Dictamen : 217 - del 03/08/2021

(Reconsidera de oficio parcialmente)

03 de agosto de 2021

PGR-C-217-2021

Señor

Alberto Dent Zeledón

Presidente

Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

Señora

María Lucía Fernández Garita

Superintendencia General de Valores

Señora

Rocío Aguilar Montoya

Superintendencia de Pensiones

Superintendencia General de Entidades Financieras

Señor

Tomás Soley Pérez

Superintendencia de Seguros

Estimados señores (as):

Con aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021, recibido el 18 de junio. Este oficio hace relación de los oficios SGF-1640-2021, SGS-0504-2021, C02/0-1056, SP-611-2021 de las distintas Superintendencias sujetas al Consejo.

Mediante oficio PDC-0071-2021 de 15 de junio de 2021, el señor presidente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero; en conjunto con las Superintendentas Generales de Pensiones, de Valores y de Seguros; nos indican que en el dictamen de la Procuraduría General C-079-2014 del 17 de marzo de 2014, se le indicó a la Superintendencia de Pensiones, lo siguiente:

“1. El plazo para que la Superintendencia de Pensiones resuelva las gestiones de fondo que no se traten sobre autorizaciones, permisos o licencias, es de dos meses contados a partir de la presentación de la gestión.

2. Para resolver asuntos que implique la obtención de autorizaciones, permisos o licencias, la Superintendencia de Pensiones, cuenta con el plazo de un mes, el cual se podrá suspender por una única vez por el término de diez días a fin de que el administrado complete los requisitos solicitados por la Administración si así procede.

[…]

4. Mediante un Reglamento emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero o por un Acuerdo del Superintendente no se puede ampliar el plazo contenido en el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública.”

De seguido, se advierte que considerando el impacto que tiene lo establecido en aquel dictamen sobre los objetivos de protección de los intereses de la colectividad y las competencias que ostentan el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), la Superintendencia General de Seguros (SUGESE) y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN); el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero dispuso en el artículo 11, del acta de la sesión 1656-2021, celebrada el 19 de abril del 2021, que se elaborara el criterio jurídico que se presentará ante la Procuraduría General de la República, con el fin éste reconsidere su posición externada en el dictamen C-079-2014. Dicho acuerdo establece, textualmente, lo siguiente:

“1) Encomendar a la Presidencia del CONASSIF que, por interés institucional, transparencia, racionalidad y, en particular, con el fin de lograr una unidad regulatoria para los Órganos de Desconcentración Máxima, realice en conjunto con las superintendencias una consulta ante la Procuraduría General de la República, para que éste reconsidere su posición respecto del plazo de un mes en el otorgamiento de licencias y autorizaciones que conceden las superintendencias y que regula el Consejo Nacional (referido en el dictamen C-079-2014, del 17 de marzo del 2014, de ese Ente Procurador), en alto perjuicio en la aplicación del silencio positivo en ese tipo de solicitudes y la posibilidad que tiene el Consejo Nacional de estipular plazos vía reglamento, mayores al establecido en el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, Ley 6227.

2) Se encarga a la Asesoría Jurídica del CONASSIF elaborar el documento que se presentará ante el Ente Procurador”.

En línea con lo dispuesto en el citado acuerdo, la Asesoría Legal del CONASSIF, tomando como base un criterio conjunto de las Asesorías Jurídicas del CONASSIF y Superintendencias, emitió el criterio que consta en el oficio PDC-AJ-0051-2021, concluyendo -en lo que interesa- lo siguiente:

“(…) 3.- Se considera que en el presente criterio se han expuesto los elementos jurídicos suficientes para solicitar a la Procuraduría General de la República la reconsideración de oficio de lo dispuesto en el dictamen C-079-2014 del 17 de marzo de 2014. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente:

i. El conjunto de trámites de autorización, registro y emisión de licencias que llevan a cabo la SUGEF, SUGEVAL, SUGESE y SUPEN, bajo regulación que autoriza el CONASSIF, responden al ejercicio de las potestades de imperio legalmente conferidas en el contexto particular de sus marcos de acción. La ejecución de esos trámites conlleva a un claro interés público, que subyace a las actividades de regulación y supervisión del mercado financiero nacional, pues no se trata de simples análisis de requisitos formales sino que los trámites contenidos en la reglamentación respectiva, implican un importante componente de análisis técnico por parte de los supervisores y no solo la satisfacción de exigencias de forma.

ii. En el ejercicio de las potestades legalmente conferidas a los supervisores y al regulador financieros, le son aplicables los principios de derecho administrativo contenidos en los numerales 66, 134 y 139 de la LGAP.

iii. Los trámites de autorización, registro y emisión de licencias que llevan a cabo los supervisores financieros, no constituyen simples autorizaciones, por cuanto implican un importante componente de análisis técnico y no solo la satisfacción de exigencias de forma; asimismo, llevan implícito un claro y manifiesto interés público, por lo que no le aplican las disposiciones contenidas en los artículos 330 y 331 de la LGAP y el artículo 7 de la Ley 8220.

iv. El artículo 6 de la Ley 8220 hace una modificación tácita del artículo 331 de la LGAP en lo que se refiere al plazo para resolver autorizaciones y licencias, permitiendo que existan plazos fijados reglamentariamente; esto en atención a la diferente complejidad que pueden implicar las distintas solicitudes, y se crea incluso una nueva norma relacionada con el silencio positivo para efecto de la materia especial que regula la Ley 8220.

v. Además de lo anterior, nuestros tribunales han reconocido que la aplicación del silencio positivo, según se establece en los artículos 330 y 331 de la LGAP y el artículo 7 de la Ley 8220, no es de naturaleza irrestricta, toda vez que ha sido reconocido jurisdiccionalmente situaciones en las que, en aras de proteger un claro y manifiesto interés público, este instituto resulta inaplicable. En este sentido, el silencio positivo no debe aplicarse a la materia objeto de fiscalización de las superintendencias, debido a que las licencias que se otorgan pueden afectar la protección del derecho constitucional del artículo 46 de protección de los intereses económicos de los administrados, cuya vigilancia le ha sido encomendada al Estado. (…)”

Finalmente, no obstante que en el acuerdo de 19 de abril del 2021 se ha resuelto interponer una solicitud de reconsideración con fundamento en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría; en el oficio PDC-0071-2021 se requiere- entenderíamos de forma subsidiaria - que este Órgano Superior Consultivo, con fundamento en el artículo 3 reconsidere, de oficio, el dictamen C-79-2014.

Analizados los argumentos expuestos por los consultantes, se ha estimado procedente, hacer las siguientes consideraciones jurídicas.

A. LA GESTIÓN DE RECONSIDERACIÓN ES INADMISIBLE.

El instituto de la reconsideración, en virtud del cual se requiere a la Procuraduría General – Órgano Superior Consultivo de la administración pública – revisar sus dictámenes vinculantes está previsto en el artículo 6 de su propia Ley Orgánica.

En esencia, el instituto de la reconsideración, regulado como se ha dicho en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, es un recurso interno que la administración pública puede ejercer para pedir la revisión de los dictámenes de acatamiento obligatorio que la Procuraduría General le emita previo requerimiento al efecto.

“En este orden de ideas, baste señalar que el recurso de reconsideración, configurado por el artículo 6 en comentario, es un recurso interno que la administración pública puede ejercer para pedir la revisión de los dictámenes de acatamiento obligatorio que la Procuraduría General le emita.

Igualmente es importante acotar que la reconsideración prevista en el artículo 6 es presupuesto necesario, para que el Consejo de Gobierno pueda, excepcionalmente y solo en casos en que esté empeñado el interés público, dispensar a la administración consultante de la obligación de acatar el dictamen vinculante que se le haya emitido. Dicho de otra forma, si la administración vinculada por el dictamen, no ejerce oportunamente y dentro del plazo de Ley, el recurso de reconsideración previsto en el artículo 6, no es procedente ni siquiera realizar la gestión subsecuente para que el Consejo de Gobierno considere dispensar el acatamiento obligatorio del dictamen.

Es decir que el recurso de reconsideración del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, solo puede ser interpuesto por quien sea administración pública pues es un recurso interno cuya existencia se justifica por el hecho de que los dictámenes que este Órgano Superior Consultivo emita en relación con aquella, tienen la fuerza del acatamiento obligatorio. En este tema, cabe citar el dictamen C-55-2016 de 11 de marzo de 2016:

“De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante. Dice así la norma en comentario:

“ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).

De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.

Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.”

En el mismo sentido que la OJ-55-2017 pueden verse los dictámenes C-141-2019 de 23 de mayo de 2019 y C-287-2020 de 27 de julio de 2020.

Tal y como se ha señalado en la jurisprudencia administrativa reseñada, el recurso de reconsideración, para ser procedente, debe cumplir con dos requisitos formales: a) La legitimación del petente, pues quien pida la reconsideración debe ser la administración consultante vinculada por el dictamen en cuestión, b) El plazo, pues la reconsideración debe ser presentada en el plazo de los 8 días hábiles siguientes a la comunicación del dictamen.

Ergo, es evidente, de un lado, que la gestión planteada, sea el oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021, ha sido formulada en forma palmariamente extemporánea pues el dictamen del cual se pide reconsideración data de 17 de marzo de 2014, lo cual es razón suficiente para tenerla por inadmisible y rechazarla.

Del otro extremo, es notorio que la gestión del oficio PDC-0071-2021 ha sido firmada no solo por el jerarca de la Superintendencia de Pensiones – órgano vinculado directamente por el dictamen C-79-2014 – sino también por los titulares de otros órganos de supervisión los cuales no fueron, obvio está, los consultantes originales del dictamen, por lo que es evidente que en lo que respecta a esos órganos – aunque es notorio el interés que tiene el dictamen C-79-2014 en sus actuaciones -, se debe indicar que éstos no estarían legitimados para pedir la reconsideración del dictamen en los términos del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Ahora bien, se denota que en la gestión PDC-0071-2021 no solamente se pide la reconsideración del dictamen C-79-2014 sino que, en el último párrafo de aquel oficio, se requiere – entendemos que de forma subsidiaria- que dicho dictamen, en todo caso, sea reconsiderado de oficio conforme las atribuciones del artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Al respecto, conviene indicar que, ciertamente, el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé que ésta puede reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos.

De acuerdo con lo explicado en el dictamen C-225-2011 de 12 de setiembre de 2011, la potestad de la Procuraduría de revisar y modificar, de oficio, sus propios criterios, está circunscrita a aquellas situaciones en que emerjan nuevos argumentos que justifiquen y estimulen un determinado cambio de criterio. Conforme el artículo 136.c de la Ley General de la Administración Pública, y por la misma naturaleza de los actos consultivos de la Procuraduría, el dictamen que reconsidere otros precedentes, debe ser debidamente motivado. Se transcribe, en lo más relevante, el dictamen C-225-2011:

“Ahora bien, debe subrayarse que el artículo 3, inciso b, LOPGR establece expresamente que este Órgano Superior Consultivo goza de la potestad de reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos. Transcribimos la norma de interés

ARTÍCULO 3º. —ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

Luego, la Procuraduría General ostenta la potestad de revisar y modificar sus propios criterios. Esta posibilidad, no obstante, ha sido circunscrita por nuestra propia jurisprudencia a aquellas situaciones en que emerjan nuevos argumentos que justifiquen y estimulen el cambio de criterio. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-070-1994 de 6 de mayo de 1994:

A la luz de la anterior normativa, la solicitud concreta de ese Instituto para que este Despacho analice nuevamente la cuestión, resulta improcedente por las siguientes razones: En primer lugar se encuentra el hecho de que la petición de reconsideración fue presentada en una fecha muy posterior al plazo establecido en el mencionado artículo 6º, razón por la cual es improcedente acceder al trámite de esta nueva solicitud a efecto de reconsiderar el criterio contenido en el dictamen de esta Procuraduría General NºC-020-93. En segundo término nos encontramos ante la ausencia de nuevos argumentos que tengan la virtud de estimular un cambio de criterio acerca de los alcances del artículo 579 del Código de Trabajo, por lo cual, resulta inadmisible proceder a la reconsideración de oficio contenida en el artículo 3º inciso b). En tercer plano cabe apuntar, que como consecuencia de lo anterior, el Dictamen NºC-020-93 de 8 de febrero de 1993 tiene plenos efectos, y por ende, debe acatarse en los términos del anteriormente transcrito artículo 2º de la Ley Orgánica de esta Procuraduría

Es decir que si concurren nuevos argumentos de mérito, este Órgano Superior Consultivo se encuentra habilitado para modificar motivadamente su criterio, y reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos. (Doctrina del artículo 136, inciso c, LGAP.)”

Empero, debe puntualizarse que la potestad de reconsideración de oficio, prevista en el artículo 3.b, es una atribución propia de la Procuraduría General que esta ejerce como parte inherente de su función consultiva la cual tiene por finalidad colaborar con la administración en el acierto y legalidad de sus decisiones; pero que no habilita a las administraciones públicas para instar o requerir, mediante gestión, que la Procuraduría reconsidere oficiosamente sus propios dictámenes.

En todo caso, es importante indicar que la potestad de reconsideración oficiosa prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, no puede ser de ninguna forma mediatizada y desnaturalizada para permitir que las administraciones realicen gestiones de reconsideraciones sin cumplir los requisitos formales – legitimación y plazo – exigibles con tal propósito.

Así las cosas, debe rechazarse también la gestión de reconsideración oficiosa planteada, de forma subsidiaria, por los consultantes.

Por supuesto, es evidente que no obstante la improcedencia de que las administraciones requieran la reconsideración oficiosa de particulares dictámenes de la Procuraduría General, ésta retiene la atribución, otorgada por la Ley, de reconsiderar de oficio; si la documentación presentada contiene nuevos y relevantes argumentos que justifiquen y estimulen un determinado cambio de criterio; sus propios criterios cuando exista mérito al efecto.

De seguido, aunque la gestión presentada por oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021 sea inadmisible, es menester advertir que de la documentación aportada se desprenden elementos que justifican que la Procuraduría General proceda a revisar de oficio el dictamen C-79-2014. Las razones y argumentos que justifican la reconsideración se explican, de forma motivada, en el siguiente apartado.

B. RECONSIDERACIÓN DE OFICIO DEL DICTAMEN C-79-2014. EL ACTO QUE HABILITA A UN AGENTE ECONÓMICO PARA PARTICIPAR EN EL MERCADO FINANCIERO, NO ES MERA AUTORIZACIÓN; ES UNA AUTORIZACIÓN ORDENATORIA.

No cabe duda que el ordenamiento jurídico puede señalarle plazos a la administración para que ejerza sus competencias administrativas y para que resuelva, por consecuencia, los asuntos de las personas, sean éstas físicas o jurídicas, que éstas les sometan para su resolución Así se infiere, con facilidad, del artículo 63 de la Ley General de la Administración Pública. El hecho de que transcurra el plazo que la Ley le otorga a la administración para ejercer determinadas competencias, sin embargo, no las extingue.

Tratándose de solicitudes planteadas por los administrados y dirigidas a obtener una habilitación para ejercer una determinada actividad, el plazo que se le imponga a la administración desempeña una función esencial en orden a garantizar el derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos.

La Constitución Política recoge, implícitamente, el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos; esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”. (Ver votos de la Sala Constitucional N.° 7532-04 de las 17:03 horas del 13 de julio del 2004 y N.° 3539-2007 de las 14:47 horas del 14 de marzo de 2007)

De seguido, debe indicarse que la obligación de que la administración trate y resuelva los asuntos de las personas en un plazo razonable, es parte del contenido esencial del derecho al buen funcionamiento de los servicios públicos. Al respecto, el artículo 329 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la administración tiene siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos legales, aunque la misma norma ha dispuesto que, en principio, el acto final recaído fuera de plazo es válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario responsable. Esta misma doctrina está en el artículo 6 de la Ley de Simplificación de Trámites, N.° 8220 de 4 de marzo de 2002.

A falta de norma especial, el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley N.° 8508 de 28 de abril de 2006, ha establecido que, por regla general, la administración pública tiene un plazo de dos meses para resolver las solicitudes que las personas, sean físicas o jurídicas, le formulen, de tal suerte que vencido ese plazo, el interesado tiene la posibilidad de considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el respectivo proceso contencioso-administrativo.

El artículo 32 no solamente establece un plazo general para que las administraciones resuelvan, sino que habilita al perjudicado por el silencio administrativo para impugnarlo, ya sea mediante la interposición de un recurso administrativo vertical o a través de una acción jurisdiccional.

La regla del artículo 32 aplica excepto en los supuestos en que la Ley le otorgue un efectivo positivo al silencio administrativo.

“ARTÍCULO 32.- Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso-administrativo, según elija, salvo que a dicho silencio se le otorgue efecto positivo de conformidad con el ordenamiento jurídico.”

Tómese nota de que el artículo 6 de la Ley N.° 8220 prevé la posibilidad, sin embargo, de que la Ley o el reglamento prevean plazos especiales distintos al establecido en el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

A continuación, debe indicarse que el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido que el silencio administrativo tiene efectos positivos cuando así se establezca expresamente por una Ley especial o, en términos generales, cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela o cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Artículo 330.-

1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Corolario lo anterior, el silencio positivo aplica en tres supuestos:

a) cuando se establezca expresamente;

b) cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela; y

c) cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Al respecto, se puede ver el dictamen C-64-2017 del 31 de marzo de 2017 y la sentencia de la Sala Primera n.° 88, de las 15:05 horas del 19 de octubre de 1994.

De conformidad con el artículo 331 también de la Ley General, el plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales. Acaecido el silencio positivo, la Administración no puede dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley.

Según se ha explicado la reciente Opinión Jurídica OJ-51-2021, el silencio positivo supone la concurrencia de dos presupuestos condicionantes: i) que la solicitud presentada ante la Administración cumpla con todos los requisitos exigidos por la normativa vigente, y ii) que transcurra el plazo de un mes sin que se haya respuesta a aquélla. De cumplirse con ambas condiciones se produce, como efecto legal, el silencio positivo, que se constituye como un verdadero acto administrativo. Incluso, no puede la Administración dictar un acto denegatorio, desconocerlo o extinguirlo, sino es por los mecanismos de supresión de actos declaratorios de derechos que el ordenamiento jurídico regula. Ver también artículo 7 de la Ley N.° 8220.

Ahora bien, tal y como se advirtió desde el dictamen C-380-2005 de 7 de noviembre de 2005, el silencio positivo no opera en todos los casos, o lo que es igual, no siempre que deba existir una autorización por parte de la Administración cabe acudir al instituto del silencio positivo.

En el dictamen C-385-2005 de 7 de noviembre de 2005, se indicó que no puede aplicarse el silencio positivo cuando medie un bien jurídico tutelado por la Constitución, pues sí media un interés público calificado, se imposibilita la eficacia de aquel instituto.

“Incluso, a nivel judicial, se confirma la tesis de la no aplicación indiscriminada del silencio positivo frente a las potestades públicas que impliquen el ejercicio de competencias de tutela o fiscalización:

“Aunado a lo expuesto, nuestra jurisprudencia patria emitida en diversos pronunciamientos de la Sala Constitucional (Números: 2233-93; 6836-93; 6863-93; 1180-E-94; 1730-94; 1731-94; 2954-94; 5506-94; 5527-94; 6332-94; 820-95; 3518-96; 5745-99, entre muchos otros) ha establecido en términos generales, la tesis sobre la inexistencia del silencio positivo cuando se trata de un bien jurídico tutelado por la Carta Magna, pues sí media un interés público calificado, se imposibilita la eficacia del silencio positivo.” (Sentencia 321 de las 9:00 horas del 17 de octubre del 2003 del Tribunal Contencioso Administrativo)”

Ergo, conviene apuntar que en el mismo dictamen C-385-2005 se indicó que en aquellos supuestos en que la potestad autorizatoria de la administración tenga por objeto, resguardar bienes jurídicos resguardados por la Constitución cuya lesión pudiera producir daño a los derechos fundamentales de las personas o a los intereses públicos con grave trastoque del orden económico – social; no procede aplicar el instituto del Silencio Positivo. El dictamen C-385-2005 ha sido claro en remarcar que tales supuestos, la función de autorización, lejos de representar una mera constatación de requisitos – necesarios para ejercer un derecho fundamental o una libertad pública-, es un instrumento de delimitación e integración del contenido del derecho a efecto de conciliarlo con el interés general. Se transcribe, otra vez, el dictamen C-385-2005:

“En el caso que nos ocupa consideramos como oportunas las siguientes reflexiones. Destacada la naturaleza de derecho fundamental, en su doble vertiente, que ostenta la educación superior universitaria, y el expreso reconocimiento del papel fiscalizador del Estado (desde la óptica que ha sido analizada por la Sala Constitucional en atención al CONESUP), es dable concluir que el bien jurídico tutelado es de tal trascendencia que su efectiva vigencia no se vería resguardada si se avala la aplicación del silencio positivo a las autorizaciones de carreras y de planes de estudios así como sus modificaciones. Es claro que tal labor de autorización, lejos de representar una mera constatación de requisitos, está enfocada a un análisis pormenorizado de la vinculación que existe entre una determinada propuesta y su confrontación con los parámetros pedagógicos, técnicos y de lógica (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) que son la razón misma de la existencia de un órgano como el CONESUP. Analógicamente con el tema de la utilización irracional de los bienes del dominio público, una autorización para operar una universidad privada o para variar un plan de estudios obtenida vía el silencio positivo, puede tener consecuencias nefastas para los educandos, en tanto el perjuicio no sólo derivaría para el propio estudiante (calidad de la educación recibida, aspecto que retomamos casi de inmediato), sino que podría implicar un inminente peligro para la sociedad, dados los campos de acción de los profesionales que se graduaran de esa casa de estudios superiores.

También es necesario considerar la posición del estudiante como consumidor de un servicio (artículo 46 de la Constitución Política). El hecho de que una universidad se anuncie al público para brindar cursos en determinadas áreas de especialidad del conocimiento humano hace suponer, a los eventuales educandos, que la propuesta académica ha sido avalada en su integralidad por parte de las autoridades públicas pertinentes. En fin, que poco o nada se lograría con que una fiscalización posterior revele inconsecuencias o yerros en los programas de las carreras –autorizadas vía el silencio positivo-, si el retiro del aval administrativo no permitirá recuperar el tiempo y dinero invertidos por los estudiantes.

Y es que, además, intrínsecamente relacionado con el derecho fundamental a la educación está el componente que atañe a la calidad de la misma. Tal y como lo ha advertido la propia Sala Constitucional, ese tema viene indisolublemente ligado a la obligación de fiscalización a cargo de la Administración Pública:

“Nótese, adicionalmente, que a tenor del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por la Ley No. 4534 del 23 de febrero de 1970), los estados deben adoptar medidas internas para “(...) lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura (...)”, razón por la cual los poderes públicos deben mantener en sus políticas de mejoramiento cuantitativo y cualitativo del sistema educacional una tónica que revele un ritmo progresivo o, por lo menos, sostenido y no adoptar políticas y realizar actuaciones que lejos de implicar un progreso supongan un retroceso.” (Voto No. 11515-2002 de las 8:52 horas del 6 de diciembre del 2002 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

De seguido, es importante indicar que las autorizaciones que requieren los bancos, operadores de pensiones, los puestos de bolsa y las entidades aseguradoras no son meros actos de constatación de requisitos. Se trata de autorizaciones ordenadoras. Tal y como lo ha indicado la Procuraduría General en su informe presentado ante la Sala Constitucional en el expediente de acción N. °05-3588-007-CO, las autorizaciones que requieren los intermediarios financieros son “un instrumento de delimitación del contenido del derecho; integra el contenido específico de un derecho a efecto de conciliarlo con el interés general. Por medio de la autorización, se habilita el ejercicio de una intervención administrativa respecto de la participación del agente en el sistema financiero, con lo cual ese agente queda sujeto a una serie de prescripciones, incluidas obligaciones propias del funcionamiento en el sistema. Podría, incluso, decirse que la autorización no es sólo instrumento sino que también instrumenta potestades que inciden sobre el ejercicio de la actividad del agente. Es la autorización la que faculta el ejercicio por la Administración de potestades sobre la actividad autorizada, a fin de adecuar dicha actividad al interés general. En ese sentido, la autorización es un acto organizativo por el cual se permite “incardinar la entidad autorizada dentro de un complejo relacional cuyas pautas preestablecida –tanto las normas materiales vigentes como las formales de generación de nuevas normas- deberán normativizar la posterior actuación de la recién constituida empresa crediticia”

Dicho de otro modo, la autorización para ejercer cualquier tipo de intermediación financiera, más bien, es una autorización de status que inserta a las entidades en un ordenamiento sectorial sometido a supervisión por lo que es evidente que a través de dicha técnica administrativa lo que se pretende proteger son los intereses públicos que existen en mantener la estabilidad económica del país. Téngase presente que las entidades autorizadas para participar en el sector de intermediación financiera, no son agentes comerciales comunes y corrientes, pues su actuación incide directamente en la estabilidad económica del país y ello a su vez se refleja en la situación política y social del mismo. De ahí que se deban imponer reglas para que eviten incidir en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de éstos y así, del sistema en general. Al respecto, es vital citar, en lo conducente, la sentencia de la Sala Constitucional N.° 17599-2006 de las 15:06 horas del 6 de diciembre de 2006:

“las entidades, públicas y privadas que se dedican a esta actividad (entes fiscalizados), esto es, los bancos, los puestos de bolsa, y las operadoras de pensiones, en tanto requieren de una autorización de parte de la Administración para poder dedicarse a esta actividad. Lo anterior, por cuanto el agente económico que participa en los mercados financieros (sea valores, pensiones o bancario), no es un agente comercial común y corriente, pues su actuación incide directamente en la estabilidad económica del país y ello a su vez se refleja en la situación política y social del mismo. De ahí que se deban imponer reglas de comportamiento a los agentes financieros, con el fin de prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de éstos y así, del sistema en general. Sin embargo, se trata de un ordenamiento sectorial, de donde surge también la importancia del papel de las auditorías externas, por participar de este sistema especial de relaciones, al formar parte de este sector regulado, respecto del cual, en tanto están vinculadas a las entidades fiscalizadas, su organización y funcionamiento -únicamente respecto a esta función que ejercen-, no queda irrestrictamente a la libertad de empresa o de comercio. Este órgano administrativo debe tutelar el sistema financiero, sus fines y la confianza del público inversionista.”

Corolario de lo anterior, es claro que en el caso de las autorizaciones, registros o emisión de licencias que requieren los bancos, operadores de pensiones, los puestos de bolsa y las entidades aseguradoras – así como cualquier otra entidad sujeta supervisión por parte de las Superintendencias - para operar y realizar sus actividades, no resulta aplicable el instituto del silencio positivo.

También, conviene apuntar que, el artículo 171.b de la Ley N.° 7732 de 17 de diciembre de 1997 establece que corresponde al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia de Seguros. Esta potestad incluye, conforme lo permite el artículo 6 de la Ley N.° 8220, la habilitación para establecer y regular los plazos dentro de los cuales aquellas Superintendencias deben tramitar y concluir las solicitudes de autorización, registro o licencia que reciban de parte de entidades que requieran participar del mercado de intermediación financiera. Estos plazos pueden ser distintos al previsto en el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Conforme el artículo 171 en comentario, los plazos que se fijen, sin embargo, deben ser razonables y proporcionales y no pueden restringir indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, ni limitar la libre competencia, tampoco incluir condiciones discriminatorias.

Así las cosas, es evidente que en el dictamen C-79-2014 de 17 de marzo de 2014 se ha omitido distinguir la naturaleza de las autorizaciones que requieran las entidades sujetas a la Supervisión de las Superintendencias. Específicamente se ha omitido distinguir que dichos actos no son simples autorizaciones, sino que son autorizaciones ordenadoras. La omisión ha sido relevante pues, con fundamento en lo expuesto, es notorio que en relación con las autorizaciones ordenadoras, no es aplicable el instituto del Silencio Positivo. Asimismo, en el dictamen C-79-2014, se ha omitido el análisis del artículo 171 de la Ley N.° 7732 que habilita al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero para establecer y regular los plazos dentro de los cuales aquellas Superintendencias deben tramitar y concluir las solicitudes que reciban de parte de entidades que requieran participar del mercado de intermediación financiera, no debiendo sujetarse necesariamente a los plazos legales previstos en el Código Procesal Contencioso Administrativo y la Ley General. Otra vez la omisión en que ha incurrido el dictamen C-79-2014 es de transcendencia. Por todo lo expuesto, aunque la gestión formulada por oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021 sea inadmisible, se impone y es procedente, reconsiderar, de oficio, las conclusiones numeradas 1), 2) y 4) del dictamen C-79-2014 de 17 de marzo de 2014 para concluir en su lugar lo que de seguido se expone.

C. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, se rechaza por inadmisible la gestión de reconsideración planteada por oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021. Empero, con fundamento en las consideraciones expuestas y con asidero en la potestad prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se reconsidera de oficio las conclusiones 1), 2) y 4) del dictamen C-79-2014 para concluir en su lugar lo siguiente:

· Que conforme el artículo 171 de la Ley N.° 7732 de 17 de diciembre de 1997, corresponde al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero aprobar las normativas que establezcan y regulen los plazos dentro de los cuales aquellas Superintendencias deben tramitar y concluir las solicitudes de autorización, registro o licencia que reciban de parte de entidades que requieran participar del mercado de intermediación financiera. Estos plazos pueden ser distintos al previsto en el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, pero deben ser razonables y proporcionales y no pueden restringir indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, ni limitar la libre competencia, tampoco incluir condiciones discriminatorias.

· Que en relación con las autorizaciones, registros o emisión de licencias que requieren los bancos, operadores de pensiones, los puestos de bolsa y las entidades aseguradoras – así como cualquier otra entidad sujeta supervisión por parte de las Superintendencias - para operar y realizar sus actividades, no resulta aplicable el instituto del silencio positivo.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc

(Código 4913-2021)

PGR-C-217-2021

LA GESTIÓN DE RECONSIDERACIÓN ES INADMISIBLE.RECONSIDERACIÓN DE OFICIO DEL DICTAMEN C-79-2014. EL ACTO QUE HABILITA A UN AGENTE ECONÓMICO PARA PARTICIPAR EN EL MERCADO FINANCIERO, NO ES MERA AUTORIZACIÓN; ES UNA AUTORIZACIÓN ORDENATORIA.REQUISITOS DE LA RECONSIDERACIÓN ANTE LA PGR.LEGITIMACIÓN DE LA RECONSIDERACIÓN. PLAZO PARA RESOLVER PETICIONES ADMINISTRATIVAS. SILENCIO POSITIVO.

Mediante oficio N° PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021 suscrito en forma conjunta por el Presidente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, la Superintendente General de Valores, la Superintendente General de Pensiones, la Superintendente General de Entidades Financieras y el Superintendente de Seguros, nos comunica el acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en el artículo 11, del acta de la sesión 1656-2021, celebrada el 19 de abril del 2021, el cual, de seguido, se transcribe:

· “1) Encomendar a la Presidencia del CONASSIF que, por interés institucional, transparencia, racionalidad y, en particular, con el fin de lograr una unidad regulatoria para los Órganos de Desconcentración Máxima, realice en conjunto con las superintendencias una consulta ante la Procuraduría General de la República, para que éste reconsidere su posición respecto del plazo de un mes en el otorgamiento de licencias y autorizaciones que conceden las superintendencias y que regula el Consejo Nacional (referido en el dictamen C-079-2014, del 17 de marzo del 2014, de ese Ente Procurador), en alto perjuicio en la aplicación del silencio positivo en ese tipo de solicitudes y la posibilidad que tiene el Consejo Nacional de estipular plazos vía reglamento, mayores al establecido en el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública, Ley 6227.”

El oficio N° PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021 hace relación de los oficios SGF-1640-2021, SGS-0504-2021, C02/0-1056, SP-611-2021 de las distintas Superintendencias Sujetas al Consejo. En el oficio PDC-0071-2021 se requiere -entenderíamos de forma subsidiaria- que este Órgano Superior Consultivo, con fundamento en el artículo 3 reconsidere, de oficio, el dictamen C-79-2014.

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por la Asesoría Legal del CONASSIF, tomando como base un criterio conjunto de las Asesorías Jurídicas del CONASSIF y Superintendencias, criterio que consta en el oficio PDC-AJ-0051-2021 (Asesoría institucional).

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen PGR-C-217-2021, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, indica que a partir de lo expuesto, se rechaza por inadmisible la gestión de reconsideración planteada por oficio PDC-0071-2021 de 16 de junio de 2021. Empero, con fundamento en las consideraciones expuestas y con asidero en la potestad prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se reconsidera de oficio las conclusiones 1), 2) y 4) del dictamen C-79-2014 para concluir en su lugar lo siguiente:

- Que conforme el artículo 171 de la Ley N.° 7732 de 17 de diciembre de 1997, corresponde al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero aprobar las normativas que establezcan y regulen los plazos dentro de los cuales aquellas Superintendencias deben tramitar y concluir las solicitudes de autorización, registro o licencia que reciban de parte de entidades que requieran participar del mercado de intermediación financiera. Estos plazos pueden ser distintos al previsto en el artículo 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, pero deben ser razonables y proporcionales y no pueden restringir indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, ni limitar la libre competencia, tampoco incluir condiciones discriminatorias.

- Que en relación con las autorizaciones, registros o emisión de licencias que requieren los bancos, operadores de pensiones, los puestos de bolsa y las entidades aseguradoras – así como cualquier otra entidad sujeta supervisión por parte de las Superintendencias - para operar y realizar sus actividades, no resulta aplicable el instituto del silencio positivo.