Accesibilidad
Dictamen : 221 - del 05/08/2021
5 de agosto de 2021
C-221-2021
Señor
Néstor Mattis
Williams
Alcalde
Municipalidad de Limón
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio no. AML-1549-2021 de 3 de agosto de 2021,
mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:
“1)
En un proceso de compra directa de un bien inmueble, autorizado por la
Contraloría General de la República, se omitió por error solicitar en el Cartel
de Licitación la Garantía de Cumplimiento. ¿Constituye esta irregularidad un
vicio de nulidad absoluta?
2)
¿Puede la Notaría del Estado tomando en cuenta esos antecedentes realizar la
escritura pública?”
En múltiples
ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los
artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese
análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las
consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y
precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es
posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que
deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos
o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios
legales, asuntos judiciales en trámite ni cuestionamientos sobre materias cuyo
conocimiento sea competencia de otro órgano. b) Que se adjunte el criterio de
la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que
la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013
del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de
abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo
de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).
En cuanto al primer requisito apuntado,
hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse
en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la
situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de
resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un
criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la
función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre
asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos
desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias
que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos.
C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002,
C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017,
OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019,
entre muchos otros).
Al
respecto, hemos dispuesto que:
“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el
asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y
pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la
Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los
distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos
sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la
administración activa. El asunto que
ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción:
aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que
se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.
Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de
juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un
eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración
activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención
al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente
público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994,
reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de
2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre
muchos otros).
En esta ocasión, aunque se formulan dos
interrogantes jurídicas de carácter general, el criterio jurídico que se
adjunta expone y analiza un caso concreto, específicamente, el proceso de
licitación pública no. 2016LN-000002-01PM, denominado Compra de Terreno en el
Cantón Central de Limón.
Por tanto, si damos respuesta a su
gestión, estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo el asunto
concreto planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la
administración activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos
que resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas
jurídicas generales, adjuntando un criterio legal que responda esos
cuestionamientos generales y no analice un caso concreto.
Además de lo anterior, debe advertirse que, en virtud del primer requisito de
admisibilidad, la Procuraduría no puede rendir su criterio sobre materias cuyo
conocimiento corresponda a otro órgano.
En esta ocasión, la consulta
está referida a los vicios de nulidad que podrían existir en un proceso de
contratación administrativa. Y, de acuerdo con el artículo 3° de la
Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995), la
interpretación y aplicación de sus disposiciones debe hacerse en concordancia
con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le
corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su
Ley Orgánica (no. 7428 de 7 de setiembre de 1994) y la Constitución Política
(artículos 183 y 184).
En ese
mismo sentido, la Ley General de Contratación Pública (no. 9986 de 27 de mayo
de 2021), que entrará a regir el 1° de diciembre de 2021, dispone en su
artículo 6°, que sus disposiciones deberán ser interpretadas para
propiciar y facilitar las labores de fiscalización superior de la Hacienda
Pública, incluido el principio de control que le corresponde a la Contraloría
General de la República.
Por lo anterior, lo
relacionado con el régimen de contratación administrativa es materia cuyo conocimiento es competencia prevalente,
exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, y, en esa
condición, no puede ser invadida por la Procuraduría. En ese sentido, hemos
señalado:
“En relación con el asunto consultado, el
Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos
frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una
competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de
conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está
de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia
presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa.
En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta
línea de pensamiento. En efecto, en las
opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo
año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano
encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y
legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12,
por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para
la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado
artículo 12 que establece:
La
Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y
directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán
sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”
(Las negritas no corresponden al original).
A mayor
abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal
Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República
en la materia así:
En primer término, conforme a lo
establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la
Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la
Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer
las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los
procedimientos de contratación administrativa”.
(Las negritas no corresponden al original).
En resumen, la Contraloría es la encargada de la
fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de
contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor
tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan
con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS
MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos
Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).” (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de
2005. En igual sentido dictámenes Nos. C-071-2009
del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y
C-040-2018 de 23 de febrero de 2018).
En virtud de lo expuesto, la consulta
resulta inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para
rendir nuestro criterio.
Si su intención es solicitar la emisión de
la escritura necesaria en el caso concreto expuesto, debe presentar la gestión
formal ante la Notaría del Estado, para que sea este órgano quien determine si
se cumplen los requisitos necesarios y si es posible emitir el acto notarial
correspondiente.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
C-221-2021.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS. CASO CONCRETO.
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ES MATERIA DE LA CONTRALORÍA.
El Alcalde de Limón requirió
nuestro criterio sobre un procedimiento de contratación administrativa.
La Procuraduría, en dictamen
C-221-2021 de 5 de agosto de 2021, declaró inadmisible la consulta, porque:
Aunque se formulan dos interrogantes jurídicas de carácter general, el
criterio jurídico que se adjunta expone y analiza un caso concreto,
específicamente, el proceso de licitación pública no. 2016LN-000002-01PM,
denominado Compra de Terreno en el Cantón Central de Limón.
Por tanto, si damos respuesta a su gestión, estaríamos conociendo ese
caso particular y resolviendo el asunto concreto planteado. Si para resolver
ese asunto, o cualquier otro, la administración activa tiene dudas acerca de
las normas o institutos jurídicos que resulten aplicables, puede requerir
nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas generales, adjuntando un criterio
legal que responda esos cuestionamientos generales y no analice un caso
concreto.
La consulta está referida a los vicios de
nulidad que podrían existir en un proceso de contratación administrativa. Y, de acuerdo con el artículo
3° de la Ley de Contratación Administrativa (no. 7494 de 2 de mayo de 1995), la
interpretación y aplicación de sus disposiciones debe hacerse en concordancia
con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le
corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su
Ley Orgánica (no. 7428 de 7 de setiembre de 1994) y la Constitución Política
(artículos 183 y 184).