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Dictamen : 186 - del 28/06/2021
28 de junio del
2021
C-186-2021
Señor
Elián Villegas Valverde
Ministro de Hacienda
S. D.
Estimado
señor
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su
oficio DM-0535-2021 del 8 de junio último, por medio del cual nos consultó
sobre la aplicación del tope establecido en artículo 39 de la Ley de Salarios
de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado, por
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre
de 2018, al caso de un funcionario al cual debe pagársele una indemnización
como producto de una reasignación descendente.
I.- ALCANCES DE
LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
La pregunta concreta
sobre la cual se requiere nuestro criterio es la siguiente:
“¿Resulta aplicable el tope
establecido por concepto de indemnización en el artículo 39 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública introducido mediante la Ley 9635,
denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ante la derogatoria
del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; para el caso de
un funcionario que aceptó la reasignación descendente, después de la
publicación de la Ley 9635 (Alcance No 202 a la Gaceta No 225 del 4 de
diciembre del 2018), aun cuando el proceso de reasignación correspondiente se
hubiese iniciado con anterioridad a dicha derogatoria?”
A
la consulta se adjuntó el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de
Hacienda, emitido mediante el oficio DJMH-0992-2021 del 8 de junio de
2021. Ese estudio se elaboró, según esa
Dirección, con el fin de “…determinar los
extremos sobre los cuales se debe indemnizar a un funcionario que haya sido
reasignando de manera descendente, cuando este proceso se inició antes de la
reforma contenida en la Ley 9635 y concluyó con posterioridad a la publicación
de dicha Ley…”.
Sostiene
el criterio legal citado que la reasignación descendente conlleva una
disminución salarial, por lo que en la situación en estudio deberá aplicarse lo
previsto en el inciso d), del artículo 111, del Reglamento del Estatuto del
Servicio Civil. Manifiesta que dicho numeral establece que, en el caso de que
el servidor acepte la resignación descendente, tendrá derecho a una
indemnización que corresponde a un mes por cada año de servicio, que será
proporcional al monto de la reducción que sufra su salario original con ese
cambio.
Agrega
que, a su juicio, la indemnización aludida debe ajustarse a lo dispuesto
en el artículo 39 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública,
pues a todos los funcionarios de las instituciones contempladas en el artículo
26 de la ley de cita les aplica lo que establece el Código de Trabajo en
relación con el tope para el pago de auxilio de cesantía (8 años), el cual
fue impuesto por el legislador con la finalidad de disminuir el gasto
público y mejorar las finanzas del Estado.
II.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR
TRATARSE DE UN CASO CONCRETO
La función asesora de la Procuraduría
General de la República está sujeta a ciertos requisitos establecidos en los
artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de
setiembre de 1982.
Del análisis de las
normas mencionadas se deduce la existencia de tres requisitos mínimos de
admisibilidad de las consultas: a) Que sean formuladas por el jerarca
administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe
el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado, y c) Que las
interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se evidencie de
la consulta, o de los documentos que a ella se adjunten, la existencia de un
caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración
(al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de
2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y
C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).
Sobre el último de los requisitos mencionados, esta
Procuraduría ha sostenido lo siguiente:
“...el asesoramiento técnico‑jurídico
que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a
los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados.
En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los
que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.
El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la
indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en
términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una
decisión administrativa concreta.
Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo
de juicios...". (C-194-1994
de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998,
OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006,
C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016,
C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre
muchos otros).
“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no
le corresponde [a la Procuraduría General de la República] entrar a
pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido
dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes
públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio
efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de
la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento
jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría
desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración,
resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003
del 21 de mayo del 2003. En el mismo
sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de
mayo del 2005, el C-081-2008 de 14 de marzo de 2008 y el C-108-2018 del 21 de
mayo del 2018). Lo escrito entre
paréntesis cuadrados no es del original).
En este
asunto, aun cuando la consulta se plantea en términos generales, tanto de ella,
como del criterio legal que se nos remitió, se desprende que la duda se plantea
para resolver la situación “de un funcionario” al cual se debe indemnizar como
producto de una reasignación descendente que empezó antes del 4 de diciembre
del 2018, fecha en la que entró en vigencia la ley n.° 9635 y que finalizó
después de ese día.
Al ser
identificable en esta ocasión la existencia de un caso concreto pendiente de
resolver, es evidente que pronunciarnos con carácter vinculante sobre él
implicaría sustituir a la Administración activa en la resolución de un asunto
que se encuentra bajo su competencia.
III.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA
RELACIONADOS CON EL TEMA
A pesar de lo expuesto en el
apartado anterior, y en un afán de colaborar con el consultante, de seguido
haremos referencia, en forma general, a algunos dictámenes emitidos sobre el
tema por este órgano asesor.
En
esa línea, debemos indicar que en los dictámenes C-237-2018 del 19 de setiembre
del 2018, C-086-2019 del 3 de abril del 2019 y C-204-2020 del 1° de junio del
2020, esta Procuraduría sostuvo que la indemnización a la que se refiere el
artículo 111, inciso d), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no es
asimilable a la cesantía, por lo que esa disposición no fue afectada expresa ni
tácitamente con la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas. Además, señalamos que
corresponde al Poder Ejecutivo valorar la oportunidad y conveniencia de
reformar esa norma. El segundo de los
dictámenes mencionados indica:
“… en el supuesto de rebaja
o disminución salarial aludida, estimamos que, por su naturaleza –no es
cesantía− y regulación concreta, no estamos frente al fenómeno de una
derogación expresa, y mucho menos de una tácita por antinomia normativa, pues al
regularse por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio
Civil un supuesto distinto al referido en los artículos 39, 58
inciso b) y 57 inciso f) de la Ley
General de Salarios, respectivamente, introducidos por la Ley No. 9635, no
existe en realidad incompatibilidad o incoherencia de los contenidos
proposicionales de las normas concernidas, que deba resolverse por medio de algún criterio de
interpretación tradicional o no, pues en realidad dichas normas jurídicas no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas
incompatibles. Y
por tanto, deberá seguirse aplicando la indemnización especial
reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil;
reconociéndose así la aplicabilidad de dicha norma reglamentaria en su
respectivo ámbito de vigencia, determinado éste por su propio contenido
normativo; máxime porque la Procuraduría
General, como cualquier operador del Derecho, no puede torcer el recto sentido
de las normas mediante una interpretación “ex novo”
del ordenamiento jurídico y mucho menos vulnerar el principio de
inderogabilidad singular del reglamento (art. 13.2 de la LGAP), como regla en
orden a la aplicación de las normas jurídicas, creando vía interpretación una
nueva distinta a aquella expresamente prescrita y vigente. Admitir lo
contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace
nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo,
como una violación flagrante y grosera, de la potestad reglamentaria propia del
Poder Ejecutivo –stricto sensu− (art. 140 inciso 3) constitucional); el
que deberá, en todo caso, apreciar la oportunidad o conveniencia de su modificación o
derogación conforme con las exigencias del momento, a fin de satisfacer de la
mejor manera el interés público.” (El subrayado no es del original).
Posteriormente, en el dictamen C-054-2021 del 25 de
febrero del 2021, esta Procuraduría reiteró la misma tesis, en los siguientes
términos:
“…
la Institución consultante solicita se le indique cuál es el marco jurídico
aplicable para el pago de indemnizaciones para el supuesto en el que “[…] el
funcionario acepte la afectación negativa que podría producirse en su salario
en virtud de una reasignación negativa, en el marco de procesos de
reorganización administrativa para Empresas Públicas.”- Para el caso en análisis, es decir, la indemnización
por reasignación negativa en virtud de reorganización donde el funcionario
acepte la afectación negativa que podría producirse en sus salarios a raíz de
su reasignación, resulta factible la aplicación de la indemnización especial
reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el ordinal 111 inciso
d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (…) Tal aplicación, resultaría
posible hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o
de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la
Constitución Política), conforme lo dispuesto por este Órgano Asesor en el
dictamen C-086-2019 del 3 de abril del 2019 y que fuese reiterado en el
C-204-2020 del 1 de junio del 2020.”
Los
dictámenes mencionados podrían ser utilizados como guía por el consultante, si
a bien lo tiene, para resolver el caso concreto que generó la consulta.
IV.- CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1.-
La consulta que se nos plantea resulta inadmisible por tratarse de un caso
concreto.
2.-
Se remite al consultante a precedentes de esta Procuraduría sobre el tema de su
interés, en particular, a los dictámenes C-237-2018 del 19 de setiembre del
2018, C-086-2019 del 3 de abril del 2019, C-204-2020 del 1° de junio del 2020 y C-054-2021 del 25 de
febrero del 2021.
Cordialmente,
Julio César Mesén Montoya
Procurador
JCMM/mmg
C-186-2021
MINISTERIO
DE HACIENDA. LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. LEY DE
FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. REASIGNACIÓN DESCENDENTE.
INDEMNIZACIÓN. INADMISIBILIDAD. CASO CONCRETO.
El Ministerio de
Hacienda nos consultó sobre la aplicación del tope establecido en artículo 39
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de
1957, adicionado, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.°
9635 de 3 de diciembre de 2018, al caso de un funcionario al cual debe
pagársele una indemnización como producto de una reasignación descendente.
La pregunta
concreta sobre la cual se requirió nuestro criterio fue la siguiente:
“¿Resulta aplicable el tope
establecido por concepto de indemnización en el artículo 39 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública introducido mediante la Ley 9635,
denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ante la derogatoria
del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil; para el caso de
un funcionario que aceptó la reasignación descendente, después de la
publicación de la Ley 9635 (Alcance No 202 a la Gaceta No 225 del 4 de
diciembre del 2018), aun cuando el proceso de reasignación correspondiente se
hubiese iniciado con anterioridad a dicha derogatoria?”
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-186-2021 del 28 de junio del 2021, suscrito por
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.- La consulta
que se nos plantea resulta inadmisible por tratarse de un caso concreto.
2.-
Se remite al consultante a precedentes de esta Procuraduría sobre el tema de su
interés, en particular, a los dictámenes C-237-2018 del 19 de setiembre del
2018, C-086-2019 del 3 de abril del 2019, C-204-2020 del 1° de junio del 2020 y C-054-2021 del 25 de
febrero del 2021.