Opinión Jurídica : 126 - del 10/08/2021

10 de agosto de 2021

OJ-126-2021

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa

Área Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, procedemos a dar respuesta al oficio AL-CPEM-0352-2021 de fecha 9 de mayo de 2021[1], mediante el cual se solicita a la Procuraduría General de la República criterio técnico jurídico, respecto al último texto del proyecto denominado “Ley para establecer el Femicidio Ampliado”, expediente N° 22.158.

 

I.- Objetivo del proyecto

          El proyecto, tal y como su título lo refiere, pretende adicionar un párrafo al artículo 2° referente al ámbito de aplicación de la Ley de Penalización de la violencia contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril de 2007 y sus reformas, así como un artículo 21 bis a dicha ley, a fin de introducir el término “femicidio ampliado” dentro de nuestra legislación, específicamente en la ley especial (8589), a fin de contemplar los escenarios estipulados por la normativa internacional[2] respecto a los asesinatos donde media la violencia contra la mujer.

        Lo anterior en virtud de que la normativa actual no contempla todos los supuestos que se pretenden introducir, debido a que este término actualmente es utilizado solamente para fines estadísticos; sin embargo, consideran que si lo que se busca es la erradicación de la violencia de género, se debe de solventar este vacío en nuestra normativa e introducir este concepto.

         En esa inteligencia, el proyecto procura cobijar, entre otros, los feminicidios de una mujer que es asesinada por un infractor cuando:

“Artículo 21 bis.- Femicidio en otros contextos[3]

 a) la persona autora se haya aprovechado de una relación o vínculo de confianza, de parentesco, de autoridad o de una relación de poder desigual que tuviere con la mujer víctima; u ocurra dentro de las relaciones familiares de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado; sea que comparta o no haya compartido el mismo domicilio;

b)  la persona autora tenga antecedentes de violencia perpetrada contra la mujer víctima, en el ámbito familiar, laboral, estudiantil o comunitario, aun cuando los hechos no hubiesen sido denunciados con anterioridad;

c) la persona autora sea cliente explotador sexual, tratante o proxeneta de la mujer víctima;

d) la mujer víctima se había negado a establecer o restablecer con la persona autora, una relación o vínculo de pareja permanente o casual, o a tener cualquier tipo de contacto sexual;

e) la persona autora comete el hecho para preparar, facilitar, consumar u ocultar un delito sexual;

f) Cuando la persona autora haya cometido el hecho utilizando a la mujer víctima como un acto de venganza, represalia o cobro de deudas en crímenes organizados de narcotráfico u otros delitos conexos”.  

        Ante tal panorama, dicha iniciativa de ley se plantea con la finalidad de dar un paso adelante en la erradicación de la violencia de género, legislando una serie de supuestos a los que se ve enfrentada una mujer frente a su agresor (que no necesariamente debe ser un hombre, puesto que se utiliza la expresión neutra “persona autora”), cuya característica (de esos supuestos) es un acento denotado que gira alrededor de la confianza, del parentesco, de la autoridad o relación de poder, de las relaciones familiares, de la vida relacional de la mujer con su entorno -laboral, familiar, estudiantil-, de las relaciones inmersas en el comercio sexual –lícito o no-, por actos de venganza u otras manifestaciones propias de las organizaciones de narcotráfico o similares, etc. 

Si bien es cierto la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres contiene varios tipos penales, ha sido el femicidio -por la gravedad, reiteración e irreversibilidad del acto cometido- el delito que de mayor forma acapara la atención mediática.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

 

II.- Aspectos preliminares

a) Aclaración sobre los alcances de la presente opinión jurídica.

Como se ha repetido en forma insistente cuando de opiniones jurídicas se trata, referidas a proyectos de ley, la potestad constitucional de dictar leyes y de regular la política criminal del sistema jurídico no podría ser gobernada por criterios jurídicos externos, dada la titularidad que ostenta el Primer Poder de la República en la promulgación de leyes.

En esa inteligencia, los dictámenes que emite la Procuraduría General de la República en estos casos carecen de vinculatoriedad, no solo porque la petición legislativa no cumple con los preceptos señalados en nuestra Ley Orgánica, sino que sería impropio que se le diga a ese Órgano Legislativo cómo y de qué forma debe conformar las leyes. No obstante lo anterior, siguiendo una sana costumbre de vieja data, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1.   Ámbito de aplicación y breves antecedentes.

         El proyecto objeto de consulta, inicialmente en su texto base pretendía introducir un artículo 111 bis al Código Penal, norma que se ubicaría entre el homicidio simple y el homicidio calificado (al establecerse como un homicidio especialmente agravado), ubicándolo en el Título I, Delitos contra la Vida, Sección Homicidio.

        En razón de lo anterior, la promovente de dicha iniciativa de ley manifestó en la exposición de motivos del proyecto original, que era un tipo penal distinto al contemplado en la Ley N° 8589 al indicar lo siguiente:

“… la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer conservará el significado del femicidio que contiene actualmente y responde al inciso a), artículo 2 de la Convención Belém do Pará, mientras que el Código Penal incluirá las penas en homicidios cuyas características respondan a lo que el Observatorio de Género del Poder Judicial entiende como femicidio ampliado y lo que la Convención previamente mencionada indica en el artículo 2, incisos b) y c)”.

       Con lo anterior se puede notar que, aunque inicialmente se pretendía un tipo penal distinto al establecido en la Ley N° 8589, posteriormente la Comisión de la Mujer aprobó una moción de fondo en la sesión N° 17, celebrada el 27 de abril del 2021, en la cual se dictaminó un nuevo texto sustitutivo, que modificó el inicial de dicho proyecto ubicándolo esta vez en la ley especial y no en el Código Penal, como originalmente se pretendía.

Como se puede notar al introducir el término “Femicidio Ampliado” (al menos en el nombre de la futura ley, no así en el epígrafe del artículo 21 bis), con el proyecto objeto de consulta se plantea ampliar su ámbito de aplicación no solo referido a los homicidios de mujeres que se den en una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura (según reforma introducida recientemente por la Ley N° 9975 del 14 de mayo de 2021, publicada en la Gaceta N° 103 del 31 de mayo del 2021), sino también aplicable a aquellos homicidios de mujeres que se den incluso por alguien con quien no se tiene una relación sentimental[4] (como uno de los varios supuestos establecidos en el proyecto), en virtud de que todos estos casos están inmersos en la transversalidad de la violencia de género, de forma que no sean castigados como un homicidio simple sino como un tipo penal especialmente agravado.

 

2.   Fuentes de donde se ha abastecido el presente proyecto.

El proyecto de ley que nos atrae se ha abastecido de diversos instrumentos de medición del fenómeno de la violencia de género, tales como el denominado “Informe Muertes violentas de mujeres por razones de género en Costa Rica bajo el ámbito de la Ley de Penalización de la violencia contra las mujeres y la Convención interamericana Belem do Pará durante el 2018 ^[5].”  En lo que respecta a este último convenio internacional, el estudio indicado anteriormente brindó los siguientes resultados, entre otros:

“. Cuatro de las ocho mujeres víctimas de femicidio ampliado vivían en unión libre.

. De nacionalidad costarricense eran seis de las ocho mujeres fallecidas.
. La ocupación principal de las víctimas era ser ama de casa (cuatro casos), y estudiante (tres casos) y una técnica y profesionales de nivel medio.

. En tres de los ocho casos no existía ninguna relación entre la víctima y el victimario.

. El arma blanca sigue siendo el método empleado más mencionado en la muerte de mujeres por femicidio ampliado.

. En dos de los casos existían antecedentes de agresión”. (el destacado no es del original).

 El Poder Judicial para efectos de su análisis, ha elaborado una serie de estadísticas con el fin de conceptualizar el femicidio no solo desde la aplicación de la Ley N° 8589, sino también apegada a la Convención de Belém Do Pará, por lo que se hace mención a dos tipos de femicidio[6]. El primero de ellos, el que corresponde al delito de femicidio, contemplado en el artículo 21 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres y el segundo, un concepto de femicidio ampliado[7]. Con respecto a este último concepto, es necesario indicar la definición de violencia de género que está establecida en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, mejor conocida como “Convención de Belém do Pará”, la cual indica lo siguiente:

“ARTICULO 2

Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.

Al respecto, es importante indicar lo manifestado por el INAMU en relación al término de femicidio[8] en donde refiere que:

“No todo homicidio de una mujer es un femicidio, sino aquellos en los que es identificable una lógica vinculada con las relaciones desiguales de poder entre géneros. Hay sin duda un número importante de mujeres que mueren en asaltos y otros hechos delictivos en los que en principio el blanco es tanto la población femenina como la masculina. Pero es igualmente cierto que hay muchos femicidios que se tratan de presentar como homicidios casuales, producto de maras o de delincuencia común”.

Con lo que se demuestra que el propio ente rector en la materia reconoce que no toda muerte de una mujer podría estar referida al tipo penal de femicidio, por lo que se debe de analizar cada caso en concreto, para poder identificar en el contexto en que se desarrolla.

Por otra parte, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio / feminicidio) [9]-[10] indica que:

“Los factores que hacen diferente el delito de femicidio con el homicidio de un hombre, e incluso con el homicidio común de una mujer, destaca que, a través de la muerte violenta, se pretende refundar y perpetuar los patrones que culturalmente han sido asignados a lo que significa ser mujer: subordinación, debilidad, sentimientos, delicadeza, feminidad, etc. Esto significa que el agente femicida o sus actos reúne algunos o algunos patrones culturales arraigados en ideas misóginas de superioridad del hombre, de discriminación contra la mujer y de desprecio contra ella y su vida. Tales elementos culturales y su sistema de creencias le hacen creer que tiene el poder suficiente para determinar la vida y el cuerpo de las mujeres, para castigarlas o sancionarlas, y en última instancia, para preservar los órdenes sociales de inferioridad y opresión. Esos mismos elementos culturales permiten que el victimario se vea reforzado como hombre a través de la conducta realizada.”.

Con lo anterior se puede notar que existen factores determinantes que deben de estar presentes para que se configure dicha conducta delictiva, y que permiten diferenciarse de un homicidio común de una mujer; en esencia, se debe de tener claro cuál fue la motivación del infractor para cometer dicha conducta ilícita o bien, las circunstancias específicas que rodearon el homicidio, ya que de eso depende la calificación del tipo penal que se debe de aplicar, no bastando solamente que la víctima sea una mujer sino que se requiere de otros aspectos, que deberán de estar presentes como las manifestaciones de la violencia que antecedieron al hecho, la condición de riesgo o vulnerabilidad de la víctima al momento de los hechos, las desigualdades de poder existentes entre la víctima y el victimario, entre otros.

 

3.    En relación a las diversas descripciones del tipo penal del femicidio.

En relación a este tipo penal, el Observatorio de violencia de género del Poder Judicial[11] define el femicidio de la siguiente manera:

“El femicidio es la más grave de las violencias de género, en la cual una mujer es asesinada, por su condición de mujer, usualmente a manos de su pareja actual o pasada, o de otro hombre con quien no tiene o tuvo una relación de pareja. No es un homicidio común, sino producto normalmente de una violencia escalonada y una relación desigual entre la mujer y el hombre femicida”.[12]

Por otra parte, el Diccionario de la Real Academia Española define femicidio[13] como:

“Delito consistente en causar la muerte a una mujer en circunstancias especiales como la existencia de una relación de pareja, de confianza con la víctima o laboral, docente o de subordinación o superioridad sexual o para encubrir violación o por cualquier móvil generado por razón de su condición de mujer o en un contexto de relaciones desiguales de poder”. (lo destacado nos pertenece).

Con lo que se comprueba que el término “femicidio” no se trata únicamente de la muerte de una mujer, sino que exige que la muerte de la víctima se dé en circunstancias especiales, como por ejemplo podría ser en aquellos casos en donde exista un ciclo de violencia, de discriminación contra la víctima, dentro de una relación de poder, relación sentimental, de pareja u otra análoga, de familia, en la cotidianidad del trabajo, de la comunidad, entre otros. Es decir, tal y como lo sostiene el DRAE: “por cualquier móvil generado por razón de su condición de mujer” Además, debe señalarse que el afamado y muy respetado diccionario no le asigna género al homicida.

          

4.          Algunos comentarios sobre varios supuestos que se pretenden introducir en el tipo penal del “femicidio en otros contextos”.

a.- en tesis de principio, nuestra legislación considera como femicidio ampliado aquella figura que responde a las exigencias de la Convención de Belén Do Pará, de ahí el surgimiento de la ley 9975 de 14 de mayo de 2021, por medio de la cual se incluyeron no solo las relaciones de matrimonio o unión de hecho, sino aquellas establecidas bajo la figura del noviazgo, relaciones en las que existió o no  convivencia, relaciones casuales u otras análogas, aun cuando estas (todos los supuestos) hubieran finalizado.

          Por lo anterior, dado que los diversos supuestos que se establecen en el pretendido artículo 21 bis del proyecto de comentario exceden las previsiones de la Convención de Belém Do Pará, luce totalmente correcta la expresión “femicidio en otros contextos.” En esa inteligencia, la futura previsión legislativa no debería llamarse “Ley para establecer el femicidio ampliado” (porque en apariencia ya se instauró con la Ley 9975), sino “Ley para establecer el femicidio en otros contextos.”

b.- en el punto c) del artículo 21 bis se establece “cuando la persona autora sea cliente (SIC) explotador sexual, tratante …”; en este inciso se llama la atención de que se debe de agregarse una coma después de la palabra “cliente”, en virtud de que son términos diferentes por lo que se recomienda separar dichas palabras, para un mejor entendimiento de la norma.

Cabe mencionar que con la introducción de este inciso (que cobija el comercio sexual consensuado, así como el comercio ilícito –en las figuras del proxeneta y tratante-), se estaría incorporando una penalización a infractores cuya dinámica no es usual que esté contenida en las descripciones comunes de violencia de género, ni tampoco se desprende de la exposición de motivos.

c.- el inciso e) del artículo 21 bis propuesto tiene una gran similitud con el inciso 8)[14] del artículo 112 del Código de Penal (Homicidio Calificado); la única diferencia es que el inciso e) del 21 bis tiene una connotación expresa al delito sexual, mientras el inciso 8) del 112 CP contemplaría los demás supuestos.

      

5.   Otros proyectos de ley similares en la corriente legislativa.

         Recientemente se han presentado en la corriente legislativa otras iniciativas que tienen relación con el expediente en estudio, entre las que se mencionan las siguientes:

1.          Proyecto de ley para reformar la ley de penalización de la violencia contra las mujeres, expediente N° 22.140. Este proyecto propone reformar el artículo 21 de la Ley N° 8589, con el fin de aumentar la pena por el delito de femicidio (hasta 50 años de prisión) y adicionar los supuestos de relaciones de noviazgo y amistad.

2.          Proyecto de ley “Vivas nos queremos” (expediente N° 22.100), que pretende adicionar un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, para castigar a  quien mate a una mujer mediante cualquier forma de violencia física, sexual o patrimonial, lo que denominaría toda muerte de una mujer como homicidio calificado y cuya pena es igual que la que se pretende incluir con este tipo penal de femicidio ampliado, lo que provocaría si se llegara a aprobar confusión al operador de derecho de qué normativa aplicar.

Por lo que se recomienda tomarlos en cuenta a afectos de evitar duplicidades en la emisión de leyes.

     De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre el proyecto de ley consultado.

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                      Lic. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Director                                                                    Abogada de Procuraduría

 

 

 

JECM/ABB/Viviana

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-126-2021

 

PROYECTO DE LEY.FEMICIDIO EN O TROS CONTEXTOS. FEMICIDIO AMPLIADO.  LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. CÓDIGO PENAL. HOMICIDIO      

              

   Respuesta a La Licda. Ana Julia Araya Alfaro, Jefa, Área Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa, criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 22.158, denominado “Ley para establecer el Femicidio Ampliado”.

El proyecto legislativo, busca adicionar un párrafo al artículo 2° referente al ámbito de aplicación de la Ley de Penalización de la violencia contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril de 2007 y sus reformas, así como un artículo 21 bis a dicha ley, a fin de introducir el término “femicidio ampliado” dentro de nuestra legislación, específicamente en la ley especial (8589), a fin de contemplar los escenarios estipulados por la normativa internacional^[1] respecto a los asesinatos donde media la violencia contra la mujer

A criterio de esta Procuraduría y de la lectura atenta de la exposición de motivos, como se puede notar al introducir el término “Femicidio Ampliado” (al menos en el nombre de la futura ley, no así en el epígrafe del artículo 21 bis), con el proyecto objeto de consulta se plantea ampliar su ámbito de aplicación no solo referido a los homicidios de mujeres que se den en una relación o vínculo de pareja, sea matrimonial, unión de hecho, noviazgo, convivencia, de no convivencia, casual u otra análoga, aun cuando medie divorcio, separación o ruptura (según reforma introducida recientemente por la Ley N° 9975 del 14 de mayo de 2021, publicada en la Gaceta N° 103 del 31 de mayo del 2021), sino también aplicable a aquellos homicidios de mujeres que se den incluso por alguien con quien no se tiene una relación sentimental (como uno de los varios supuestos establecidos en el proyecto), en virtud de que todos estos casos están inmersos en la transversalidad de la violencia de género, de forma que no sean castigados como un homicidio simple sino como un tipo penal especialmente agravado.

Por lo cual, se realizaron algunos comentarios sobre varios supuestos que se pretenden introducir en el tipo penal de “femicidio en otros contextos”, los cuales se indicaran a continuación:

a.- en tesis de principio, nuestra legislación considera como femicidio ampliado aquella figura que responde a las exigencias de la Convención de Belén Do Pará, de ahí el surgimiento de la ley 9975 de 14 de mayo de 2021, por medio de la cual se incluyeron no solo las relaciones de matrimonio o unión de hecho, sino aquellas establecidas bajo la figura del noviazgo, relaciones en las que existió o no  convivencia, relaciones casuales u otras análogas, aun cuando estas (todos los supuestos) hubieran finalizado.

Por lo anterior, dado que los diversos supuestos que se establecen en el pretendido artículo 21 bis del proyecto de comentario exceden las previsiones de la Convención de Belém Do Pará, luce totalmente correcta la expresión “femicidio en otros contextos.” En esa inteligencia, la futura previsión legislativa no debería llamarse “Ley para establecer el femicidio ampliado” (porque en apariencia ya se instauró con la Ley 9975), sino “Ley para establecer el femicidio en otros contextos.”

b.- en el punto c) del artículo 21 bis se establece “cuando la persona autora sea cliente (SIC) explotador sexual, tratante …”; en este inciso se llama la atención de que se debe de agregarse una coma después de la palabra “cliente”, en virtud de que son términos diferentes por lo que se recomienda separar dichas palabras, para un mejor entendimiento de la norma.

Cabe mencionar que con la introducción de este inciso (que cobija el comercio sexual consensuado, así como el comercio ilícito –en las figuras del proxeneta y tratante-), se estaría incorporando una penalización a infractores cuya dinámica no es usual que esté contenida en las descripciones comunes de violencia de género, ni tampoco se desprende de la exposición de motivos.

c.- el inciso e) del artículo 21 bis propuesto tiene una gran similitud con el inciso 8) del artículo 112 del Código de Penal (Homicidio Calificado); la única diferencia es que el inciso e) del 21 bis tiene una connotación expresa al delito sexual, mientras el inciso 8) del 112 CP contemplaría los demás supuestos.

 

 Otros proyectos de ley similares en la corriente legislativa.

         Recientemente se han presentado en la corriente legislativa otras iniciativas que tienen relación con el expediente en estudio, entre las que se mencionan las siguientes:

1.             Proyecto de ley para reformar la ley de penalización de la violencia contra las mujeres, expediente N° 22.140. Este proyecto propone reformar el artículo 21 de la Ley N° 8589, con el fin de aumentar la pena por el delito de femicidio (hasta 50 años de prisión) y adicionar los supuestos de relaciones de noviazgo y amistad.

2.             Proyecto de ley “Vivas nos queremos” (expediente N° 22.100), que pretende adicionar un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, para castigar a  quien mate a una mujer mediante cualquier forma de violencia física, sexual o patrimonial, lo que denominaría toda muerte de una mujer como homicidio calificado y cuya pena es igual que la que se pretende incluir con este tipo penal de femicidio ampliado, lo que provocaría si se llegara a aprobar confusión al operador de derecho de qué normativa aplicar.

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada al proyecto de ley N° 22.158.