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Dictamen : 192 - del 30/06/2021
30
de junio del 2021
C-192-2021
Señora
Catalina Crespo Sancho
Defensora de los Habitantes de la República
S. D.
Estimada señora
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su
oficio DH-0855-2021 del 11 de junio último, por medio del cual nos planteó
varias consultas sobre diversos temas relacionados con la utilización de
herramientas de trabajo para el desempeño de las funciones asignadas a un
servidor.
I.-
ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
Las
consultas concretas que se nos formulan mediante el oficio DH-0855-2021 citado,
son las siguientes:
“1.-En el caso de que una institución pública le otorgue a uno de sus
empleados(as) "herramientas" para la realización de sus labores
diarias; ¿Es discrecional u obligatorio el uso de las mismas por parte del
trabajador(a)?
2.-Si la herramienta de trabajo consiste en un equipo de grabación para
ser utilizado en reuniones u otras actividades afines y esta herramienta no fue
utilizada a criterio discrecional del funcionario(a), ¿Se incurre en alguna
falta administrativa?
3.-En el caso de que la información pública recabada en la reunión u
actividad es grabada por decisión del funcionario(a) en un dispositivo privado;
¿Existe responsabilidad del funcionario(a) en el caso de que la información
pública sufra alguna alteración irreparable de cara al principio de poder-deber
que se tiene sobre la misma y su deber de resguarda, cuido y custodia de la
grabación?”
A la gestión se
adjuntó el oficio DH-DAJ-0806-2021 del 1° de junio del 2021, emitido por la
Dirección de Asuntos Jurídicos de la Defensoría de los Habitantes. Ese estudio indica que los Directores y
Jefaturas tienen el compromiso de solicitar a la Dirección Administrativa los instrumentos
o equipos de trabajo necesarios para el buen desempeño de las funciones
encomendadas. Agrega que en los casos en que los Departamentos o Direcciones
cuenten con dichas herramientas es responsabilidad de sus funcionarios su
utilización y buen cuido. Estima que su uso no es discrecional, sino que el
servidor debe utilizar las herramientas brindadas para el correcto desempeño de
sus funciones.
Asimismo,
el criterio legal aludido indica que para determinar si un servidor incurrió en
alguna falta por no usar las herramientas de trabajo facilitadas para tales
efectos, es necesario que la Administración realice un procedimiento de
investigación, siempre con respeto al debido proceso y derecho defensa. Añade
que si se llega a determinar un eventual delito (daños o alteración de
información pública), por parte de un funcionario, corresponderá realizar la
denuncia ante las autoridades judiciales.
II.-
INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO
La función
asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos
requisitos establecidos en los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley
Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982.
Del análisis de
las normas mencionadas se deduce la existencia de tres requisitos mínimos de
admisibilidad de las consultas: a) Que sean formuladas por el jerarca
administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe
el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado, y c) Que las
interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se evidencie de
la consulta, o de los documentos que a ella se adjunten, la existencia de un
caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración
(al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de
2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y
C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).
Sobre el último
de los requisitos mencionados, esta Procuraduría ha sostenido lo siguiente:
“...el asesoramiento técnico-jurídico que, a
través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no
son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa.
El
asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de
excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo
cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo
verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994,
reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de
2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y
C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre muchos otros).
“…en virtud del
efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde [a la Procuraduría
General de la República] entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así
como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan
a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto,
llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.
Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única
competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos
sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia
si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003
del 21 de mayo del 2003. En el mismo sentido, pueden consultarse, entre
otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, el C-081-2008 de 14
de marzo de 2008 el C-108-2018 del 21 de mayo del 2018 y el C-186-2021 del 28
de junio del 2021). Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del
original).
En este asunto,
es público y notorio que, durante una visita realizada el 24 de febrero del año
2020 por funcionarios de la Defensoría de los Habitantes a la Casa Presidencial
−donde se abordó el tema del funcionamiento de la Unidad Presidencial de
Análisis de Datos (UPAD)−, se realizó una grabación en un dispositivo
móvil propiedad de uno de los funcionarios de la Defensoría, y que al intentar
recuperar la grabación solo fue posible acceder a una parte de ella.
Dentro de la
gran cantidad de publicaciones sobre el asunto se encuentran las
siguientes:
Delfino
(2020). Defensoría perdió parte de un
audio de su investigación sobre la UPAD. Recuperado de https://delfino.cr/2020/05/defensoria-perdio-parte-de-un-audio-de-su-investigacion-sobre-la-upad
(consultado el 29 de junio del 2021).
Teletica
(2020). Defensoría denuncia que parte de
audio grabado en reunión sobre UPAD no existe. Recuperado de https://www.teletica.com/nacional/defensoria-denuncia-que-parte-de-audio-grabado-en-reunion-sobre-upad-no-existe_258060
(consultado el 29 de junio del 2021).
Crhoy (2020). Encargado de grabar al presidente por caso
UPAD borró audio después de extraerlo de teléfono”. Recuperado de https://www.crhoy.com/nacionales/encargado-de-grabar-al-presidente-por-caso-upad-borro-audio-despues-de-extraerlo-de-telefono/
(Consultado el 29 de junio del 2021).
Considera esta Procuraduría que aun
cuando las consultas que se nos plantean se formularon en términos generales,
es claro que están directamente relacionadas con un caso concreto, lo que nos
impide atender su gestión.
III.-
CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, la consulta que se nos plantea resulta inadmisible
por tratarse de un caso concreto.
Cordialmente,
Julio
César Mesén Montoya
Mariela Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de
Procuraduría
JCMM/mvs/mmg
C-192-2021
DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES. HERRAMIENTAS
DE TRABAJO. EQUIPO DE GRABACIÓN. DESEMPEÑO DE FUNCIONES ASIGNADAS.
INADMISIBILIDAD. CASO CONCRETO.
La
Defensoría de los Habitantes nos planteó varias consultas sobre diversos temas relacionados con
la utilización de herramientas de trabajo para el desempeño de las funciones
asignadas a un servidor.
Las consultas
concretas que se nos formularon fueron las siguientes:
“1.-En el caso de que una institución pública le otorgue a uno de
sus empleados(as) "herramientas" para la realización de sus labores
diarias; ¿Es discrecional u obligatorio el uso de las mismas por parte del
trabajador(a)?
2.-Si la herramienta de trabajo consiste en un equipo de grabación
para ser utilizado en reuniones u otras actividades afines y esta herramienta
no fue utilizada a criterio discrecional del funcionario(a), ¿Se incurre en
alguna falta administrativa?
3.-En el caso de que la información pública recabada en la reunión
u actividad es grabada por decisión del funcionario(a) en un dispositivo
privado; ¿Existe responsabilidad del funcionario(a) en el caso de que la
información pública sufra alguna alteración irreparable de cara al principio de
poder-deber que se tiene sobre la misma y su deber de resguarda, cuido y
custodia de la grabación?”
Esta Procuraduría, en su dictamen C-192-2021 del 30
de junio del 2021, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por
Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, señaló que aun
cuando las consultas planteadas se formularon en términos generales, es claro
que están directamente relacionadas con un caso concreto (Unidad
Presidencial de Análisis de Datos, UPAD), lo que impidió atender la
gestión.