Dictamen : 224 - del 09/08/2021

9 de agosto del 2021

PGR-C-224-2021

Señor

Antonio Ayales Esba

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-DRLE-OFI-0424-2021 del 24 de junio último, suscrito por el señor Freddy Camacho Ortiz, en su condición de Director Ejecutivo a. i., por medio del cual se nos comunicó el acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el artículo 6 de su sesión ordinaria n.° 164-2021, celebrada el 22 de junio del 2021.

En el acuerdo mencionado se decidió solicitar a esta Procuraduría el dictamen favorable al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa n.° 076-2018, adoptada por el Directorio Legislativo el 2 de mayo del 2018, mediante la cual se reconoció al señor xxx, ex funcionario legislativo, y actual diputado, el derecho al pago de las prestaciones legales, entre ellas, el auxilio de cesantía. A juicio del Directorio Legislativo, el acto que se pretende anular es contrario a lo que establece el artículo 686 del Código de Trabajo.

I.- ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

El 2 de mayo del 2018, el Directorio Legislativo emitió la resolución administrativa n.° 076-2018 mediante la cual acordó pagar al señor xxx, por la finalización de su relación de servicios con la Asamblea Legislativa, la suma ₡8.383.738.44 (ocho millones trescientos ochenta y tres mil setecientos treinta y ocho colones con cuarenta y cuatro céntimos) correspondientes a 154 días por concepto de auxilio de cesantía. Además ₡453.077.79 (cuatrocientos cincuenta y tres mil setenta y siete colones con setenta y nueve céntimos) por 8.5 días de vacaciones del periódico 2017-2018 y ₡182.759.42 (ciento ochenta y dos mil setecientos cincuenta y nueve colones con cuarenta y dos céntimos) por 3.34 días de vacaciones proporcionales correspondientes al período 2018-2019, para un total de ₡9.019.575.65 (nueve millones diecinueve mil quinientos setenta y cinco colones con sesenta y cinco céntimos). (Ver folios 17 al 18 del expediente administrativo).

El 25 de noviembre del 2020, mediante el oficio AL-DREJ-OFI-1288-2020, dirigido a Juan José Chotto Monestel, Director a.i. del Departamento de Recursos Humanos, el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, se refirió al contenido del oficio AL-DALE-PRO-0261-2020 del 24 de noviembre del 2020, suscrito por el señor Freddy Camacho Ortíz, Director a.i. del Departamento Legal, en el cual se señaló “… cómo debe proceder la administración en cuanto a los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, números C-158-2019 y C414-2020 (…) en relación con el pago de auxilio de cesantía para aquellos funcionarios de confianza, que finalizan su relación laboral para ocupar un puesto de elección popular”. Además, el oficio AL-DREJ-OFI-1288-2020 citado indicó que el Departamento de Recursos Humanos debía llevar a cabo una revisión para detectar errores en pagos por concepto de auxilio de cesantía por contravenir lo dispuesto en los dictámenes de cita y efectuar los trámites para la recuperación de los dineros cancelados. De la lectura del oficio, así como de su contexto, concluimos que por error material se consignó en él la fecha 25 de diciembre del 2020, siendo lo correcto 25 de noviembre del 2020. (Ver folio 14 del expediente administrativo).

El 8 de diciembre del 2020, mediante el oficio AL-DRHU-OFI-1251-2020, el señor Juan José Chotto Monestel, Director de Recursos Humanos de la Asamblea Legislativa, dio respuesta al oficio AL-DREJ-OFI-1288-2020 suscrito por el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo. En ese oficio se informó al señor Ayales Esna que “Con respecto al punto 3 de la misiva, puntualmente y específicamente en contravención a lo preceptuado en los dictámenes respectivos [C-158-2019 y C-414-2020] luego de realizado el análisis sugerido se detectó que el ex funcionario y ahora diputado xxx, portador de la cedula de identidad n.° xxx, el cual laboró para la Asamblea Legislativa desde el 16 de febrero de 2011 hasta el 30 de abril de 2018.- A su retiro ocupó a plazo fijo el puesto de Asesor Especializado BR en Oficinas Fracción Partidos Políticos.- De conformidad con la Resolución Administrativa de Pago No. 076-2018 de fecha 2 de mayo de 2018, éste Departamento autorizó el pago de un monto total de ₡8.383.738.44 por 154 días de cesantía.- De acuerdo con información emitida por la Asociación Solidarista de Empleados de la Asamblea Legislativa (ASELEGIS), por concepto de ahorro patronal (cesantía), se le hizo efectivo el pago de la suma de ₡3.629.305.97 (Tres millones seiscientos veintinueve mil trescientos cinco colones con noventa y siete céntimos).- De conformidad con el criterio C-414-2020 de fecha 22 de octubre de 2020, emitido por la Procuraduría General de la República, la diferencia a cobrar al señor xxx, asciende a ₡4.754.432.47 (Cuatro millones seiscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y dos colones con cuarenta y siete céntimos).” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original. Ver folio 15 al 16 del expediente administrativo)

El 10 de diciembre de 2020, el señor Juan José Chotto Monestel, Director de Recursos Humanos, remitió al señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo, un oficio sin número mediante el cual adicionó el oficio AL-DRHU-OFI-1251-2020 citado en el punto anterior. En este nuevo oficio indicó que “ …el reconocimiento y pago de auxilio de cesantía para ex funcionarios que en continuidad pasan a ser diputados, en el que medie un acto declaratorio de derechos, (verbigracia, una resolución administrativa), se deberá proceder con la apertura de un procedimiento administrativo ordinario para la anulación de ese acto, de previo al ejercicio de la acción de recuperación correspondiente.- Para tales efectos, se requiere como parte del procedimiento de anulación, contar con un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, que deberá pronunciarse acerca del carácter absoluto evidente y manifiesto de la nulidad del acto. Una vez que se anule el acto administrativo de reconocimiento y pago de auxilio de cesantía, se deberá proceder con el cobro de sumas pagadas indebidamente realizando las intimaciones y procedimientos correspondientes de acuerdo al Reglamento de Sumas pagadas de más de la Institución”. (Ver folio 19 al 20 del expediente administrativo).

El 27 de enero del 2021, mediante el oficio AL-DRLE-OFI-0045-2021, el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo, comunicó al señor Freddy Camacho Ortiz, Director a.i del Departamento de Asesoría Legal, el acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el artículo 22 de su sesión ordinaria n.° 138-2021, celebrada el 14 de enero del 2021. En dicha sesión se acordó que “… con base en los criterios vertidos por el Departamento de Asesoría Legal, mediante oficios AL-DALE-PRO-0261-2020 y AL-DALEPRO- 0269-2020 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227, se instruye a ese despacho para que realice el procedimiento correspondiente y envíe a la Procuraduría General de la República los antecedentes del caso, a fin de que ese Órgano analice y se pronuncie acerca del carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad del acto de pago de prestaciones para el exfuncionario y ahora diputado xxx, mediante Resolución Administrativa de Pago n.° 076-2018 de fecha 2 de mayo del 2018 y a la luz del oficio C-414-2020, suscrito por el señor Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto”. (Ver folio 1 al 13 del expediente administrativo).

El 17 de febrero del 2021, mediante el oficio AL-DALE-OFI-0027-2021, el señor Freddy Camacho Ortiz, Director a.i del Departamento de Asesoría Legal, en respuesta al acuerdo mencionado en el punto anterior, explicó que corresponde al Directorio Legislativo nombrar directamente al órgano instructor del procedimiento administrativo. Además agregó que debe ser ese Directorio, en calidad de órgano superior, quien debe solicitar a la Procuraduría General de la República la emisión del dictamen favorable para, posteriormente, declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución n.° 076-2018 del 2 de mayo del 2018. (Ver folio 21 al 22 del expediente administrativo).

El 3 de marzo del 2021, mediante el oficio AL-DRLE-OFI-0149-2021, el señor Antonio Ayales Esna, Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa, comunicó al señor Freddy Camacho Ortiz, Director a.i del Departamento de Asesoría Legal, el acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el artículo 21 de su sesión ordinaria n.° 144-2021, celebrada el 18 de febrero del 2021. En dicha sesión se conoció el oficio AL-DALE-OFI-0027-2021 citado y se acordó “… con base en el criterio vertido por el señor Freddy Camacho Ortiz, Director a.i. del Departamento de Asesoría Legal, mediante oficio AL-DALE-OFI-0027-2021, designar a los funcionarios Juan Carlos Barboza Montes, como instructor propietario y Grettel Solano Pacheco, como instructora suplente del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de pago de prestaciones al exfuncionario y ahora diputado xxx”. Asimismo se dispuso modificar el acuerdo tomado en el artículo 22 de la sesión ordinaria n.° 138-2021, celebrada el 14 de enero del 2021, para que se lea de la siguiente forma: “Con base en los criterios vertidos por el Departamento de Asesoría Legal, mediante oficios AL-DALE-PRO- 0261-2020 y AL-DALE-PRO-0269-2020 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227, se instruye a ese despacho para que realice el procedimiento correspondiente y remita a este Directorio Legislativo el procedimiento debidamente instruido, para ser presentado ante la Procuraduría General de la República junto con los antecedentes del caso, a fin de que ese Órgano analice y se pronuncie acerca del carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad del acto de pago de prestaciones para el exfuncionario y ahora diputado xxx, mediante Resolución Administrativa de Pago No. 076-2018 de fecha 2 de mayo de 2018 y a la luz del oficio C-414-2020, suscrito por el señor Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto.” (Ver folios 23 al 24 del expediente administrativo).

El 9 de marzo del 2021, a las 13:00 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución de inicio del procedimiento administrativo “… con la finalidad de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en la resolución administrativa de pago n.° 076-2018 de fecha 2 de mayo de 2018, que autorizó el pago al xxx, de un monto total de ocho millones trescientos ochenta y tres mil setecientos treinta y ocho colones con cuarenta y cuatro céntimos (₡8.383.738.44) correspondientes a 154 días de cesantía por el tiempo servido como funcionario legislativo durante el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2011 y el 30 de abril de 2018”. Además, la resolución hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente a disposición de la parte investigada y señaló las 10:00 horas del 13 de abril del 2021 para la celebración de la comparecencia oral y privada. Dicha resolución fue notificada el 9 de marzo del 2021. (Ver folios 42 al 51 y 53 al 61 del expediente administrativo).

La audiencia oral y privada señalada para el 13 de abril del 2021 se reprogramó en varias ocasiones a solicitud del señor Jonatán Picado León, representante legal del señor xxx. Finalmente, el órgano director decidió, mediante resolución de las 14:00 horas del 28 de abril del 2021, realizar la audiencia a las 14:00 horas del 1° de junio del 2021. (Ver folios 62 al 101 del expediente administrativo).

El 1° de junio del 2021 se celebró la audiencia oral y privada con la participación del órgano director, de la asistente administrativa, del señor xxx y de su abogado, el Lic. Jonatán Picado León, así como de los testigos Juan José Chotto Monestel y Natasha Morales Badilla. (Audio de audiencia y acta a folio 102 al 103 del expediente administrativo).

El 7 de junio del 2021, mediante escrito firmado digitalmente ese día, el Lic. Jonatán Picado León presentó sus conclusiones, en las cuales solicitó que se declarara la caducidad del procedimiento pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173.4 de la Ley General de la Administración Pública, la posibilidad de anular el acto administrativo n.° 76-2018 caducó el 2 de mayo del 2019. Agregó también –entre otras cosas− que al momento en que se dictó la resolución citada, no existía el criterio de la Procuraduría General de la República, ni jurisprudencia que dispusiera que un funcionario legislativo, al ser electo diputado, perdería sus prestaciones laborales. Además, manifestó que al dictarse el acto no había ninguna interpretación que sugiriera que su contenido fuera nulo, por el contrario, el pago de prestaciones en esos casos, según los testigos aportados, era una práctica usual en la Asamblea Legislativa, amparada en criterios legales existentes. En síntesis, el representante legal del señor xxx pidió que se declarara la caducidad del procedimiento administrativo, además, subsidiariamente, solicitó el archivo del expediente pues, a su juicio, no existe una nulidad que pueda ser calificada como evidente y manifiesta. (Ver folios 106 al 118 del expediente administrativo).

El 16 de junio del 2021, mediante resolución de las 16:00 horas de ese día, el órgano director del procedimiento administrativo rindió su informe final en el cual señaló, entre otras cosas, que “… el señor xxx se encuentra todavía ocupando el cargo de diputado, siendo remunerado por el Estado, razón por la cual perduran los efectos del acto administrativo que se pretende anular, por lo tanto, continúa vigente la potestad de revisión oficiosa consagrada en el inciso 4) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”. Asimismo, indicó que “…el Directorio Legislativo, órgano competente para anular los actos administrativos en vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, deberá solicitar a la Procuraduría General de la Republica, el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Resolución Administrativa de Pago No. 076-2018 del 2 de mayo de 2018, mediante la que se autoriza el pago de prestaciones legales al exfuncionario y ahora diputado, señor xxx, por ser un acto absoluta, evidente y manifiestamente nulo y contravenir grosera y abiertamente lo estipulado en el artículo 686 del Código de Trabajo. Que, de recibirse el dictamen favorable de dicho Órgano Procurador, deberá acordar la anulación en vía administrativa del acto administrativo de cita”. (Ver folios 121 al 139 del expediente administrativo).

El 22 de junio del 2021, el Directorio Legislativo, en el artículo 6 de su sesión ordinaria n.° 164-2021, acordó “….con base al informe final emitido por el órgano instructor del procedimiento nombrado mediante acuerdo 21 de la sesión ordinaria del Directorio Legislativo n.° 144-2021, en el expediente n.° 02-2021-JC-X-C y en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, solicitar a la Procuraduría General de la República, el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa de pago n.° 076-2018 del 2 de mayo del 2018, mediante el cual se autoriza el pago de prestaciones legales al señor xxx, por ser un acto absoluta, evidente y manifiestamente nulo y contravenir grosera y abiertamente lo estipulado en el artículo 686 del Código de Trabajo”. (Certificación AL-131-2021 del acuerdo legislativo remitido a esta Procuraduría junto con el expediente administrativo).
El 24 de junio del 2021, mediante el oficio AL-DRLE-OFI-0424-2021, el señor Freddy Camacho Ortiz, Director Ejecutivo a.i de la Asamblea Legislativa, indicó a esta Procuraduría que, el “… Directorio Legislativo, mediante artículo 6 de la sesión n.° 164-2021, celebrada el 22 de junio del 2021, acordó solicitar a la Procuraduría General de la Republica, el dictamen favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa de pago n.° 076-2018 del 2 de mayo de 2018, mediante el cual se cancelaron las prestaciones legales al señor xxx, ex funcionario legislativo y actual diputado de la República, por ser un acto absoluta, evidente y manifiestamente nulo y contravenir grosera y abiertamente lo estipulado en el artículo 686 del Código de Trabajo. Para tales efectos, se instruyó el procedimiento administrativo respectivo y se avaló el informe final emitido por el Órgano Instructor del procedimiento, documento que se trasladó al Ente a su cargo, para la aprobación de lo actuado y la emisión del dictamen favorable de ley”. (Oficio AL-DRLE-OFI-0424-2021 emitido por el Director Ejecutivo a.i de la Asamblea Legislativa el 24 de junio del 2021 y remitido a esta Procuraduría junto con el expediente administrativo).

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019; C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020 y el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

III.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, para que la Administración pueda, por sí misma, declarar la nulidad de un acto suyo que confirió derechos a un administrado, es necesario que ese acto presente vicios que sean en extremo graves y, además, que sean evidentes y manifiestos. No es suficiente con que el defecto detectado genere una nulidad absoluta, sino que esa nulidad tiene que ser notoria, clara y patente, de manera que sea perceptible incluso para una persona que carezca de conocimientos en Derecho.

Lo anterior excluye la posibilidad de declarar administrativamente la nulidad de un acto favorable para el administrado cuando los yerros que presente ese acto, a pesar de generar una nulidad absoluta, hayan requerido alguna labor de interpretación jurídica para su constatación. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha señalado lo siguiente:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...”. (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987).

Por su parte, la Sala Constitucional ha indicado que está viciado con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta “... lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

En el asunto que nos ocupa, se solicita a esta Procuraduría acreditar que el reconocimiento de cesantía a favor del señor xxx, quien mantuvo una relación de empleo con la Asamblea Legislativa (funcionario de confianza) y luego pasó a ser diputado, presenta una nulidad que, además de absoluta, es evidente y manifiesta, por contravenir lo dispuesto en el artículo 686 del Código de Trabajo. Para una mejor comprensión del tema, interesa transcribir el artículo 686 citado:

“Artículo 686.- Los servidores públicos que reciban auxilio de cesantía no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida por dicho concepto o bajo otro título, por indemnización, reconocimiento de antigüedad o cualquier otra prestación similar pagada por la parte empleadora que se origine en la terminación de la relación de servicio, a excepción de los fondos de capitalización laboral. Si dentro de ese lapso llegaran a aceptar algún cargo quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas recibidas y deducirán aquellas que representen los salarios que hubieran devengado durante el tiempo en que permanecieron cesantes.

La Procuraduría General de la República, cuando se trate del Estado, o el representante legal de los demás entes públicos, con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado que pagó, procederá al cobro de las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición establecida en el párrafo anterior, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo por el monto resultante de la liquidación que haga la administración.

(Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)”

La duda en cuanto a la aplicación de la norma recién transcrita a las personas que hayan fungido como funcionarios de la Asamblea Legislativa (ligados a ella por una relación de empleo público, concretamente, por una de confianza) y que luego pasan a ser diputados, radica en que este último cargo no puede asimilarse a una relación de empleo, sino que se trata de un cargo de representación, al cual se accede por elección popular. El problema no surge con motivo de la continuidad entre el ejercicio del puesto de confianza y el de diputado, pues es claro que sí la hubo, sino por las características particulares del cargo de diputado.

Sobre la naturaleza de la relación de un diputado con el Estado hemos dicho que “… el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación. Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento. Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario. Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado”. (Dictamen C-195-83 del 17 de junio de 1983, reiterado en la OJ-174-2004 del 13 de diciembre del 2004 y en la OJ-156-2020 del 14 de octubre del 2020). En el mismo sentido, hemos sostenido que “… afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que, por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado, desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica”. (Dictamen C-067-94 del 3 de mayo de 1994, reiterado en en la OJ-156-2020 citada).

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que si bien el acto administrativo que se cuestiona podría ser nulo, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. El hecho mismo de que la Presidencia de la Asamblea Legislativa haya planteado una consulta sobre el punto a la Procuraduría General (consulta que fue formulada mediante el oficio PRES.AL-202-2019, recibido el 21 de enero del 2019) atendida mediante el dictamen C-158-2019 del 7 de junio del 2019) a raíz de pronunciamientos contradictorios emitidos por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (oficio STAP-0021-2019 del 11 de enero del 2019) y por la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa (oficio AL-DALE-PRO-007-2019 del 16 de enero del 2019) descarta que nos encontremos frente a una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta.

En ese sentido, nótese que el vicio que se le atribuye a la resolución administrativa n.° 076-2018, adoptada por el Directorio Legislativo el 2 de mayo del 2018, no salta a la vista al confrontar el acto que se pretende anular con el artículo 686 del Código de Trabajo, sino que para constatar su existencia es necesario realizar una labor interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe mencionar que cuando se ha constatado la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo para afirmar la existencia de algún vicio en un acto declaratorio de derechos que se pretende anular en vía administrativa, esta Procuraduría ha descartado la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-140-2010 del 15 de julio de 2010, indicamos lo siguiente:

“… la determinación del alcance de los artículos 14 y 15 LCEIFP –en el sentido de que éstos afectan únicamente a ciertos directores administrativos– ha sido el resultado de una intensa labor interpretativa tanto de la Contraloría General como de este propio órgano superior consultivo. Este esfuerzo interpretativo ha sido necesario por el carácter opaco del artículo 14 LCEIFP, particularmente en lo que a los directores administrativos se refiere. Así lo destacó la Contraloría General de la República:

“Es importante subrayar, que el artículo 14 de la Ley No. 8422, en lo que al cargo de director administrativo se refiere dispone literalmente: “los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas (...) y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública.” (el destacado no corresponde con el original). La letra de dicho numeral podría prestar a confusión, pues si bien en el caso de los cargos de directores administrativos la norma delimita su aplicación a aquellos que se ostenten en determinadas entidades de la Administración Pública, a saber, las entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, para el caso de los cargos de subdirectores administrativos su aplicabilidad se extiende para toda la Administración Pública. (Oficio Nº 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto de 2005)”

Es decir que el presunto vicio que se acusa no es un defecto que pueda ser tildado de notorio ni palmario ni evidente, pues no se trataría de un yerro en la constitución del acto que pueda ser determinado sin mayor esfuerzo intelectual e interpretativo.”

Cabe señalar que, ciertamente, esta Procuraduría sostuvo, en el dictamen C-158-2019 citado, que “… los servidores públicos —incluidos los denominados empleados de confianza jerarcas o subalternos− que se acogieran a dicho beneficio, [el de la cesantía] sea con fundamento en el Código de Trabajo, Convenciones Colectivas e incluso laudos arbitrales u otra norma especial incluso carácter reglamentario, no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. No obstante, si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes; esto independientemente de si reingresa y ocupa un cargo remunerado de plazo determinado o fijo; lo cual incluye a quienes se reincorporen en cargos remunerados que sean de confianza o de elección popular…” (el subrayado es nuestro); sin embargo, para arribar a esa conclusión fue necesario realizar un estudio sobre el tema, estudio que incluyó el análisis de las diferentes posiciones existentes en ese momento.

También es importante precisar que el dictamen al que se hizo referencia en el párrafo anterior no existía cuando se emitió la resolución administrativa n.° 076-2018 que se pretende anular, por lo que no podría afirmarse que la discusión sobre el tema estaba resuelta en ese momento. A nuestro juicio, si bien en este caso existió una interpretación incorrecta del artículo 686 del Código de Trabajo, ese yerro no podría ser catalogado como “evidente y manifiesto”, de manera tal que dé lugar a una nulidad con esas mismas características.

Partiendo de lo anterior, consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, lo que nos impide emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

IV.- CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se abstiene de rendir el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la resolución administrativa n.° 076-2018, adoptada por el Directorio Legislativo el 2 de mayo del 2018, por estimar que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/tljc