Dictamen : 232 - del 16/08/2021

16 de agosto 2021

PGR-C-232-2021

Señora

Irene Campos Gómez

Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MIVAH-DMVAH-0286-2021 del 1 de junio de 2021, mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre lo siguiente:

“1) ¿Cuál es el marco jurídico de los nombramientos que realiza el Poder Ejecutivo en las fundaciones?

2) ¿El nombramiento del representante del Poder Ejecutivo está supeditado a la propuesta que realice el Fundador o Presidente de la fundación o el Poder Ejecutivo tiene discrecionalidad para realizar el nombramiento?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la consulta del criterio jurídico emitido por el Licenciado Francisco Javier Peralta Beer, Jefe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.

I. SOBRE LO CONSULTADO

El artículo 1 de la Ley de Fundaciones, Ley 5338 del 28 de agosto de 1973, define a las fundaciones como entes privados de utilidad pública, sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas y, en general, todas aquellas que signifiquen bienestar social.

Precisamente por la importancia de tales fines, el Estado reconoce el interés público de las fundaciones, aun cuando se trata de personas jurídicas privadas. Es por ello que el artículo 11 de la Ley indicada, establece la obligación del Poder Ejecutivo de nombrar a uno de los integrantes de su Junta Administrativa, encargada de la administración y dirección de la entidad. Señala dicho artículo:

“Artículo 11.- La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa. El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros. Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación. El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito.” (La negrita no forma parte del original)

En el numeral transcrito, se establece el mandato legal que ha sido impuesto al Poder Ejecutivo para nombrar a uno de los representantes ante las fundaciones, imposición que, en virtud del principio de legalidad, se convierte en el límite del actuar de dicho órgano.

Sobre la importancia de dicha designación, nos referimos en la OJ-109-2002 del 5 de agosto de 2002, al señalar:

“… resulta comprensible que el legislador haya impuesto al Poder Ejecutivo y a las Municipalidades donde tenga su domicilio la fundación, el deber de designar a un representante en el seno de su Junta Directiva (Artículo 11 de la citada Ley Nº 5338); esto con el fin de propiciar que la gestión de esas organizaciones sea acorde con los planes y políticas que desarrollan tanto los gobiernos locales como el nacional. “

La norma legal de comentario ha sido reglamentada en diferentes oportunidades, inicialmente por el Decreto Ejecutivo N° 24333 del 23 de mayo de 1995, luego por el Decreto N° 29494 del 18 de mayo de 2001, que fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo 29745 del 29 de mayo de 2001 y, posteriormente, por el Decreto N° 29744 del 29 de mayo del 2001, que fue derogado por el Decreto N° 36363 del 05 de noviembre del 2010. En la actualidad es este último decreto el que regula el procedimiento de designación del representante del Poder Ejecutivo, en virtud de lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones.

Precisamente sobre el procedimiento de designación de dicho representante, el Decreto 36363 establece que corresponderá al Fundador o a los Directores una vez inscrita la constitución de la fundación, solicitar al Ministerio de Justicia y Paz la designación del representante del Poder Ejecutivo. Una vez inscrita la Junta Administrativa de la Fundación, también podrá solicitarlo su presidente con facultades suficientes para ese acto. En este decreto, además, se establecen las obligaciones y las causales de remoción de dicho representante.

Por tanto, el marco jurídico que regula el nombramiento indicado, es tanto lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley de Fundaciones, como el procedimiento regulado en el Decreto Ejecutivo 36363.

Ahora bien, sobre el representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones, esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-023-1999 28 de enero de 1999 en el que se indicó en lo que interesa lo siguiente:

"a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

(…)

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

b).- Se trata de un funcionario de confianza: De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º). Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

c.- No existe relación laboral o de empleo público: Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

“Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro)."

Es necesario indicar, en todo caso, que si bien la elección de la persona que ha de fungir como representante ante una fundación es un acto discrecional del Poder Ejecutivo, ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que el nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias -en todos los campos-para el ejercicio del cargo, de manera tal que la actuación del representante resulte acorde con los principios de eficiencia y honestidad que deben regir el accionar de todo funcionario público.

Asimismo, el órgano representado debe velar -luego del nombramiento- por que su representante cumpla debidamente las obligaciones del cargo, lo que le faculta para exigir de éste, con la periodicidad que estime conveniente, informes acerca de la marcha de los asuntos cuya atención le ha sido encomendada.” (La negrita no forma parte del original)

De la cita indicada pueden extraerse las principales características del representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones, el cual es un funcionario público sin sujeción laboral, bajo una relación de confianza y que ejerce una función de representación, por lo que debe encontrarse plenamente identificado con la ideología de su representado.

Precisamente por tratarse de una relación de confianza, el Poder Ejecutivo cuenta con discrecionalidad para nombrar a su representante, aunque debe velar porque el designado cumpla con los principios de eficiencia y honestidad que debe regir el accionar de todo funcionario público.

Esa discrecionalidad está reflejada en lo dispuesto en el numeral 11 de la Ley 5338 que establece expresamente que el Poder Ejecutivo designará a uno de los miembros de la Junta Administrativa, lo cual nos lleva a concluir, junto con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 36363, que el fundador, los directores o el presidente, únicamente están facultados para realizar la solicitud, pero quien decide sobre la designación de manera discrecional es el Poder Ejecutivo.

II. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debemos concluir lo siguiente:

a) El marco jurídico de los nombramientos que realiza el Poder Ejecutivo en las fundaciones lo constituye el artículo 11 de la Ley 5338 del 28 de agosto de 1973 y el Decreto Ejecutivo N° 36363 del 05 de noviembre del 2010;

b) A partir de dicha normativa, el nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante una fundación es un acto discrecional de dicho órgano, por tratarse de una relación de confianza y de representación.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb