Opinión Jurídica : 140 - del 25/08/2021

25 de agosto del 2021

PGR-OJ-140-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-DCLEAMB-058-2019, cuya atención se me asignó el 6 de enero último, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Permanente Especial de Ambiente acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Ley de transformación de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) para la contribución a la transición energética”. Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 21343.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020 y la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021).

I. - DESCRIPCIÓN Y CONTENIDO GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia señala que la preocupación por conservar y proteger el medioambiente ha propiciado que surja la necesidad de detener o frenar las pautas de explotación de recursos naturales, así como de disminuir las emisiones de gases y los vertidos de sustancias contaminantes a la atmósfera, aguas y suelos.

Menciona que debido al aumento en las emisiones de dióxido de carbono (CO₂) por el efecto invernadero y con el objetivo de mitigar ese crecimiento, surgió el acuerdo internacional conocido como Protocolo de Kioto, del cual Costa Rica fue signataria. Señala que la vigencia de dicho Protocolo expiró en el año 2020; sin embargo, entró a regir el Acuerdo de París del cual también formamos parte. Sostiene que, como compromiso, el país acordó pasar de un nivel máximo absoluto de emisiones de CO₂ de 12 a 9 millones de toneladas netas para el 2030.

Indica que Costa Rica siempre ha estado comprometida con la conservación del medio ambiente y que el país ha sido una voz autorizada para concientizar acerca de la problemática del cambio climático que afronta el mundo, pues la mitad del territorio nacional tiene cobertura forestal. Además, señala que cerca del 100% de la producción de electricidad se realiza con energías renovables, lo cual potencia el objetivo de ser un país carbono neutral en el menor tiempo posible y, consecuentemente, ser el primero en lograrlo.

Manifiesta que el Plan Nacional de Desarrollo e Inversión Pública 2019-2022 tiene entre sus indicadores principales la descarbonización de las actividades productivas nacionales, con lo cual se pretende generar un crecimiento económico inclusivo, en armonía con el ambiente, que propicie empleos de calidad, así como la reducción de la pobreza y la desigualdad.

Sostiene que para cumplir con esas aspiraciones es necesario emprender un conjunto de acciones, entre ellas, promulgar legislación que permita la transformación de la matriz energética, sustituyendo de manera competitiva y auto suficiente los combustibles fósiles por energías alternativas.

Manifiesta que RECOPE ha sido una empresa clave para garantizar los requerimientos de energía y contribuir con el desarrollo de Costa Rica. Indica que dicha empresa ha invertido en la construcción de una red de tuberías (poliducto) para el trasiego de los diferentes combustibles, las cuales atraviesan el territorio nacional desde Moín en Limón, hasta Barranca en Puntarenas, lo que evita que diariamente transiten doscientas setenta cisternas por las carreteras nacionales, y disminuye también el costo de distribución de los combustibles.

Señala que en función de esa trayectoria exitosa que tiene RECOPE es necesario asignarle nuevas responsabilidades, lo que implica mejorar su marco normativo para cumplir con las aspiraciones nacionales de carbono neutralidad. Manifiesta que la necesidad de incorporar de manera atrevida y progresiva las energías alternativas en la matriz energética hace necesario que se proponga esta iniciativa legal.

Específicamente, en lo que concierne al contenido del proyecto, debemos señalar −a grandes rasgos− que una de sus innovaciones es la de cambiar el nombre de la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), por el de Empresa Costarricense de Combustibles y Energías Alternativas Sociedad Anónima (ECOENA) y encargar nuevas funciones a esta última, orientadas a incursionar en el campo de las energías alternativas, las cuales no operarían bajo monopolio estatal.

La iniciativa pretende dotar a la empresa de una regulación particular en materia de organización administrativa, de recursos humanos, presupuestaria y financiera. Asimismo, propone la creación del “Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas”, el cual se financiaría con recursos financieros públicos y privados, nacionales e internacionales. El objetivo del Fondo sería apoyar las actividades de investigación, desarrollo, industrialización y comercialización de las energías químicas alternativas. Según el proyecto, durante los primeros cuatro años el Fondo se financiaría con los dineros generados por la liquidación de la empresa Sociedad Reconstructora Chino Costarricense (SORESCO). Después de ese plazo, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) deberá incluir, en la fijación de precios, hasta un 0.10% de las ventas brutas de ECOENA para destinarlos a la investigación de las energías químicas alternativas no reguladas por dicha Autoridad. La iniciativa dispone que la administración del Fondo estará a cargo de ECOENA, quien establecerá los controles apropiados para su utilización.

A su vez el proyecto regula expresamente la integración y el funcionamiento de la Junta Directiva de ECOENA, así como los requisitos para ser miembro de esa Junta. Dispone también que ese órgano colegiado podrá acordar la constitución, fusión, transformación, capitalización de empresas, filiales y sucursales tanto en el territorio nacional como fuera de él, con el fin de lograr la industrialización y comercialización de energías químicas alternativas, siempre manteniendo al menos el 51% de participación del capital accionario.

Además, la iniciativa contempla la posibilidad de que ECOENA y sus empresas suscriban todo tipo de alianzas estratégicas para lograr ventajas competitivas dentro y fuera del país, alianzas que deberán cumplir con los requisitos dispuestos en la ley y con los lineamientos que emita la Junta Directiva.

Del mismo modo, se pretende crear un régimen especial de contratación administrativa para ECOENA, el cual será desarrollado por vía reglamentaria y, en consecuencia, eximirla de la aplicación directa de la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, ley que será de aplicación supletoria, al igual que lo sería cualquier otra ley que regule en el futuro la materia de contratación administrativa.

Asimismo, el proyecto establece que a ECOENA no le será aplicable la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, n.° 6955, de 24 de febrero de 1984, ni la Ley sobre pago dietas a Directivos de Instituciones Autónomas, n.° 3065 del 20 de noviembre de 1962. Tampoco la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001, con excepción de sus artículos 57 y 94.

Señala la iniciativa que ECOENA estará sujeta a la rectoría del Ministerio de Planificación Nacional y Policía Económica en materia de empleo público; sin embargo, tendrá autonomía e independencia técnica y funcional en la elaboración y ejecución de su estrategia de administración de recursos humanos, lo que deberá siempre respetar los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad, eficiencia y eficacia.

Finalmente, en sus transitorios otorga un plazo de seis meses para la reglamentación de la nueva ley y señala que los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva empezarán a regir a partir del inicio del período presidencial siguiente a la entrada en vigencia de la ley. Luego establece los lapsos por los cuales deben nombrarse los nuevos directores.

Seguidamente emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Antes de exponer las observaciones concretas de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley bajo análisis, debemos señalar que el 18 de noviembre del 2020 se aprobó un texto sustitutivo para la iniciativa, texto que actualmente sirve de base para la discusión y que es el que hemos utilizado para formular nuestros comentarios.

Aclarado lo anterior, interesa indicar que el artículo 4 de la iniciativa legislativa pretende cambiar el nombre de la Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE), por el de Empresa Costarricense de Combustibles y Energías Alternativas Sociedad Anónima (ECOENA). Para ello se propone reformar el artículo 1° de la Ley n.° 5508 del 1° de octubre de 1973 “Traspasa Acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica”; los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, transitorio 1, transitorio 3 y transitorio 4 de la Ley n° 6588 “Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE)” del 30 de julio de 1981; los artículos 2 y 3 de la Ley n.° 7356 “Ley de Monopolio en favor del Estado para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas” del 24 de agosto de 1993, sus reformas y reglamentos, de manera tal que donde se mencione “Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.”, se lea “Empresa Costarricense de Combustibles y Energías Alternativas Sociedad Anónima”.

Al respecto, considera esta Procuraduría que para lograr el objetivo propuesto es necesario agregar una disposición general complementaria en la cual se establezca que cuando en cualquier otra ley o reglamento se haga referencia a RECOPE debe leerse ECOENA. Lo anterior debido a que las referencias a RECOPE en nuestro ordenamiento jurídico no están limitadas a las disposiciones que se mencionan en el artículo 4 de la iniciativa legislativa.

Por otra parte, el artículo 8 del proyecto pretende la creación del “Fondo de Desarrollo de Energías Químicas Alternativas”, orientado a promover la incorporación de ese tipo de energías en la matriz energética nacional. Dispone esa norma que, para la constitución y el financiamiento del Fondo, ECOENA podrá captar y canalizar recursos financieros públicos y privados, nacionales o internacionales, para financiar las actividades de investigación, desarrollo, industrialización y comercialización de las energías químicas alternativas y que durante los primeros 4 años se utilizarán los fondos provenientes de la liquidación de la empresa SORESCO. También establece que una vez transcurrido ese lapso, ARESEP deberá reconocer en la fijación de precios hasta un 0,10% de las ventas brutas de ECOENA para la investigación de las energías químicas alternativas.

Sobre ese tema debemos indicar que los fondos originados en la liquidación de la empresa SORESCO fueron destinados al pago de intereses y a la amortización de la deuda pública en la ley n.° 9925 de 23 de noviembre del 2020. El Transitorio IV de dicha ley dispuso la obligación de RECOPE de trasladar al Ministerio de Hacienda la suma total del dinero resultante de la liquidación definitiva de SORESCO y el Transitorio V estableció que dichos recursos debían ser utilizados para el pago del servicio de la deuda del Estado, entendiéndose ésta como el pago tanto de intereses, como de amortización de la deuda. Por esa razón, en caso de que el traslado de esos recursos se hubiese concretado ya, sería materialmente imposible atender lo dispuesto en la ley; por el contrario, si el traslado no se ha realizado, debería precisarse en el proyecto si su intención es la de derogar lo dispuesto en la ley n.° 9925 citada para darle un nuevo destino a esos fondos.

Asimismo, en lo que se refiere a la pretensión de que la ARESEP apruebe en la fijación de precios hasta un 0.10% de las ventas brutas de ECOENA para la investigación de las energías químicas alternativas, interesa señalar que es necesario acreditar en el expediente legislativo la justificación técnica de establecer ese porcentaje y no otro, pues de lo contrario podría dudarse de la razonabilidad y de la proporcionalidad de esa disposición, la cual tendría una influencia directa en los precios de los combustibles. Del mismo modo, el establecimiento de un cargo adicional a ese precio debe estar supeditado a que se trate de un mecanismo idóneo para asegurar la prestación del servicio público, pues de lo contrario podría atentar contra el principio de servicio al costo.

Luego, el artículo 17 inciso i) del proyecto encomienda a la Junta Directiva de ECOENA aprobar y modificar la normativa interna en materia de administración de recursos humanos y políticas de remuneración, tanto de ECOENA como de sus empresas. Señala además que la política salarial deberá responder a estudios técnicos que garanticen que el método de cálculo sea transparente, público y conforme con las competencias y naturaleza de los puestos.

Al respecto, interesa indicar que las condiciones laborales que se apliquen a los trabajadores de ECOENA, y a los de sus empresas, deberían ceñirse al marco unificador establecido para todas las empresas del Estado en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, mediante el cual se adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957. Lo anterior debido a que esa normativa fue emitida con la intención de lograr homogeneidad en cuanto a las reglas aplicables en el sector público, para lo cual estableció pautas en ámbitos como el del pago de compensación económica por prohibición, dedicación exclusiva, carrera profesional, auxilio de cesantía, cuantía máxima de remuneraciones, improcedencia de ciertos pagos (como discrecionalidad, confidencialidad, bienios, quinquenios, etc.), remuneración de miembros de Juntas Directivas, evaluación del desempeño, modalidad de pago, conversión de incentivos a montos nominales fijos, reserva de ley en la creación de incentivos y compensaciones salariales, etc.

La pretensión de generalidad y uniformidad en materia de empleo público que motivó la aprobación del Título III de la ley n.° 9635 fue puesta de manifiesto por esta Procuraduría, entre otros, en el dictamen C-281-2019 del 1° de octubre del 2019, en el cual señalamos que “La intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público, sector que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado.”

En esa misma línea, el artículo 18 del proyecto de ley dispone, entre otras cosas, que los miembros de la Junta Directiva de ECOENA (salvo el Presidente, quien devengará salario global) percibirán una remuneración que no podrá superar por mes el equivalente a seis salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Y agrega que podrán remunerarse hasta un máximo de ocho sesiones por mes, que la Junta Directiva determinará la frecuencia con la que celebren sus sesiones y que será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.

Al respecto, conviene reiterar que en materia de remuneraciones y, específicamente, en relación con la remuneración de los miembros de las Juntas Directivas del sector público, la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas adicionó los artículos 43 y 44 a la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cuales, con la pretensión de generalidad ya mencionada, establecen topes máximos en lo relativo al pago de dietas, la improcedencia del pago simultáneo de viáticos y dietas y el tratamiento de las remuneraciones totales en las instituciones y órganos que operen en competencia.

Partiendo de lo anterior, se sugiere que el proyecto de ley bajo análisis remita a las reglas ya establecidas sobre esos temas en la Ley de Salarios de la Administración Pública, para conservar así la homogeneidad que se pretendió con la aprobación de la ley n.° 9635 citada, ley que resulta aplicable a todas las empresas públicas del Estado, según el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública ya citada.

Por otra parte, el artículo 24 del proyecto de ley exime a ECOENA de la aplicación de varias leyes, entre ellas, la Ley de Contratación Administrativa (así como de cualquier otra ley futura que regule la materia), la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Evidentemente, lo que se pretende con ello es crear un régimen especial a favor de ECOENA, orientado a flexibilizar su actividad y a desaplicar con respecto a ella la normativa ordinaria que cubre a la generalidad de los entes públicos.

En lo que concierne a la desaplicación a ECOENA de la Ley de Contratación Administrativa, debemos señalar que la Sala Constitucional ha resuelto que el establecimiento de un régimen especial de contratación a favor de determinados entes públicos no es inválido por sí mismo, siempre que la naturaleza de la institución, o su actividad, así lo justifique (sentencia n.° 11210-2008 de las 15:00 horas del 16 de julio del 2008, n.° 16039-2015 de las 9:00 horas del 14 de octubre del 2015, y 9809-2018 de las 9:20 horas del 20 de junio del 2018). A pesar de ello, consideramos que en este caso deben ponderarse y acreditarse las razones que justifiquen una decisión de ese tipo, pues si cada institución pública adopta un régimen de contratación administrativa distinto, sin justificación razonable alguna, se podría producir una proliferación normativa que resulta indeseable e innecesaria.

También es importante señalar que, si bien el proyecto excluye a ECOENA y a sus empresas de la aplicación de las reglas relacionadas con el régimen económico y financiero en el sector público, no se regula, de manera integral, el nuevo régimen financiero y económico que le sería aplicable, lo cual puede generar conflictos en el futuro. Obsérvese incluso que en los casos en que la propia Ley de Administración Financiera de la República excluye de su aplicación a algunos entes públicos con autonomías especiales (como ocurre con las municipalidades, la Caja Costarricense de Seguro Social y las Universidades estatales) el artículo 1 inciso d) de esa ley dispone que esas instituciones deben cumplir los principios establecidos en su Título II en materia de responsabilidad y proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios, obligaciones que no aplican para ECOENA en los términos en que está concebido el proyecto.

En todo caso, debemos dejar dicho que la no sujeción de ECOENA a los principios del Título II de la Ley de Administración Financiera de la República, no la exime de sujetarse a los principios que se derivan de los artículos 176 y 180 de la Constitución Política, pues estos últimos aplican para todo el sector público, sin necesidad de que una ley lo disponga así expresamente.

También debe advertirse que el artículo 24, inciso d) del proyecto, luego de indicar que ECOENA no estará sujeta a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, señala que no le será aplicable el artículo 80 de esa ley (lo cual es innecesario, pues si no le aplica la ley, no le es aplicable su artículo 80) salvo lo dispuesto en el artículo 21 b) de la Ley de Transición Energética para la Sustentabilidad Ambiental. Una vez hecha la búsqueda respectiva en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, no encontramos ley alguna con ese nombre, por lo que sugerimos revisar ese aspecto para hacer las correcciones que correspondan.

Finalmente, debemos señalar que el artículo 28 del proyecto de ley en estudio deroga el artículo 9 de la Ley n.° 7152, “Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente, Energía”, de 5 de junio de 1990, según el cual, el Ministro de Ambiente y Energía o, en su ausencia, el Viceministro, formará parte de la Junta Directiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A.; sin embargo, ese artículo ya fue derogado por la ley n.° 9715 de 1° de agosto del 2019, por lo que sugerimos hacer la modificación respectiva.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, estima esta Procuraduría que el proyecto de ley n.° 21343, denominado “Ley de transformación de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) para la contribución a la transición energética”, presenta problemas de técnica legislativa que sugerimos analizar para su eventual corrección.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg