Opinión Jurídica : 113 - del 21/07/2020

21 de julio de 2020

OJ-113-2020

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área.

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su correo electrónico de fecha 22 de setiembre de 2019, mediante el cual nos comunica el oficio AL-CPETUR-2019 referente aprobada por la Comisión Permanente de Turismo, en que se acuerda consultar a la Procuraduría General de la República sobre el proyecto “LEY PARA LA RECUPERACIÓN TRIBUTARIA EN EL PROYECTO TURISTICO DE PAPAGAYO REFORMA DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY N°6758 DE 4 DE JUNIO DE 1982. LEY REGULADORA DEL ´PROYECTO TURÍSTICO DE PAPAGAY0”.

Antes de dar respuesta a la consulta planteada, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa.

No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Por otro lado, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

I- CONSIDERACIONES GENERALES:

De previo a entrar al análisis del proyecto de ley puesto a nuestra consideración, es importante recordar que de conformidad con el Principio de Legalidad estipulado en los artículos 121 inciso 13) de nuestra Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la potestad de crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho generador de la relación tributaria, establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo, indicar el sujeto pasivo, otorgar exenciones, reducciones o beneficios, tipificar las infracciones y establecer las respectivas sanciones, así como establecer privilegios, es exclusiva del Estado, la cual se ejerce a través de la Asamblea Legislativa; de ahí que la Sala Constitucional reiteradamente ha dicho:

“IV.- DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO. (…) el Estado tiene potestad soberana de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción, o bien, de conceder excepciones, de manera tal que bien se puede conceptualizar que esa potestad de gravar es el poder de sancionar normas jurídicas de las que se derive o pueda derivar la obligación de un tributo o de respetar un límite tributario; poder que se encuentra limitado en los principios y valores que la propia Constitución Política establece (…)” (SCV-8755-2000).

En virtud de lo anterior, la potestad soberana del Estado de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción no reconoce más limitaciones que las que se originan en nuestra propia Carta Magna. Sin embargo, los tributos deben emanar de una Ley de la República y no deben crear discriminaciones en perjuicio de sujetos pasivos, así como abarcar integralmente a todas las personas o bienes previstos en la ley, de conformidad con lo establecido en los ordinales 33, 40, 45, 121 inciso 13 de la Constitución Política.

En concordancia con lo expuesto, valga indicar que si hay consenso en la creación del tributo que se pretende, debe analizarse detenidamente si el mismo resulta acorde con los principios constitucionales de justicia tributaria material. Sobre este punto es imprescindible tener en cuenta los razonamientos externados por la Sala Constitucional en otras oportunidades, en donde ha señalado que:

"III- Desde el punto de vista de la doctrina del Derecho Tributario, sus principios jurídicos más importantes son : a) el de legalidad de la tributación, conocido también, como reserva de ley; o lo que es lo mismo, la exclusiva regulación de la actividad tributaria por la ley formal; b) el principio de igualdad ante el impuesto y las cargas públicas, que alude a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones (concepto relacionado más con la materialidad, que con la formalidad); este principio permite la formación de distintas categorías, en la medida que éstas sean razonables, lo que a su vez exige que sea con total exclusión de discriminaciones arbitrarias; c) el de generalidad, que implica que no deben resultar afectadas con el tributo, personas o bienes determinados singularmente, pues en tal supuesto los tributos adquieren carácter persecutorio o de discriminación odiosa o ilegítima. Dicho en otra forma, el tributo debe estar concebido de tal forma, que cualquier persona, cuya situación coincida con la señalada como hecho generador, será sujeto del impuesto. Para el caso concreto no hay duda que el tributo fue autorizado por una ley y lo que procede es analizar si la diferenciación alegada por la accionante y que proviene de la ley de patentes referida, es razonable o si por el contrario, crea una discriminación arbitraria contra ella. (…)" (Voto SCV-2197-92).

II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

A fin de dar respuesta la consulta presentada, resulta necesario analizar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N°6758 del 4 de junio de 1982 vigente para determinar en qué consisten las reformas propuestas. El artículo 18 vigente establece en lo conducente:

“Artículo 18.-Esta ley es de orden público y deroga cualquier norma que se le oponga, excepto en cuanto otorgue derechos o autorice a entes de derecho público para percibir cánones y tarifas, o que en cualquier forma les conceda beneficios económicos. No podrá variarse tampoco el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la ley Nº6043 del 2 de marzo de 1977”.

Dos aspectos de importancia se regulan actualmente, a saber, la tutela de derechos otorgados a entes de derecho público a percibir cánones o beneficios económicos. Si bien, aunque el legislador no lo dice expresamente, debemos de partir que los mismos cánones o beneficios económicos están en función de concesiones otorgadas por tales entes de derecho público. Y un segundo aspecto está relacionado con el concepto de la zona pública, el cual no puede salirse de los límites establecidos en la Ley N°6043.

El proyecto que se somete a consideración de la Procuraduría General de la República propone las siguientes reformas:

Elimina del párrafo primero la oración que dice “No podrá variarse tampoco el concepto de zona pública, a que refiere el artículo 20 de la Ley N°6043 del 2 de marzo de 1977”, y en el párrafo segundo expresamente se refiere a las municipalidades de Liberia y de Carrillo para cobrar y percibir un canon anual por las concesiones otorgadas y las que se otorguen para disfrute de las áreas que requieren los desarrollos turísticos, y las legitima para cobrar “Agrega un párrafo segundo, que dice:

“Las municipalidades de Liberia y Carrillo cobrarán y percibirán un canon anual sobre cada una de las concesiones otorgadas o que se otorguen para disfrute de las áreas que ocupen esos desarrollos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley N°6043, Ley de Zona Marítimo-Terrestre”.

Sobre el párrafo que se adiciona, valga indicar que viene a solventar un problema que se ha presentado a nivel de las corporaciones municipales en cuanto a la fijación de la tarifa del canon por las concesiones otorgadas, toda vez que el párrafo adicionado se complementa con el párrafo 3° que también se adiciona, en tanto establece tarifas y no deja a voluntad de las municipalidades negociar beneficios económicos. Dice el párrafo tercero que se propone:

“El monto a pagar por concepto de este canon se calculará con base en el valor de la concesión otorgada a cada concesionario, aplicando las siguientes tarifas:

a) Por uso habitacional será de tres por ciento (3%) del valor de la concesión

b) Por uso hotelero turístico, condohotel o recreativo será del cuatro por ciento (4%) del valor de la concesión.

c) Por uso comercial o industrial será de cinco por ciento (5%) del valor de la concesión.

El proyecto también adiciona un párrafo 4° al artículo 18 que en lo que interesa dispone:

“Para efectos de lo establecido en este artículo se entenderá por valor de la concesión el valor que tenga el área concesionada, determinado de conformidad con el avalúo de los terrenos realizado por las municipalidades respectivas. Para la realización de estos avalúos las municipalidades deberán contar con los servicios profesionales para que se realicen conforme a la metodología de valoración del Órgano de Normalización Técnica (OTN) basados en las plataformas de valores por zonas homogéneas. Estos avalúos deberán actualizarse al menos cada cinco años.

En caso de que las municipalidades no cuenten con la actualización anterior, llevará los avalúos de acuerdo con los siguientes acuerdos:

a) A fin de determinar el valor del derecho de uso y explotación del área concesionada, el perito tomará como base el valor de mercado del terreno se incluirán las construcciones e instalaciones fijas y permanentes existentes en dichas áreas y para lo cual se establecerá al valor de mercado un coeficiente de relación de 0.60 indicándolo expresamente en el avalúo.

Se entenderá por valor de mercado el valor de un bien inmueble estimando el precio que se pagaría por el mismo en una hipotética venta, de no ser posible establecer el valor, el perito determinará el valor de mercado del terreno caracterizado por las siguientes condiciones:

i) El comprador y vendedor presentan un interés normal.

ii) La compraventa se entiende producida en un mercado existente y abierto. Si el bien no fuere transmitido a este comprador, el mercado siempre proveerá otro igualmente motivado. Tanto uno como el otro se consideran bien informados y aconsejados.

iii) Ni el comprador ni el vendedor presentan urgencias de tiempo en el comprar o vender, si no se transmite en una fecha se hará en otra.

iv) El bien se considera libre de cargas especiales.

v) Se entiende que para la concesión del bien se realiza para destinarlo a su uso más completo y apropiado.

b) En el referido avalúo no deberán incluirse los terrenos comprendidos en la zona de cincuenta metros inmediata a la línea de la pleamar destinada a uso común, ni las áreas de reservas tales como: humedales, esteros, riscos y demás áreas que, por disposición legal o por sus condiciones naturales, no pueden ser objeto de utilización por los titulares, salvo en los casos de instalaciones autorizadas conforme a lo dispuesto en el art. 21 de la Ley N°6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.

Para tal efecto el concesionario aportará a la Municipalidad un plano de agrimensura que indique el área sobre la cual la Municipalidad deberá, previa verificación y estudios, realizar el avalúo correspondiente. Los avalúos mencionados tendrán una vigencia de cinco años contados a partir del período siguiente a su firmeza. Los cánones vigentes deberán ajustarse de conformidad con el nuevo avalúo, para lo cual los contratos respectivos deberán contener estipulación expresa en ese sentido. Estos avalúos deberán actualizarse al menos cada cinco años.

No podrán variarse tampoco el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la Ley N°6043, de 2 de marzo de 1977.

El Instituto Costarricense de Turismo deberá informar a la Municipalidad del lugar, los otorgamientos de concesiones que apruebe en la Zona de Papagayo, junto con la documentación y los datos necesarios para el cobro de los cánones municipales”.

El párrafo 4° que se propone presenta problemas de redacción que deben de corregirse a fin de hacer más comprensible la aplicación del concepto de valor real de mercado que se utilizará en ausencia de un avalúo anterior.

Si bien se prevé en el párrafo 4 que se adiciona, que el valor de la concesión es el valor del área concesionada, valor que debe de ser determinado mediante avalúo realizado por la municipalidad con fundamento en los lineamientos que establece el Órgano de Normalización Técnica. Lo anterior garantiza el valor justo del área concesionada. Sin embargo, a juicio de la Procuraduría, en aquellos casos en que la Municipalidad no cuenten con la actualización del valor anterior del área concesionada, éste también debe ser establecido por el Órgano de Normalización Técnica, y no de acuerdo a los parámetros que se establecen en los literales a) i), ii), iii), vi) y vi) del párrafo 4° que se propone, ya que por ejemplo se dispone en el literal a) que para determinar el valor del derecho de uso y explotación del área concesionada, el perito tomará como base el valor de mercado de las construcciones e instalaciones fijas o permanentes existentes, y a ese valor se le aplicará un coeficiente de relación de 0.60, sin indicar como se obtiene ese factor o coeficiente. Aparte de eso, debe de quedar claro, que los avalúos para la fijación de valores de áreas concesionadas, deben ser realizados por los peritos de la Oficina de Valoración de las entidades municipales beneficiadas con el impuesto que se propone, con conforme a los lineamientos del Órgano de Normalización Técnica.

Considera la Procuraduría que, si la reforma propuesta tiene por objeto beneficiar a las municipalidades de Liberia y de Golfito, tanto el monto del canon que se establece en el párrafo 2° del proyecto como el del impuesto que se establece en el párrafo tercero, debieran calcularse en función del valor del proyecto, y no en función del valor del área concesionada.

III.- CONCLUSIÓN:

Del análisis del proyecto de Ley sometido a consideración de la Procuraduría y sin perjuicio de lo señalado por la Procuraduría General, no se advierten vicios de legalidad ni de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no, es competencia exclusiva de los señores Diputados.

Con toda consideración suscribe atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya S.

PROCURADOR TRIBUTARIO

JLMS/bba

Código N°9873-2019