegial. Empero, su distintito radica en que los miembros designados asumen en el órgano un carácter representativo, en relación con una determinada colectividad u organización que tiene un “asiento” dentro del órgano (Carbonell Porras, Eloísa. Los Órganos Colegiados, Madrid 1999, pág. 45). Precisamente, sobre el tema, en el dictamen C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, ya mencionado anteriormente, se le señaló al ICODER:

“Sobre los órganos representativos se ha indicado:

“Son, como se verá de inmediato, los que están formados por miembros representantes (sin subordinación a mandatos, pero sí a directrices) de cuerpos administrativos o grupos sociales o económicos contrapuestos, a fin de armonizar preventivamente un conflicto, evitándolo…En cada tipo colegial de los enumerados el representante interviene tomando en cuenta, secundaria pero necesariamente, el interés del grupo, gremio o ente administrativo a que pertenece e incluso es generalmente investido por acto de ese centro de pertenencia, aun si el mismo es privado. La ausencia de un solo miembro debilita o elimina la voz del interés correspondiente dentro del colegio, lo que hace imposible la sesión….” E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 131.

La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero. Aspecto que es determinado, además, por la distinción misma entre la representación de intereses y otro tipo de representación, como el mandato. El nombrado debe también ser titular del interés que defiende el organismo o grupo que lo designa, el cual no le da un mandato sino una directriz. El no acatamiento de esas directrices podría provocar, en los supuestos en que lo dispone la ley, la remoción del representante.”

Lo anterior es sumamente importante, a los efectos de la segunda interrogante.

A excepción de los Ministros o Viceministro cuyo nombramiento es asumido automáticamente en virtud de su cargo en la cartera ministerial (Art. 12 del Decreto N° 28922-C), para el caso del representante del Comité Olímpico Nacional, del Comité Paralímpico Nacional, de las federaciones y asociaciones deportivas, de las universidades, de los comités cantonales deportivos y de las federaciones y asociaciones deportivas y recreativas de personas con discapacidad, estos son nombrados con base en una terna propuesta por su respectiva organización (Art. 11 y 11 bis del Decreto N° 28922-C).

La designación que se haga de los personas que representaran un determinado sector social o colectivo, obedece a varios factores, como las cualidades personales que acreditan las formación, conocimiento y experiencia o la confianza existente entre el representante y el representado (Carbonell, Eloísa. ibíd. Pág. 48), siendo la terna con los candidatos para ocupar un espacio dentro del Consejo Nacional de resorte exclusivo de cada institución miembro del órgano. Compete a cada organización indicada en los incisos d), e), f), g), h) e i) del artículo 8 de la Ley N° 7800, según su sistema y órgano interno, elegir a la persona que consideran apta para su nombramiento por parte del Consejo de Gobierno como miembro del Consejo Nacional del Deporte y Recreación, tal y como establece el párrafo segundo del artículo 8.

Ahora bien, la incógnita que se nos plantea radica en si los miembros del Consejo Nacional – designados allí como representantes de una determinada organización sectorial - pueden también ser asociados o agremiados de alguna de las otras organizaciones con derecho a nombrar un representante en el mismo Consejo.

Al respecto cabe recordar que toda persona goza de una “libertad de asociación”, derecho reconocido en el artículo 25 de la Constitución Política y en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley N° 4534), cuyo contenido estructural es poder participar, adherirse y pertenecer en forma libre a alguna organización con fines lícitos, de ello, que su limitación solo puede ser por ley formal, en el tanto sea razonable y proporcional (Votos N° 1999-5950 y 2002-6291 de la Sala Constitución, y véase el Dictamen C-203-2007 del 21 de junio de 2007).

En virtud de lo señalado, resulta jurídicamente válido que las personas designadas como integrantes del Consejo Nacional del Deporte y Recreación al mismo tiempo estén afiliadas a otras organizaciones deportivas y de recreación que también están representadas en dicho órgano colegiado. La Ley N° 7800 regula la integración y el procedimiento para nominación de los representantes, sin embargo no establece una prohibición sobre los miembros del Consejo Nacional de pertenecer a otras organizaciones que tengan un espacio en el Consejo.

No puede dejarse de lado que, aunque los miembros de los órganos representativos actúan por sí mismo, estos pueden recibir directrices y lineamientos generales de las organizaciones que representan, porque su designación tiene como fin hacer escuchar y mediar los intereses de su representado (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 136), de tal forma que si la persona hace caso omiso de los intereses de su representado, de manera reiterada, puede ser objeto de sanción y ser removido de su cargo por pérdida de confianza (Dictamen C-70-2015 del 9 de abril del 2015).

Así las cosas, no habría un conflicto de intereses –“per se”- o impedimento si un miembro del Consejo Nacional – representante de un particular sector - es asociado o afiliado de otra organización que también tiene derecho a designar otro representante ante el Consejo Nacional, teniendo presente que prevalece la representatividad inicial que lo caracteriza.

Finalmente, en lo que respecta a los deberes éticos en la función pública, es importante reiterar lo indicado en nuestro dictamen C-345-2006 del 28 de agosto de 2006, dirigido a esta misma Administración:

“[…] los miembros del Consejo deben mostrar en todo momento y circunstancia una estricta observancia del aludido deber de probidad, de tal suerte que, cuando en el seno de ese órgano colegiado se discuta y decida un asunto relacionado directamente con la organización privada que representa o con intereses personales, debe abstenerse de participar en esa discusión, y tampoco debe influir o condicionar de modo alguno la orientación del asunto por parte de los demás miembros del Consejo.

(…)

Así las cosas, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, sus actuaciones como miembro del Consejo no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus otras ocupaciones, ni tampoco deben ser desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo que ocupa.”

C. SOBRE EL PERÍODO DE NOMBRAMIENTO DEL REPRESENTANTE DEL COMITÉ PARALÍMPICO NACIONAL DE COSTA RICA.

La Administración Consultante presenta la interrogante de si el primer nombramiento del representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica en el del Consejo Nacional debe ajustarse al período de designación general de los demás miembros, los cuales, por regla general, vencen el 31 de julio cada cuatro años.

En este sentido, primero hemos de observar que con la promulgación de la Ley N° 9739 del 05 de noviembre de 2019, se incorporó un representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica al Consejo Nacional del Deporte y Recreación (Art. 8 inciso e de la Ley N° 7800 vigente). Posteriormente, mediante la Ley N° 9793 se adicionaron los transitorios VII y VIII a la Ley N° 7800, normas que particularmente establecieron que el miembro del Comité Paralímpico Nacional se integraría a partir del 15 de enero de 2021. Los Transitorios VII, párrafo primero y segundo y VIII de la Ley N° 7800 disponen:

“Transitorio VII- La conformación del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación será de siete integrantes para el funcionamiento normal, hasta tanto no se incorporen las personas integrantes de los incisos e) e i) del artículo 8 de la Ley N.º 7800, Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen Jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación, de 30 de abril de 1998, reformada por la Ley N.º 9739, Reformas para la Inclusión al Deporte y la Recreación de las Personas con Discapacidad.

La persona integrante del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, que se incorpora mediante el inciso e) del artículo 8 de la Ley N.º 7800, Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen Jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación, de 30 de abril de 1998, será nombrada e incorporada el 15 de enero de 2021.

(…)

Transitorio VIII- El Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica entrará en funciones el 15 de enero de 2021. Mientras no haya entrado en funciones el Comité Paralímpico Nacional, será el Comité Olímpico Nacional de Costa Rica el que ejerza las funciones y administre los dineros dispuestos en esta ley, incluyendo la coordinación de todo lo relativo a la participación de Costa Rica en los Juegos Paralímpicos de Tokio 2020; el Comité deberá rendir cuentas de lo actuado en pro del deporte paralímpico.” (El resaltado es nuestro)

De la lectura de los transitorios VII y VIII de la Ley N° 7800, no se desprende que el Legislador haya dispuesto un plazo específico al nombramiento del representante del Comité Paralímpico Nacional, únicamente la fecha de inicio de sus funciones; a diferencia como sí ocurrió con el primer Consejo Nacional con la entrada en vigencia de la Ley N° 7800.

Ante esto, de acuerdo con una interpretación sistemática (principio de coherencia), el plazo del nombramiento debe ser el general dispuesto en la Ley. Bajo esta tesis, al tenor del artículo 8 de la Ley N° 7800, el representante del Comité Paralímpico Nacional, al igual que las demás personas integrantes del Consejo Nacional, durará en su cargo “[…] cuatro años […]”, además, en virtud del aforismo jurídico de que no procede distinguir donde la ley no distingue (“Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”), en el tanto la ley no exprese otra cosa. Por tanto, el período de nombramiento del representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica es de cuatro años, contados a partir del 15 de enero de 2021, que es su primera designación.

D. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

- Que no es procedente la reelección por tres períodos consecutivos de los miembros señalados en los incisos d), e), f), g), h), i) del artículo 8 de la Ley 7800. La norma no impide la reelección de dichos miembros por más de dos períodos no consecutivos.

- Que conforme el artículo 8 de la Ley N° 7800, compete de forma exclusiva al Comité Olímpico Nacional, del Comité Paralímpico Nacional, de las federaciones y asociaciones deportivas, de las universidades, de los comités cantonales deportivos y de las federaciones y asociaciones deportivas y recreativas de personas con discapacidad, según su sistema y órgano interno, elegir a la persona que los representará como miembros del Consejo Nacional.

- Que como parte de la Libertad de Asociación, y a falta de ley formal que lo prohíba, resulta jurídicamente válido que las personas designadas como integrantes del Consejo Nacional del Deporte y Recreación para representar allí una determinada organización sectorial, estén al mismo tiempo afiliadas a otras organizaciones deportivas y de recreación que también tengan derecho a designar un representante en ese órgano colegiado. Así las cosas, no habría un conflicto de intereses –“per se”- si un miembro del Consejo Nacional es asociado o afiliado de otra organización que tenga un espacio dentro del Consejo. No obstante, reiteramos lo señalado en el dictamen C-345-2006 del 28 de agosto de 2006, en cuanto que debe privar un respeto a los deberes éticos en la función pública por parte de los miembros del Consejo Nacional.

- Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley N° 7800, el representante del Comité Paralímpico Nacional de Costa Rica, al igual que los demás las personas integrantes del Consejo Nacional, durará en su cargo cuatro años, período que comenzará a partir del 15 de enero de 2021, que es su primera designación.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado Asistente

JAOA/RWRS/hsc

Código 6227-2021

PGR-C-244-2021

LA LEY N° 7800 ESTABLECE UN LÍMITE A LA REELECCIÓN ANTE EL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN. EN ORDEN A LA FUNCIÓN REPRESENTATIVA DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN. SOBRE EL PERÍODO DE NOMBRAMIENTO DEL REPRESENTANTE DEL COMITÉ PARALÍMPICO NACIONAL DE COSTA RICA. “ORGANO REPRESENTATIVO”. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. ALTERNANCIA EN LOS ORGANOS REPRESENTATIVOS. DEBERES ÉTICOS DE LOS MIEMBROS DE UN ORGANO COLEGIADO REPRESENTATIVO.

Mediante oficio N° ICODER-DN-1688-08-2021 del 05 de agosto de 2021 la Dirección Nacional del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) nos consulta lo siguiente:

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio N° ICODER-DN-AL-0284-07-2021 del 19 de julio de 2021 de la Asesoría Legal Institucional.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-225-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente: