Opinión Jurídica : 120 - del 29/07/2021

29 de julio de 2021

OJ-120-2021

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa, Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, se responde a su oficio AL-CJ-21594-00104-2020 del 23 de junio del presente año, en el cual se requirió a este Órgano Superior Consultivo, criterio técnico jurídico respecto del texto sustitutivo del Proyecto de Ley denominado “Adición de un artículo 8 bis a la Ley contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 06 de octubre de 2004 y sus reformas, expediente N° 21.594 (Texto Actualizado)”.

Como preliminar necesario, se señala que, de conformidad con los numerales 1, 3 inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la función consultiva de esta instancia está reservada para los órganos de la Administración activa. Por lo que, con el único afán de colaborar con la importante labor que desarrolla el Parlamento, se procederá a evacuar la consulta formulada, mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, como ha sido nuestra costumbre en estos casos.

Se acota que, el plazo de ocho días invocado en el oficio que origina el presente trámite, no resulta aplicable a esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.- Objeto del proyecto de ley. -

El objeto de la propuesta normativa bajo examen, es la adición de un artículo 8 bis a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –LCCEIFP-, cuyo contenido corresponde a la creación de un procedimiento sobre cómo deben realizarse las notificaciones a la Asamblea Legislativa, de los informes, resoluciones y demás documentación que deba ser remitida a ésta al amparo de la citada ley.

En la exposición de motivos del proyecto referenciado, y de interés para resolver la gestión que nos ocupa, se especificó:

“[…] En ausencia de una normativa propia para las notificaciones a la Asamblea Legislativa respecto a denuncias que Plenario Legislativo al efecto eleve a la PEP en su calidad de denunciante, impide el contar con condiciones que garanticen a las diputaciones el recibir la información en tiempo y forma que les permita el aprovechamiento efectivo de los plazos para ejercer su derecho de interponer recursos de aclaración, adición, revocatoria o apelación, según corresponda. […]/ El presente proyecto de ley propone una solución a esta laguna normativa, estableciendo que la notificación de resultados de las denuncias o solicitudes de investigación realizadas por el Plenario Legislativo a instancia de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y sus reformas, Ley N° 8422, se realice ante este mismo órgano durante una sesión efectiva. Esta disposición debe acatarse manteniendo las garantías de confidencialidad de la información cuando corresponde por ley./ Para cumplir con esta disposición, se sugiere que sea la Procuraduría de la Ética Pública o cualquier otro ente que estuviese a cargo de emitir el resultado de una investigación o denuncia solicitada o establecida por el Plenario Legislativo, quien asuma la responsabilidad de resguardar la confidencialidad de la información cuando así corresponda, para lo cual deberá personarse en sesión del Plenario Legislativo y notificar los resultados entregando al Directorio Legislativo 57 copias del documento, para que se proceda inmediatamente con su distribución. De esta manera se podrían garantizar  las siguientes condiciones: que el Plenario sea notificado como órgano en su calidad de denunciante, que se garantice que las y los diputados reciban la información en tiempo y forma cuando se encuentran constituidos en sesión de Plenario, de manera tal que exista certeza de que una mayoría fue notificada adecuadamente para ejercer los plazos para el establecimiento de recursos de forma efectiva, y que la confidencialidad no se vea comprometida durante la reproducción el documento en la Asamblea Legislativa.” (El acento es agregado)

II.- Antecedentes y contenido del texto sometido a consideración.-

Por oficio AL-CJ-21594-OFI-2680-2020 del 31 de enero del 2019, la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, puso en conocimiento de esta Procuraduría General de la República –PGR-, el primer texto de la iniciativa de ley de interés.

El análisis realizado al texto base, consta en la opinión jurídica OJ-45-2020 del 02 de marzo del 2020, en la que se arribó a la conclusión de que el proyecto presentaba vicios de inconstitucionalidad y técnica legislativa, veamos:

“[…] La Asamblea no solo es independiente en el ejercicio de sus funciones, también goza de autonomía plena en materia de organización y funcionamiento internos, solo sujeta a la Constitución Política, principio que se conoce como interna corporis./ [….] Esta potestad de autorregulación que le concede la Carta Fundamental a la Asamblea Legislativa, es superior a la de cualquier otro poder del Estado, y se materializa en el Reglamento de la Asamblea Legislativa –RAL-, instrumento que se erige como el marco jurídico que dirige el actuar del órgano constitucional de relación./[…] De una atenta lectura de las normas extractadas [artículos 20, 25, 30, 31 y 49] se colige que el RAL prevé el trámite que debe seguirse a lo interno del Primer Poder de la República, en relación con la correspondencia oficial, las peticiones, proposiciones y, en general, todos los asuntos que se sometan a consideración de éste./ En efecto, los numerales 30 y 49 establecen una descripción clara y precisa del procedimiento a seguir a propósito de la recepción de los asuntos a conocer por la Asamblea Legislativa, indicando que éstos, cualquiera que sea su naturaleza, deben ser numerados atendiendo al orden de presentación y ser dispuestos en expedientes separados. Además, se incluye la posibilidad de que toda petición que no cumpla con las formalidades correspondientes o, que estén planteadas en términos impropios, sea devuelta./ [….] la propuesta de reforma que se examina en esta oportunidad, lo que pretende es modificar el procedimiento descrito supra para un caso específico, a saber, la notificación a la Asamblea de la documentación relacionada con las denuncias que el Plenario eleve a otras instancias en su condición de denunciante, al amparo de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –LCCEI-./ Lo anterior en nuestro criterio implicaría, una reforma tácita al Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues como se ha explicado en extenso líneas atrás, en el mismo  contempla que el procedimiento general aplicable a todo asunto que se someta a conocimiento del Legislativo debe ser recibido a través de la Secretaría de su Directorio, cuyo titular, se enfatiza, resulta el responsable único de su recepción, tramitación (ordenación, numeración, disposición en carpetas, etc.), y, de ser procedente su devolución./ […] desde nuestro punto de vista la materia de relación debería ser objeto de regulación directamente en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, y no en una ley, lo cual implica no solo una posible falla de técnica legislativa en el proyecto de interés, sino un vicio adicional de inconstitucionalidad de la norma en análisis.” (Énfasis agregado)

Una posición similar a la expuesta en nuestro criterio, se esbozó en el Informe AL-DEST-IJU-007-2020 del 22 de enero del 2020, emitido por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, cuando se avocó al conocimiento del texto base del proyecto que nos ocupa, al apuntar:

“[…] la Asamblea Plenaria tiene permanencia aun cuando no se encuentre reunida, tal y como se indicó. La forma en que se dará trámite a lo notificado, según se trate de informes o de resoluciones, o cualquier otra documentación en el marco de una denuncia planteada por la Asamblea Plenaria, es materia que corresponde a la Asamblea Legislativa determinar a lo interno, tanto en lo relativo a la incorporación del asunto con prioridad en el Orden del día del Plenario legislativo, garantizando así la efectiva interposición de recursos si fuera el caso, como en el tratamiento que se le dará a aquella información con carácter confidencial./ De igual forma, esta asesoría considera necesario que sea el Reglamento legislativo el que disponga, además de lo anterior, dónde se recibirá dicha notificación a la Asamblea Plenaria, si será en la Secretaría del Directorio o en el despacho del Presidente o Presidenta del Directorio, o de los o las Secretarias del Directorio legislativo.” (Lo destacado no corresponde al original)

Coincidentemente, se observa que en el Dictamen Afirmativo de Mayoría del 22 de junio del 2021, los miembros de la Comisión consultante, reconocieron la necesidad de que el procedimiento de notificación de interés se encuentre regulado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa –RAL-, no obstante, como veremos, se decantaron por recomendar la aprobación de un texto sustitutivo, señalando la posibilidad de que a futuro, mediante Acuerdo Legislativo, se realice una reforma al Reglamento Legislativo que reproduzca o avale lo que establece el proyecto en cuestión:

“[…] quienes suscribimos este informe coincidimos que, en concordancia con el principio de interna corporis contenido en el inciso 22) del artículo 121 de nuestra Constitución Política, se deberán realizar los ajustes necesarios en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, pero este debe realizarse mediante un Acuerdo Legislativo que se escapa de los alcances de este proyecto de ley. Dicho Acuerdo se está tramitando en el expediente legislativo n°21.593, titulado “REFORMA AL SUBINCISO A) DEL INCISO 4 DEL ARTÍCULO 35 Y REFORMA AL ARTÍCULO 48 AMBOS DEL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA”.

En el último documento de cita, la Comisión inmiscuida aprobó el texto sustitutivo que a continuación se transcribe, que es precisamente sobre el cual versará la presente opinión jurídica:

“ARTÍCULO ÚNICO. - Adiciónese un artículo 8 bis a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422, del 06 de octubre de 2004 y sus reformas, cuyo texto se leerá:/ Artículo 8 bis- Notificación de documentación al Plenario Legislativo./ El Plenario de la Asamblea Legislativa, actuando en su calidad de denunciante o como órgano que ejerce la potestad sancionatoria, será notificado de los informes, resoluciones y demás documentación producto de esta ley./ La notificación se realizará de manera digital al correo electrónico institucional de todas las diputaciones, con toda la documentación respectiva en el mismo acto. Ante la imposibilidad de realizar la notificación electrónicamente, de manera excepcional y en casos debidamente justificados, la notificación se deberá realizar durante una sesión del Plenario Legislativo en su recinto, mediante cédula de notificación dirigida a la Presidencia del Directorio Legislativo, o en su defecto a la respectiva suplencia en el ejercicio de este cargo. La documentación recibida deberá contener 57 copias que serán trasladadas por la Presidencia del Directorio Legislativo, o en su defecto a la respectiva suplencia en el ejercicio de este cargo, al resto de diputaciones./ En los casos en que la notificación se realice físicamente en sesión del Plenario Legislativo, las copias que conforman la respectiva documentación serán trasladadas al resto de diputaciones en un plazo máximo de un día hábil posterior a la sesión en que fuera debidamente recibida. Dicha documentación deberá distribuirse resguardando el carácter de confidencialidad cuando así corresponda./ En cualquier caso, se deberá consignar y señalar por escrito al menos la cantidad de folios recibidos y cualquier otro elemento que permita determinar características básicas de la documentación recibida, respetando, cuando corresponda, el deber de confidencialidad.”

III.- Criterio no vinculante sobre el texto sustitutivo consultado.-

Según la exposición de motivos referenciada en la sección anterior, la iniciativa bajo estudio pretende brindar una solución a  un presunto vacío existente en materia de notificaciones a la Asamblea Legislativa, cuando ésta actúe en calidad de denunciante u órgano que ejerce la potestad sancionatoria, en relación con investigaciones realizadas al amparo de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que permita la recepción oportuna de la información, para el ejercicio posterior de las acciones recursivas que correspondan.

Conviene iniciar el análisis solicitado señalando que, mediante la opinión jurídica OJ-45-2020 del 02 de marzo del año anterior, se explicó que el Reglamento de la Asamblea Legislativa, establece de forma clara y precisa el procedimiento a seguir para la recepción y tramitación de todos los asuntos que deban ser sometidos a conocimiento de la Asamblea Legislativa. En efecto, los numerales 30, 31, 48 y 49 del reglamento citado, se colige que la correspondencia oficial, las peticiones, proposiciones y en general las comunicaciones dirigidas a dicha instancia, cualquiera que sea su naturaleza, deben ser recibidos a través de los Secretarios del Directorio –y en su ausencia por los Prosecretarios-, quienes son los responsables únicos para la ejecución de tan importante labor y de rendir cuentas sobre ella.

Por su parte, a través del articulado bajo estudio, se diseñaron dos procedimientos para comunicar al Legislativo, la documentación resultante de la aplicación de la LCCEI, que deba ser remitida a aquél. El primero, consiste la realización de la notificación por correo electrónico institucional a los diputados y diputadas. El segundo, surge ante la imposibilidad de realizar la notificación de forma electrónica, evento en el que la gestión se efectuará durante una sesión del Plenario Legislativo en su recinto, mediante cédula dirigida a la Presidencia del Directorio Legislativo. En este último supuesto, el remitente debe aportar 57 copias de la documentación, para que la Presidencia las traslade al resto de diputaciones en el plazo máximo de un día hábil posterior a la sesión en que fuera debidamente recibida. Además, debe dejarse constancia por escrito de cualquier detalle que permita determinar las características básicas de los documentos recibidos y respetarse, cuando corresponda, el deber de confidencialidad.

Al comparar el texto consultado con lo que disponen las actuales normas del RAL, se sigue sin mayor dificultad, que la diferencia entre uno y otro no sólo se relaciona con la inclusión de tecnologías de la información –aspecto que pudiera facilitar la dinámica de las notificaciones a la Asamblea-, sino que, además, elimina para el caso de la documentación relacionada con la LCCEIFP, la participación del Secretario del Directorio Legislativo, en lo que a su recepción, disposición, ordenación, numeración y  distribución respecta.

Es evidente entonces que, la promulgación del texto sustitutivo, se traduciría en una modificación tácita del RAL, por medio de una ley ordinaria, lo que en nuestro criterio constituye un vicio de constitucionalidad de la norma, aspecto que fue prevenido en la OJ-45-2020, mencionada supra.

En este sentido, debe advertirse que, en el RAL se materializa la potestad que el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política otorga a la Asamblea Legislativa, de diseñar normativamente los mecanismos necesarios para la correcta y eficiente organización y funcionamiento de los distintos órganos que la integran y las funciones que éstos desempeñan.

El régimen interno contenido en el Reglamento Legislativo, una vez adoptado, no puede modificarse sino bajo la estricta observancia del procedimiento establecido en el artículo 124 constitucional, que especifica la necesidad de un acuerdo legislativo para tales efectos. Se agrega que, el ordinal 207 del RAL, especifica que toda reforma total o parcial a éste, así como la interpretación de cualquiera de sus disposiciones requiere el consenso de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea.

Aunado a lo expuesto, tampoco procede que una ley ordinaria regule aspectos propios de la organización y funcionamiento interno de la Asamblea Legislativa, veamos:

“[…] Como es bien sabido, la doctrina, tanto nacional como extranjera, en especial la de Europa, es unívoca en el sentido de que el ámbito de aplicación de la potestad autormativa de los Parlamentos se circunscribe a la organización interna, las funciones y los procedimientos parlamentarios. Es por esa razón, que los destinatarios de ejercicio de esa potestad son los órganos parlamentarios, y no terceros. Por el contrario, el ámbito de aplicación de la ley es externo, lo que significa que a través de la potestad de legislar no es dable regular la organización, el funcionamiento y lo (sic) procedimientos parlamentarios. Incluso, siguiendo el principio de presunción de competencia, el cual es una versión contemporánea y equilibrada del principio de la omnipotencia de la Ley seguido en Gran Bretaña en forma rectilínea y, en menor medida, en Francia, aunque con el desarrollo de la Unión Europea y la aprobación de la "Human Right Act" en 1998 se ha visto relativizado, es claro que todo lo referente a la organización, el funcionamiento y los procedimientos parlamentarios es una materia excluida de la ley, ya que está asignada a una fuente normativa diferente: el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Como base en este punto de vista, bien hizo la Asamblea Legislativa, siguiendo una conclusión de uno de nuestros dictámenes, al regular la materia que nos ocupa a través de la potestad autonormativa./ El razonamiento que estamos siguiendo tiene un efecto adicional, y es que, por tratarse de una materia propia del funcionamiento del Parlamento, no puede ser objeto de la potestad de legislar, ya que constituye una materia excluida de ella, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad. […] No está de por demás traer a colación la doctrina más autoriza, tanto en el ámbito nacional como internacional, en el sentido de que la relación entre la ley y los estatutos parlamentarios, NO ES DE JERARQUÍA, sino de EXCLUSIÓN DE COMPETENCIA, toda vez que el Derecho de la Constitución tiene ámbitos o materias reservados, en forma exclusiva, para cada una de esas fuentes formales escritas, de tal manera que mediante la primera no se puede regular la materia reservada a los segundos, ni viceversa.”[1]

Con base en lo razonado, no comparte esta Procuraduría lo resuelto por la Comisión involucrada en su dictamen afirmativo, en el sentido de que el Reglamento de la Asamblea, a futuro, podría ser ajustado para que refleje el mismo contenido del texto sustitutivo. El pronunciamiento yerra, al desconocer el carácter, la jerarquía y la naturaleza jurídica del Reglamento de la Asamblea Legislativa que, como se apuntó supra, se yergue como una norma especial, que prevalece -por su especialidad- frente a otras de rango legal[2] y que según interpretación dada por la Sala Constitucional desde hace varios, tiene, por definición, el valor y los efectos de una “ley constitucional” y “parámetro de constitucionalidad” en el trámite de todo proyecto de ley y de reforma de la misma Carta Fundamental[3].

Ahora bien, en lo que al contenido de la reforma atañe, subrayamos que es tan patente la similitud existente entre el texto base y el sustitutivo, que las observaciones externadas en la opinión jurídica OJ-45-2020 del 02 de marzo del 2020, resultan de completa aplicación a éste último. En consecuencia, retomamos, en lo conducente, el criterio sostenido en aquella oportunidad, esto con el afán de exhortar a su cuidadosa valoración por parte de la instancia consultante:

“[…] preocupa a esta Procuraduría las observaciones planteadas por los proponentes en la exposición de motivos anexa al texto de la reforma que se analiza. En específico, nos referimos a lo relacionado con los presuntos efectos prácticos positivos que se prevén con la emisión de la norma, a saber: la garantía de que los que las y los diputados que reciban la información cuando se encuentran constituidos en sesión de Plenario, puedan ejercer los plazos para el establecimiento de diversas gestiones forma efectiva; y, evitar fugas de información confidencial, durante la reproducción del documento en la Asamblea Legislativa./ A simple vista, la motivación del proyecto pareciera descansar en la errada premisa de que, la notificación realizada en sesión de Plenario facilitará a los destinatarios de la documentación, el máximo aprovechamiento individual de los plazos para la realización de diversas actuaciones procesales, tales como aclaraciones, adiciones, revocatorias o apelaciones. Sin embargo, una interpretación correcta de la norma sub examine nos daría una respuesta negativa a dicha formulación./ Obsérvese que, el presupuesto de hecho de la disposición, señala claramente “Cuando el Plenario de la Asamblea Legislativa actúe como denunciante en un asunto […]”, lo cual implica que la queja ha sido interpuesta por un órgano colegiado, por lo que a efectos procesales, es a éste, al colegio, previo acuerdo de mayoría, el que ostentaría la legitimación para la interposición de cualquier gestión dentro de la investigación que se impulsó, en alguna de la instancias de control a la que se elevó la delación./  No desconoce esta Procuraduría el derecho de las y los legisladores a plantear denuncias en forma individual e independiente, en las mismas condiciones y posibilidades que el ordenamiento jurídico concede a cualquier otra persona. Empero, cuando es el Plenario el que actúa como denunciante, en tesis de principio, no sería factible que cualquiera de sus miembros –bien una minoría de éstos-, de forma individual e independiente de la voluntad del cuerpo del que forma parte, ejercite las acciones procesales enlistadas en la exposición de motivos de la regulación a aprobar./ De otro lado, se estima que la reforma legislativa que se examina, lo único que hace es trasladar la responsabilidad de la reproducción documental en el remitente, quedando incólume la responsabilidad de todos los servidores públicos que entren en contacto con aquélla, de mantener y resguardar la confidencialidad que amerita el manejo de ésta cuando corresponda, tal y como ocurre hoy día./ Salvado lo anterior, la norma plantea, en todo caso, un importante problema de interpretación, pues no aclara el momento exacto en que se puede tener por notificada a la Asamblea Legislativa a efectos de empezar a contabilizar los plazos, según la naturaleza del documento remitido, ni la cantidad de servidores que deban ser notificados personalmente para llegar a este supuesto […].”

III.- Conclusiones:

Con base en lo expuesto, se reiteran las observaciones externadas en la opinión jurídica N° OJ-45-2020, puntualizando que el texto sustitutivo examinado, presenta vicios de inconstitucionalidad y de técnica legislativa que no han sido subsanados.

Msc. Johanna Masís Díaz

Procuradora

OJ-120-2021

ADICIÓN DE ARTÍCULO 8 BIS A LCCEIFP (TEXTO SUSTITUTIVO). ASAMBLEA LEGISLATIVA

El Departamento de Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa requirió criterio de la Procuraduría General de la República respecto del texto sustitutivo del Proyecto de Ley denominado “Adición de un artículo 8 bis a la Ley contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 06 de octubre de 2004 y sus reformas, expediente N° 21.594 (Texto Actualizado)”.

La iniciativa de ley examinada pretende brindar una solución a un presunto vacío existente en materia de notificaciones a la Asamblea Legislativa, cuando ésta actúe en calidad de denunciante u órgano que ejerce la potestad sancionatoria, en relación con investigaciones realizadas al amparo de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –LCCEIFP-.

    El articulado propuesto especifica que la documentación resultante de la aplicación de la LCCEIFP, que deba ser remitida a la Asamblea Legislativa, deberá ser notificada por correo electrónico institucional a todos los diputados y diputadas. Ante la imposibilidad de realizar la notificación de la forma señalada, entonces la gestión deberá efectuarse durante una sesión del Plenario Legislativo en su recinto, mediante cédula dirigida a la Presidencia del Directorio Legislativo, debiendo el remitente aportar 57 copias de la documentación, para que la Presidencia las traslade al resto de diputaciones en el plazo máximo de un día hábil posterior a la sesión en que fuera debidamente recibida, de lo cual se dejará constancia por escrito.

En el análisis efectuado, se concluyó que el texto sometido a consulta involucra una modificación tácita del Reglamento de la Asamblea Legislativa, al eliminar la participación del Secretario del Directorio Legislativo, en la recepción, disposición, ordenación, numeración y distribución de la documentación de interés, lo que en nuestro criterio constituye un vicio de constitucionalidad de la norma, aspecto que ya había sido prevenido en la opinión jurídica N° OJ-45-2020.