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Dictamen : 180 - del 23/06/2021
23 de junio del
2021
C-180-2021
Señora
Ana Sofía
Machuca Flores
Auditora
Interna
Instituto
Costarricense de Electricidad
Estimada
señora
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su
oficio 0020-082-2021 del 13 mayo último, por medio del cual nos planteó varias
consultas relacionadas con los procesos de reorganización institucional.
I.- ALCANCES DE
LA CONSULTA
Nos indica en
su gestión que la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad,
n.° 449 de 8 de abril de 1949, otorga a dicha institución autonomía en materia
de gobierno y administración. Agrega que el artículo 8 de la ley de cita señala
que el ICE “… ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta
independencia del Poder Ejecutivo, guiándose exclusivamente por las decisiones
de su Consejo Director, el cual actuará conforme a su criterio y con apego a
las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica; y será
responsable de su gestión en forma total e ineludible.” Sostiene que
el artículo 4 de la ley n.° 8660 de 8 de agosto del 2008, denominada “Fortalecimiento y Modernización de las
Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, complementa lo dispuesto
en la ley n.° 449 mencionada.
Afirma que como
producto de su naturaleza jurídica (institución autónoma) el ICE tiene la
posibilidad de organizar su estructura administrativa, siempre con respeto al
principio de legalidad. Indica que dicha
situación ha sido reconocida de forma reiterada por la Sala Constitucional, por
ejemplo, en su resolución n.° 14364-2007.
Menciona que la
Gerencia General aprobó el “Procedimiento
para propuesta técnica de reorganización”. Señala que esas normas son
aplicables a las dependencias de la institución que requieran alguna
modificación o una nueva estructura administrativa. Afirma que, a pesar
de lo anterior, dicho instrumento normativo se aplica solo parcialmente, pues
la Administración activa estima que su contenido, desde su emisión, no
respondía al ordenamiento jurídico vigente, al hacer referencia a normas que
corresponden al tiempo en que el ICE se mantenía bajo la tutela del Ministerio
de Planificación Nacional y Política Economía (MIDEPLAN). Explica
que el artículo 17, inciso e), de la ley n.° 8660 dispuso que al ICE no le
serían aplicables los artículos 10, 16, 17 y 18 de la Ley de Planificación
Nacional, n.° 5525 de 2 de mayo de 1974, referentes a proyectos de inversión y
reorganizaciones.
Señala que la
Sala Constitucional ha reiterado los requisitos mínimos que deben cumplirse
para que los procesos de reorganización sean válidos y eficaces. Además, indica
que en nuestro dictamen C-333-2005 del 26 de setiembre de 2005 hicimos
referencia a las exigencias que deben observarse en esos casos, a saber,
1) que se haya elaborado un estudio técnico, 2) contar con una recomendación en
tal sentido, 3) aprobación por parte del órgano competente y 4) disponibilidad
presupuestaria para hacer frente a la erogación económica que implica realizar
una reorganización.
Afirma que el
Consejo Directivo del ICE, en su sesión n.° 6348 del 26 de noviembre de 2019,
aprobó el artículo 5 capítulo I referido a una reorganización de la macro
estructura de la institución. Agrega que ese órgano aprobó también la
reorganización de la Gerencia de Finanzas (artículo 6 capítulo III sesión n.°
6437 del 16 de marzo de 2021), de la Gerencia de Electricidad (artículo 1 del
capítulo III sesión n.° 6438 de 19 de marzo de 2021), de la Gerencia de
Transformación Tecnológica (artículo 3 del Capítulo III sesión n.° 6436 del 11
de marzo de 2021), de la Gerencia de Telecomunicaciones (artículo 2 del
capítulo III sesión n.° 6439 del 23 de marzo de 2021) y de la División Jurídica
(artículo 3 del Capítulo III sesión n.° 6442 del 20 de abril de 2021).
Indica que por
las consideraciones anteriores y tomando en cuenta que la Administración activa
propone la reorganización señalada basada en el documento denominado “Procedimiento para propuesta técnica de
reorganización”, el cual, a su criterio, es un documento que está
desactualizado, surgen las siguientes consultas:
“1 a) ¿Esas actuaciones ponen en
riesgo la seguridad jurídica del acto administrativo?
1 b) ¿Qué efectos legales y
administrativos se derivan por dichas actuaciones?
1 c) ¿Se configura una derogación
singular de la norma?”
Luego nos
indica que, en caso de comprobarse que el ICE no tiene actualizada su normativa
interna o que no existe marco legal relativo al procedimiento de
restructuración para dicha institución, desea consultarnos:
“2 a) ¿Cuál es el marco normativo
mínimo que debe observar al plantear una reorganización administrativa?
2 b) ¿Debió emitirse un marco
normativo reglamentario, acorde a la legislación actual y requerimientos constitucionales,
en forma previa a la aprobación de las reorganizaciones realizadas?
2 c) ¿La aplicación de normativa
desfasada a la reorganización cumple con los requerimientos de la
Jurisprudencia constitucional para este tipo de actuaciones?”
Añade que cuando
se realiza una reorganización podría ocurrir, en algunos casos, que deban
cancelarse indemnizaciones laborales para quienes vean impactados sus
derechos. Indica que, recientemente,
este órgano asesor mediante el dictamen C-054-2021 del 25 de febrero de 2021,
se pronunció sobre el tema de las indemnizaciones que corresponderían a los
funcionarios que vean afectada su situación jurídica en virtud de una
reorganización institucional. Ante el panorama descrito nos consulta:
“3.
En los casos en que desaparece la Dependencia con las correspondientes
funciones, ¿a quien ocupaba el cargo de jefatura le
corresponde la indemnización parcial del artículo 111 del Reglamento al
Servicio Civil o lo regulado en el numeral 7.9 del Estatuto de Personal del
ICE?
4.
En el mismo supuesto que el anterior, ¿dichos funcionarios regresan al puesto
en propiedad que ocupaban por carrera administrativa de previo a ser nombrados
en puestos de Jefatura?
5.
¿Se puede destituir a un funcionario y sacar a concurso un cargo al que se le
varía nomenclatura, pero que mantiene sus funciones sustantivas en la nueva
organización?
6.
En la viabilidad financiera de la reestructuración, ¿debe considerarse el costo
de las indemnizaciones para la ponderación de la optimización procurada?
7.
En caso no existir certeza para determinar financieramente mediante un estudio
técnico los costos asociados con posibles Indemnizaciones producto de una
reestructuración:
7
a) ¿Es válido accionar administrativamente lo necesario para llevar a cabo una
reestructuración?
7 b) ¿Debe disponerse previamente
del presupuesto aprobado para afrontar esas eventuales indemnizaciones?”
Finalmente,
sostiene que los temas planteados son de importancia, pues con los cambios
organizacionales promovidos desde el 2019 resulta necesario velar por el
cumplimiento del marco normativo (reglamentario, legal y constitucional)
relacionado con los procesos de reorganización. Ello, porque de dicho proceso
podrían generarse situaciones que deriven en un impacto en el cumplimiento de
objetivos legales del ICE, así como posibles erogaciones financieras producidas
por el cambio de las condiciones laborales de los funcionarios.
La gestión
planteada proviene de una consulta de la Auditoría, por lo que conviene hacer
referencia a los requisitos de admisibilidad que deben observar este tipo de
diligencias.
II.
- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS
POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS
El
artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982,
permite que los auditores internos realicen consultas directamente a esta
Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa
norma como de nuestra jurisprudencia administrativa se derivan una serie de
requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.
El
primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la
persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de
auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro
funcionario subordinado. En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra
Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace
alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes
C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021|, C-144-2021 y C-145-2021 todos
del 26 de mayo de 2021).
Hemos indicado
además que la materia consultable por parte de los auditores internos se
circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia
funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la
competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente
que controla y del cual forma parte. Por ello es necesario que se acredite
esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.
Así las cosas,
las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el
jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y
objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances
del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente
entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando.
(Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 del 1° de junio de
2009, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de
2019, C-133-2019 del 14 de mayo de 2019, C-197-2019 del 8 de julio de 2019,
C-181-2019 del 25 de junio de 2019, C-039-2020 del 4 de febrero de 2020,
C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020, C-076-2020, éstos últimos del 3 de marzo de
2020, C-189-2020 del 25 de mayo de 2020, C-239-2020 del 24 de junio de 2020,
C-294-2020 del 24 de julio de 2020 , C-275-2020 del 10 de julio de 2020,
C-146-2021 del 26 de mayo de 2021 y C-126-2021 del 12 de mayo de 2021).
Igualmente,
según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la
facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y
específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran
cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y
diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría
poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019
del 19 de junio de 2019 y C-016-2020 del 17 de enero de 2020).
En esa misma
línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en
el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad
que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal
sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de
admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta
Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse
a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos
administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría
la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos
específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Al
respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre
de 1994, OJ-005-1998 del 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 del 1° de marzo de
2002, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de
febrero de 2015, C-042-2016 del 25 de febrero de 2016, C-143-2017 del
23 de junio de 2017, C-025-2018 del 30 de enero de 2018, C-064-2018 del 4 de
abril de 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre de 2018, C-271-2018 del 30 de
octubre de 2018, C-007-2019 del 10 de enero de 2019, C-038-2019 del 14 de
febrero de 2019, C-149-2019 del 30 de mayo de 2019, C-205-2019 del 12 de
julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021).
También debemos
recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no
son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean
una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del
12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24
febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo
de 2021).
Junto a lo
anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen
C-189-2020 del 25 de mayo del 2020 en el sentido de que “…cuando una Auditoría
tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente
al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada.
Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su
pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar
otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano
Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la
Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la
Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del
interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden
consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del
3 de abril de 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre de 2017, C-138-2018 del 14
de junio de 2018, C-284-2018 del 12 de noviembre de 2018 y C-048-2020 del 30 de
octubre de 2020).
Es
por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General,
las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia
administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no
una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los
pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de
octubre de 2019).
Bajo esa
misma línea, resulta necesario precisar, tal y como los hicimos en el dictamen
C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la
revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de
la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que
requerir su reconsideración”. (En igual sentido véanse los dictámenes
C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019,
C-036-2020 del 6 de febrero de 2020, y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).
En este asunto,
las consultas que se nos plantean versan sobre un proceso de reorganización en
curso, por lo que no es posible pronunciarnos sobre casos concretos
relacionados con ese proceso. A pesar de
ello, en un afán de colaboración con la auditoría consultante, abordaremos las interrogantes
que se nos formulan de manera general, para evitar invadir competencias a cargo
de la Administración activa o de la propia consultante.
III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL SOBRE LOS
TEMAS EN CONSULTA
Seguidamente
nos pronunciaremos sobre las consultas formuladas en el mismo orden en que se
nos plantearon.
“1. Al
presentar la Administración Activa ante el Jerarca, la propuesta para una
reorganización de la macro estructura y estructura basada en normativa
desactualizada o no aplicable, como lo es el documento código 38.03.001.2008
referido anteriormente:
1a) ¿Esas
actuaciones ponen en riesgo la seguridad jurídica del acto administrativo?”
Sobre este aspecto, debemos indicar que toda recomendación realizada a
un jerarca, basada en normativa desactualizada (no vigente) o no aplicable,
tiene la potencialidad de poner en riesgo la validez de los actos que adopte la
Administración.
Por supuesto que para determinar si
una actuación en particular es válida o inválida es necesario analizar el
asunto concreto, lo cual, como ya indicamos, escapa de nuestra competencia
asesora.
A pesar de lo anterior debemos
señalar, en términos generales, que de conformidad con el artículo 158, párrafo
segundo, de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es inválido el
acto administrativo que sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento
jurídico. Ese mismo artículo, en su
párrafo tercero, reitera que la invalidez se produce cuando existe una infracción
sustancial al ordenamiento, lo que implica que no toda infracción a la
normativa que lo rige produce la invalidez del acto, pues existen infracciones
insustanciales que, aun cuando son indeseables, no acarrean la nulidad del
acto.
Por otra parte, la nulidad puede ser
absoluta o relativa. Es absoluta cuando
falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto (artículo 166 de la
LGAP); mientras que es relativa cuando sea imperfecto alguno de sus elementos
constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo
caso la nulidad será absoluta (artículo 167 LGAP).
Corresponderá a la Auditoría
consultante, o a la propia Administración, al realizar el estudio del caso
concreto, determinar si en la especie se configuró algún vicio que pudiese
afectar la validez de los actos a los que se refiere la consulta.
“1 b) ¿Qué efectos
legales y administrativos se derivan por dichas actuaciones?”
De llegar a demostrarse que
la Administración ha hecho propuestas basadas en normativa desactualizada o no
aplicable, los funcionarios que elaboraron esas propuestas podrían ser objeto
de sanciones administrativas, civiles y eventualmente penales, dependiendo de
la gravedad del tema.
Tal y como hemos indicado en
dictámenes anteriores (entre ellos, el C-036-2011 del 22 de febrero del 2011,
el C-195-2014 del 19 de junio del 2014, el C-173-2017 del 18 de julio del 2017,
y el C-335-2019 del 11 de noviembre del 2019) debemos reiterar que los artículos 199 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública contemplan un régimen
de responsabilidad subjetiva del servidor público por los daños que cause su
accionar por dolo o culpa grave, tanto al administrado como a la Administración
Pública. Dicha responsabilidad, de
conformidad con el artículo 210 de ese mismo cuerpo normativo, lo podría
obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause a la
Administración.
Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario
público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de
la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de
responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar, en el
procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta
imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar. Al respecto hemos señalado lo siguiente:
“VI.- El régimen de responsabilidad
"subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.
Como es sabido, cada organización administrativa y cada
componente de ella ("órganos-personas",
"órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser
efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su
misión y funciones.
Esa responsabilidad del Estado y del servidor público
tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general
toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del
interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e
intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge).
"El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo".
(Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1989, p.225).
En reiteradas ocasiones hemos indicado que
a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del
funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación
que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público
responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración,
cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos
conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de
la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada
voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo
disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto,
entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de
marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de
febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de
setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de
25 de junio del 2001). (…). Por otro lado, si el servidor produce un
daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien
actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción
(artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y
110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por
obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2
Ibídem), podría derivar
responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y
eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el
desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades
que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir
conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho
atribuible al funcionario.
En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de
la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra
obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme
a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración
Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos− a los
principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y
señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades
consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y
concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el
servidor.
Interesa indicar que en cuanto a la
posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios
o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que
corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos
administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo
que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable
a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en
materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la
persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se
mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han
mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de
prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio
de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley
General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la
Administración Activa el determinarlo. (O.J.- 118-2003 del 22 de julio del 2003).
Ahora bien, en el caso del servidor público, el artículo
199 de la Ley General de la Administración Pública dispone que responderá,
tanto ante la Administración como ante el administrado, cuando actúe con dolo o
culpa grave. Sobre los conceptos de
dolo y culpa grave, este órgano asesor ha indicado:
“Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del
correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos,
pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas
que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación
grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible
negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.
Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la
existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño
del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma
indebida, imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención
sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o
culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se
sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de
prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por ofendido y frente
a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno
y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).” (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del
2008).
En sentido similar, la doctrina ha
señalado distinciones en torno a lo que debe entenderse como culpa grave y
dolo. Así, se ha indicado:
"De las variadas clasificaciones de la culpa que la
doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que
distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o
lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia
exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa
hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la
culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no
haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento
dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual… La acción u
omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de
dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia
entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o
intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica
Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585).
En el caso que nos ocupa, si se
logra acreditar que hay funcionarios que han actuado con dolo o con culpa grave
al presentar propuestas para una reorganización con base en disposiciones que
no están vigentes, se podrían generar responsabilidades disciplinarias, civiles
y hasta penales, según corresponda.
“1 c) ¿Se configura una derogación
singular de la norma?”
La derogación singular de
una norma ocurre cuando una disposición de alcance general no se aplica a una
persona o a una situación específica sin motivo válido alguno. Esta Procuraduría se ha referido al tema en los
siguientes términos:
“… corresponde el mérito a la
doctrina administrativista el haber plasmado, configurado y desarrollado el
principio de inderogabilidad singular del reglamento (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Según él (regulado en
el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), no es posible
desaplicar una norma reglamentaria para un caso concreto, ni aún por parte del
órgano que emitió el reglamento. A la
base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico) y
el principio de igualdad (fundamento político). Nuestra Sala Constitucional, en
la opinión consultiva n.° 2009-95, estableció que este principio tenía
cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento
jurídico, incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular
de la norma; de esta forma hizo extensivo un principio que estaba residenciado
en el Derecho Administrativo a todo el ordenamiento jurídico (…) Lo anterior significa,
que la Administración Pública, a la hora de ejercer sus potestades
constitucionales y legales debe ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos,
requisitos y trámites que le impone el ordenamiento jurídico para ejercer sus
competencias. Más aún, cuando existe una regla general, objetiva e imparcial,
de aplicación a todos los sujetos de Derecho, no podría, so pena de quebrantar
este cardinal principio, desaplicarla para un caso concreto, ya sea porque no
la aplica del todo o porque crea una nueva, especial y particular, para un
determinado sujeto”. (OJ-122-2001 del 4 de setiembre
de 2001).
El acto que implique la derogación singular de una
disposición general nace viciado con nulidad absoluta por varias razones: 1)
porque el órgano que lo emite excede los límites competenciales que le han sido
otorgados; 2) porque el órgano no sólo actúa sin competencia, sino que su
gestión se desvincula ilegítimamente del principio de legalidad; y 3) porque el
acto es disconforme con el principio de igualdad, al otorgar a una persona o a
una situación específica un tratamiento distinto al que le otorgaría a los
demás.
Esta Procuraduría no está
en posibilidad de determinar si en el proceso de reorganización que se ha
llevado a cabo en el ICE se ha incurrido en una desaplicación injustificada del
“Procedimiento
para propuesta técnica de reorganización”, pues ello requeriría realizar
un análisis sobre una situación concreta, análisis que, como ya indicamos,
escapa de nuestra competencia.
“2. Si el ICE no tiene actualizada su
normativa interna, o bien del todo carece de normativa en relación al
procedimiento que debe seguirse ante reorganizaciones:
2a) ¿Cuál es el
marco normativo mínimo que debe observar al plantear una reorganización
administrativa?”
En caso de que el ICE no cuente con
normativa interna vigente para llevar a cabo un proceso de reorganización, debe
aplicar, supletoriamente, las disposiciones generales que regulan las
relaciones de empleo público, o bien, las que regulan las relaciones de empleo
privado, según sea el caso.
Recientemente, esta Procuraduría
analizó la normativa aplicable a los procesos de reorganización de una empresa
pública en los supuestos en los cuales el estudio respectivo refleja la
necesidad de prescindir de ciertos trabajadores y no existe normativa especial
aplicable a la situación. Se trata del
dictamen C-054-2021 del 25 de febrero del 2021, dirigido a la Refinadora
Costarricense de Petróleo (RECOPE). En
esa ocasión indicamos lo siguiente:
“Para el caso específico de los supuestos contenidos en las consultas
que nos atraen (primera y tercera), si la reorganización operada implica la necesidad de
prescindir de los servicios de algunos empleados regidos por el derecho público
(ya sea por despido por eliminación de la plaza o porque éstos no acepten la
reducción subsecuente de sus salarios −reasignación negativa no
aceptada−), a falta de norma especial, aplicaría el Estatuto de
Servicio Civil con las reformas
introducidas con la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 −a partir del 4
de diciembre de 2018−. (…) A su
vez, en el caso de los empleados regidos por el derecho laboral común, a falta
de norma especial −reglamentaria o convencional− aplicaría lo
consagrado en el Código de Trabajo, específicamente el numeral 29 …”.
Si bien es cierto el precedente
mencionado se refiere a un aspecto específico de la reorganización, como lo es
el del pago de las indemnizaciones originadas en un despido, el principio en el
que se fundamenta es aplicable a todas las situaciones que puedan surgir
durante el trámite de la reorganización.
Ese principio consiste en que, ante la ausencia de disposiciones
especiales aplicables a una situación fáctica concreta, debe determinarse si la
relación de empleo está regida por el Derecho Público o por el Derecho Laboral
común, y luego deberá utilizarse supletoriamente la norma aplicable en uno y
otro caso.
“2b) ¿Debió emitirse un marco normativo
reglamentario, acorde a la legislación actual y requerimientos
constitucionales, en forma previa a la aprobación de las reorganizaciones
realizadas?”
Lo ideal es que, durante el trámite
de un proceso de reorganización, todas las partes que intervienen en él tengan
claro cuál es la normativa que debe aplicarse a las diversas situaciones que
pueden surgir durante dicho proceso.
Ello por razones de transparencia y seguridad jurídica. Llevar a cabo un
proceso de reorganización utilizando un instrumento que contenga disposiciones
que no están vigentes o que no resultan aplicables, podría generar dudas
razonables sobre la validez del proceso.
A pesar de lo anterior, lo que
realmente interesa para acreditar la validez de las decisiones adoptadas
durante el proceso de reorganización es determinar si las normas que se
aplicaron fueron las correctas y las vigentes, independientemente de que se
haya actualizado o no el instrumento que sirve de base para llevar a cabo la
reorganización. En otras palabras, un
reglamento puede contener disposiciones que no están vigentes (por no haber
sido actualizado o depurado), sin que ello necesariamente signifique que las
decisiones adoptadas con base en ese reglamento sean inválidas, pues esto
último dependerá de si se aplicaron o no las disposiciones correctas.
“2c) ¿La aplicación de normativa
desfasada a la reorganización cumple con los requerimientos de la
Jurisprudencia constitucional para este tipo de actuaciones?”
Como ya indicamos, una cosa es no
haber sistematizado en un solo cuerpo normativo las disposiciones vigentes y aplicables
a un proceso de reorganización, y otra es haber hecho uso, en situaciones
concretas, de disposiciones no aplicables o que no estén vigentes, pues esta
última situación, dependiendo de su gravedad, sí podría generar la nulidad de
las actuaciones adoptadas.
Evidentemente, aplicar
normativa que no está vigente para llevar a cabo una reorganización
administrativa podría ir en contra de las exigencias de normas y principios de
diverso rango, incluidos principios y precedentes en materia constitucional.
En todo caso, determinar
si en el proceso al que se refiere la consulta se utilizaron disposiciones no
aplicables, o no vigentes, es una tarea que debe ser llevada a cabo por la
Administración activa o por la Auditoría consultante.
“3. En los casos en que desaparece la
Dependencia con las correspondientes funciones, ¿a quién ocupaba el cargo de
jefatura le corresponde la indemnización parcial del artículo 111 del
Reglamento al Servicio Civil o lo regulado en el numeral 7.9 del Estatuto de
Personal del ICE?”
En principio, el Reglamento
del Estatuto de Servicio Civil solo es aplicable a las instituciones cubiertas
por el Régimen de Servicio Civil. Al emitirse el
Estatuto de Servicio Civil, el legislador limitó su ámbito de aplicación al
Poder Ejecutivo, por tanto, ese cuerpo normativo no podría
aplicarse directamente a los servidores que estén fuera de ese ámbito. Así lo estableció el Tribunal Constitucional
en su resolución n.° 1696-92 de 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, en la
cual indicó que el Estatuto de Servicio Civil tiene alcances parciales, ya que
la iniciativa tomada por el Poder Ejecutivo solamente tuvo como propósito
regular las relaciones con sus servidores:
“Está claro, también, conforme lo expuesto, que el
constituyente quiso adoptar el régimen del Servicio Civil, que cubriera a todos
los servidores públicos. Así, dichos numerales buscaron enunciar los principios
por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el
objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus
servidores. Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el
Estado, pero que conforme a la exposición de motivos
del proyecto del Estatuto del Servicio Civil, preparado por iniciativa del
Poder Ejecutivo, se abstuvo de emitirlo en cuanto a la Administración Pública
en general y lo limitó en cuanto a su alcance, lo que produjo las
consecuencias e interpretaciones aplicativas de una normativa ajena a lo
pretendido por el Constituyente”. (El subrayado no es del original).
A pesar de lo anterior, la
normativa estatutaria y, en particular, el artículo 111 del Reglamento del
Estatuto de Servicio Civil, podría aplicarse supletoriamente a
instituciones no cubiertas por el régimen de servicio civil cuando estas no
cuenten con disposiciones específicas que regulen la situación a la que se
refiere esa norma, siempre que se esté en presencia de relaciones de empleo
público, regidas por el Derecho Público, y no por el Derecho Laboral.
En el caso del ICE, si existe
normativa especial aplicable directamente a la situación, no es procedente
acudir supletoriamente a otras disposiciones, por lo que será la normativa
especial la que deberá ser aplicada.
“4. En el mismo supuesto que el anterior,
¿dichos funcionarios regresan al puesto en propiedad que ocupaban por carrera
administrativa de previo a ser nombrados en puestos de Jefatura?”
La posibilidad de que un funcionario
afectado por un proceso de reorganización regrese a su puesto en propiedad en
caso de que el estudio respectivo establezca la necesidad de suprimir o
disminuir la categoría del puesto que estaba ocupando, depende de la forma en
que se haya producido el ascenso. Por
ejemplo, si una persona aceptó un ascenso interino a un puesto y el
puesto al que fue ascendido debe suprimirse como producto del proceso de
reorganización, sí existe la posibilidad de que esa persona regrese a su puesto
en propiedad. Por el contrario, si el
movimiento de personal se realizó como un ascenso en propiedad, y ese ascenso
se encuentra consolidado, esa opción no existiría.
Lo anterior es así salvo que existan
normas especiales vigentes que regulen la situación de una forma distinta, lo
cual requiere un análisis concreto que no es posible llevar a cabo en este
pronunciamiento.
“5. ¿Se puede destituir a un funcionario
y sacar a concurso un cargo al que se le varía nomenclatura, pero que mantiene
sus funciones sustantivas en la nueva organización?”
Si mediante un proceso de
reorganización se llega a determinar que un cargo específico no es necesario
dentro de la nueva estructura organizativa, no es posible destituir al
funcionario que ocupaba ese cargo y luego contratar a otra persona para que
realice las mismas tareas que antes se consideraron prescindibles.
Al respecto, la Sala Constitucional
ha señalado, desde hace muchos años, que “…la autorización que brinda el ordenamiento para
prescindir de los servicios de un funcionario público por motivo de
reestructuración implica necesariamente que el puesto considerado en sí mismo
no sólo es dispensable en la estructura vigente en ese momento, sino además de
imposible integración en la organización institucional, de manera que la única
solución posible es el despido y conservar la plaza y nombrar en ella a otras
personas constituiría un signo inequívoco de que la destitución era innecesaria
o subterfugio de otros intereses.” (Sala
Constitucional, sentencia n.° 256-1998 de las 10:24 horas del 10 de enero de
1998).
En la misma línea, la Sala Segunda
ha sostenido que un despido dentro de un proceso de reorganización genera
desviación de poder “…si la plaza no se
elimina y se despide al funcionario sustituyéndolo por otro, si la plaza no se
transforma en otra con funciones y condiciones diversas a la plaza que tenía la
persona despedida, y si dicho proceso es utilizado para efectuar un despido
encubierto, en el que el verdadero motivo no se ubica en la necesaria
reestructuración del 192 constitucional, sino en motivos ocultos o muy
diferentes …”. (Sentencia n.°
777-2017 de las 9:45 horas del 12 de octubre del 2017).
“6. En la
viabilidad financiera de la reestructuración, ¿debe considerarse el costo de
las indemnizaciones para la ponderación de la optimización procurada?”
Uno de los requisitos para llevar a
cabo una reorganización es contar con un estudio serio sobre el costo-beneficio
de efectuar los cambios que se proponen.
En ese sentido, esta Procuraduría ha indicado que la reorganización
requiere “…un estudio riguroso acerca del
fundamento, la necesidad y el costo-beneficio, de llevar a cabo los cambios
proyectados.” (C-133-2015 del 4 de junio del 2015).
Sobre
la necesidad del estudio técnico aludido, la Sala Constitucional ha indicado
que “…si bien es cierto la Administración
tiene la potestad de autoorganización (conforme la
cual corresponde al jerarca determinar cuál es la organización interna más
adecuada para el ente, en razón de los fines que debe cumplir), debe hacerlo
únicamente cuando existan necesidades reales para conseguir una más eficiente y
económica reorganización de los servicios, debidamente comprobadas.
Comprobación que se obtiene cuando se cuenta con los debidos estudios técnicos,
ello por cuanto, puede afectar los derechos y situaciones jurídicas de los
funcionarios a su servicio, y dichos estudios son prueba objetiva de que la
reorganización o reestructuración (o como se le denomina en este caso cambios
de especialidad y categoría) no es una mampara para cesar funcionarios que
gozan del derecho a la estabilidad laboral.” (Sentencia n.° 16310-2010 de
las 15:12 horas del 29 de setiembre del 2010).
Si
dentro de los fines de la reorganización a la que se refiere la consulta está
optimizar el uso de los recursos económicos, el costo de las indemnizaciones que
deben cancelarse a las personas afectadas por el proceso debe ser uno de los
factores a considerar en el estudio de reorganización que sirva de base para el
desarrollo del proceso.
“7. En caso [de] no
existir certeza para determinar financieramente mediante un estudio técnico los
costos asociados con posibles Indemnizaciones producto de una reestructuración:
7a) ¿Es válido
accionar administrativamente lo necesario para llevar a cabo una
reestructuración?”
Como ya indicamos, las reorganizaciones
administrativas requieren un estudio riguroso del costo-beneficio que supone
llevar a cabo los cambios propuestos. Si
ese estudio no existe no debería iniciarse el proceso de reorganización, pues
ello podría afectar la validez de las decisiones que se adopten.
Sobre la necesidad de contar con los
recursos necesarios para el pago de indemnizaciones laborales, la Sala
Constitucional ha indicado que “…cuando
la Administración recurre a convenios para el cese de funcionarios, debe cubrir
los montos en los términos prescritos por dichos acuerdos, ya que una omisión
en este sentido viene a vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores. En
el caso que nos ocupa, con mucha más razón debe existir un pago oportuno de las
prestaciones, ya que el derecho a recibir las indemnizaciones no se origina en
un convenio de partes, sino que obedece a una decisión unilateral, en el
sentido de que se trata de una remoción forzosa fundamentada en una
reorganización administrativa (...).” (Sentencia n.° 11-96 de las 15: 24
horas del 3 de enero de 1996).
“7b) ¿Debe disponerse previamente del
presupuesto aprobado para afrontar esas eventuales indemnizaciones?”
La institución que inicie un
proceso de reorganización debe tener certeza de que cuenta (o de que va a
contar) con los recursos económicos para hacer frente a las indemnizaciones que
deban cubrirse con ese proceso; sin embargo, la forma en que deben
presupuestarse esos recursos es un tema que no corresponde definir a esta
Procuraduría.
Al respecto, es preciso
tener presente que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…
no son consultables los asuntos propios
de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida
por ley”. Entre los órganos
administrativos que cuentan con esa competencia prevalente para dictaminar se
encuentra la Contraloría General de la República, prevalencia que aplica cuando
la consulta verse sobre materia presupuestaria, fiscalización y control
de la Hacienda Pública (uso correcto de fondos públicos) y contratación
administrativa.
Dicha competencia tiene
su fundamento en lo dispuesto en los artículos 183 y
184 de la Constitución Política, así como en los numerales 1, 2, 11 y 12 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.° 7428 de 7 de
setiembre de 1994) los cuales reafirman esa competencia constitucional. (Ver
dictámenes C-144-2013 del 29 de julio de 2013, C-210-2019 del 23 de julio del
2019, C-329-2020 del 21 de agosto de 2020 C-435-2020 del 5 de noviembre de 2020
y C-013-2021 del 18 de enero del 2021).
En
nuestro dictamen C-339-2005, del 30 de setiembre del 2005, explicamos las
razones por las cuales resulta improcedente emitir criterio cuando se está
frente a materias que son de conocimiento prevalente y exclusivo de la
Contraloría General:
“En relación con el asunto
consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista
de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la
República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el
artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos
asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la
materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación
administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha
seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas
OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,
expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado
constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente,
de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios
que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo
cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: “La Contraloría General de la República es
el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices
que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera
otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (El
resaltado es nuestro).
En este
caso, el órgano competente para definir la forma en que deben presupuestarse
los recursos para afrontar las indemnizaciones originadas en un proceso de
reorganización es la Contraloría General de la República.
IV.
- CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1.- Toda recomendación realizada a
un jerarca, basada en normativa desactualizada (no vigente) o no aplicable,
tiene la potencialidad de poner en riesgo la validez de los actos que adopte la
Administración. Corresponderá a la
Auditoría consultante, o a la propia Administración, al realizar el estudio del
caso concreto, determinar si en la especie se configuró algún vicio que pudiese
afectar la validez de los actos a los que se refiere la consulta.
2.- De llegar a demostrarse que la
Administración ha hecho propuestas basadas en normativa desactualizada o no aplicable,
los funcionarios que elaboraron esas propuestas podrían ser objeto de sanciones
administrativas, civiles y eventualmente penales, dependiendo de la gravedad
del tema.
3.- La derogación singular
de una norma ocurre cuando una disposición de alcance general no se aplica a
una persona o a una situación específica sin motivo válido alguno; sin embargo,
esta Procuraduría no está en posibilidad de determinar si en el proceso de
reorganización que se ha llevado a cabo en el ICE se ha incurrido en una desaplicación
injustificada del “Procedimiento para propuesta técnica de reorganización”, pues ello requeriría
realizar un análisis sobre una situación concreta, análisis que escapa de
nuestra competencia.
4.- En caso de que el ICE no
cuente con normativa interna vigente para llevar a cabo un proceso de
reorganización, debe aplicar, supletoriamente, las disposiciones generales que
regulan las relaciones de empleo público, o bien, las que regulan las
relaciones de empleo privado, según sea el caso.
5.- Lo ideal es que, durante el
trámite de un proceso de reorganización, todas las partes que intervienen en él
tengan claro cuál es la normativa que debe aplicarse a las diversas situaciones
que pueden surgir durante dicho proceso.
Ello por razones de transparencia y de seguridad jurídica. Llevar a cabo
un proceso de reorganización utilizando un instrumento que contenga
disposiciones que no están vigentes, o que no resultan aplicables, podría
generar dudas razonables sobre la validez del proceso.
6.- A pesar de lo anterior, lo que
realmente interesa para acreditar la validez de las decisiones adoptadas
durante el proceso de reorganización es determinar si las normas que se
aplicaron fueron las correctas y las vigentes, independientemente de que se
haya actualizado o no el instrumento que sirve de base para llevar a cabo la
reorganización.
7.- Aplicar normativa que no está
vigente para llevar a cabo una reorganización administrativa podría ir en
contra de las exigencias de normas y principios de diverso rango, incluidos
principios y precedentes en materia constitucional; no obstante, determinar si
en el proceso al que se refiere la consulta se utilizaron disposiciones no
aplicables, o no vigentes, es una tarea que debe ser llevada a cabo por la
Administración activa o por la Auditoría consultante.
8.- En principio, el Reglamento
del Estatuto de Servicio Civil solo es aplicable a las instituciones cubiertas
por el Régimen de Servicio Civil. A
pesar de ello, la normativa estatutaria y, en particular, el artículo 111 del
Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, podría aplicarse supletoriamente
a instituciones no cubiertas por el régimen de servicio civil cuando estas no
cuenten con disposiciones específicas que regulen la situación a la que se
refiere esa norma, siempre que se esté en presencia de relaciones de empleo
público, regidas por el Derecho Público, y no por el Derecho Laboral.
9.- La posibilidad de que un
funcionario afectado por un proceso de reorganización regrese a su puesto en
propiedad en caso de que el estudio respectivo establezca la necesidad de
suprimir o disminuir la categoría del puesto que estaba ocupando, depende de la
forma en que se haya producido el ascenso.
Por ejemplo, si una persona aceptó un ascenso interino a un puesto y el
puesto al que fue ascendido debe suprimirse como producto del proceso de
reorganización, sí existe la posibilidad de que esa persona regrese a su puesto
en propiedad. Por el contrario, si el
movimiento de personal se realizó como un ascenso en propiedad, y ese ascenso
se encuentra consolidado, esa opción no existiría.
10.-
Si mediante un proceso de reorganización se llega a determinar que un cargo
específico no es necesario dentro de la nueva estructura organizativa, no es
posible destituir al funcionario que ocupaba ese cargo y luego contratar a otra
persona para que realice las mismas tareas que antes se consideraron
prescindibles.
11.- Las reorganizaciones
administrativas requieren un estudio riguroso del costo-beneficio que supone
llevar a cabo los cambios propuestos. Si
ese estudio no existe no debería iniciarse el proceso de reorganización, pues
ello podría afectar la validez de las decisiones que se adopten.
12.- La institución que inicie un
proceso de reorganización debe tener certeza de que cuenta (o de que va a
contar) con los recursos económicos para hacer frente a las indemnizaciones que
deban cubrirse con ese proceso; sin embargo, la forma en que deben
presupuestarse esos recursos es un tema que no corresponde definir a esta
Procuraduría.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya
PROCURADOR
JCMM/mmg
C-180-2021
ICE.
AUDITORÍA. REORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA. NORMATIVA APLICABLE.
NORMATIVA SUBSIDIARIA. DEROGACIÓN SINGULAR. EMPLEO PÚBLICO. ESTUDIOS
TÉCNICOS. INDEMNIZACIONES
La Auditoría
Interna del Instituto Costarricense de Electricidad nos planteó varias consultas
que versan sobre un proceso de reorganización en curso, por lo que no es
posible pronunciarnos sobre casos concretos relacionados con ese proceso. A pesar de ello, en un afán de colaboración
con la auditoría consultante, abordamos las interrogantes que se nos formularon
de manera general, para evitar invadir competencias a cargo de la
Administración activa o de la propia consultante.
Los puntos concretos sobre los cuales se requirió nuestro criterio
fueron los siguientes:
“1 a) ¿Esas actuaciones ponen en
riesgo la seguridad jurídica del acto administrativo?
1 b) ¿Qué efectos legales y
administrativos se derivan por dichas actuaciones?
1 c) ¿Se configura una derogación
singular de la norma?”
(…)
“2 a) ¿Cuál es el marco normativo
mínimo que debe observar al plantear una reorganización administrativa?
2 b) ¿Debió emitirse un marco
normativo reglamentario, acorde a la legislación actual y requerimientos
constitucionales, en forma previa a la aprobación de las reorganizaciones
realizadas?
2 c) ¿La aplicación de normativa
desfasada a la reorganización cumple con los requerimientos de la
Jurisprudencia constitucional para este tipo de actuaciones?”
(…)
“3.
En los casos en que desaparece la Dependencia con las correspondientes
funciones, ¿a quién ocupaba el cargo de jefatura le corresponde la
indemnización parcial del artículo 111 del Reglamento al Servicio Civil o lo
regulado en el numeral 7.9 del Estatuto de Personal del ICE?
4.
En el mismo supuesto que el anterior, ¿dichos funcionarios regresan al puesto
en propiedad que ocupaban por carrera administrativa de previo a ser nombrados
en puestos de Jefatura?
5.
¿Se puede destituir a un funcionario y sacar a concurso un cargo al que se le
varía nomenclatura, pero que mantiene sus funciones sustantivas en la nueva
organización?
6.
En la viabilidad financiera de la reestructuración, ¿debe considerarse el costo
de las indemnizaciones para la ponderación de la optimización procurada?
7.
En caso no existir certeza para determinar financieramente mediante un estudio
técnico los costos asociados con posibles Indemnizaciones producto de una
reestructuración:
7
a) ¿Es válido accionar administrativamente lo necesario para llevar a cabo una
reestructuración?
7 b) ¿Debe disponerse previamente
del presupuesto aprobado para afrontar esas eventuales indemnizaciones?”
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-180-2021 del 23 de junio del 2021, suscrito por
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.-
Toda recomendación realizada a un jerarca, basada en normativa desactualizada
(no vigente) o no aplicable, tiene la potencialidad de poner en riesgo la
validez de los actos que adopte la Administración. Corresponderá a la Auditoría consultante, o a
la propia Administración, al realizar el estudio del caso concreto, determinar
si en la especie se configuró algún vicio que pudiese afectar la validez de los
actos a los que se refiere la consulta.
2.- De llegar a demostrarse que la
Administración ha hecho propuestas basadas en normativa desactualizada o no
aplicable, los funcionarios que elaboraron esas propuestas podrían ser objeto
de sanciones administrativas, civiles y eventualmente penales, dependiendo de
la gravedad del tema.
3.- La derogación singular de
una norma ocurre cuando una disposición de alcance general no se aplica a una
persona o a una situación específica sin motivo válido alguno; sin embargo,
esta Procuraduría no está en posibilidad de determinar si en el proceso de
reorganización que se ha llevado a cabo en el ICE se ha incurrido en una
desaplicación injustificada del “Procedimiento
para propuesta técnica de reorganización”, pues ello requeriría realizar un análisis sobre
una situación concreta, análisis que escapa de nuestra competencia.
4.- En caso de que el ICE no cuente con normativa interna
vigente para llevar a cabo un proceso de reorganización, debe aplicar,
supletoriamente, las disposiciones generales que regulan las relaciones de
empleo público, o bien, las que regulan las relaciones de empleo privado, según
sea el caso.
5.- Lo ideal es que, durante el
trámite de un proceso de reorganización, todas las partes que intervienen en él
tengan claro cuál es la normativa que debe aplicarse a las diversas situaciones
que pueden surgir durante dicho proceso.
Ello por razones de transparencia y de seguridad jurídica. Llevar a cabo
un proceso de reorganización utilizando un instrumento que contenga
disposiciones que no están vigentes, o que no resultan aplicables, podría
generar dudas razonables sobre la validez del proceso.
6.- A pesar de lo anterior, lo que
realmente interesa para acreditar la validez de las decisiones adoptadas
durante el proceso de reorganización es determinar si las normas que se
aplicaron fueron las correctas y las vigentes, independientemente de que se
haya actualizado o no el instrumento que sirve de base para llevar a cabo la
reorganización.
7.- Aplicar normativa que no está vigente para llevar a
cabo una reorganización administrativa podría ir en contra de las exigencias de
normas y principios de diverso rango, incluidos principios y precedentes en
materia constitucional; no obstante, determinar si en el proceso al que se
refiere la consulta se utilizaron disposiciones no aplicables, o no vigentes,
es una tarea que debe ser llevada a cabo por la Administración activa o por la
Auditoría consultante.
8.- En
principio, el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil solo es aplicable a las
instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil. A pesar de ello, la normativa estatutaria y,
en particular, el artículo 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil,
podría aplicarse supletoriamente a instituciones no cubiertas por el
régimen de servicio civil cuando estas no cuenten con disposiciones específicas
que regulen la situación a la que se refiere esa norma, siempre que se esté
en presencia de relaciones de empleo público, regidas por el Derecho Público, y
no por el Derecho Laboral.
9.- La posibilidad de que un funcionario afectado por un proceso
de reorganización regrese a su puesto en propiedad en caso de que el estudio
respectivo establezca la necesidad de suprimir o disminuir la categoría del
puesto que estaba ocupando, depende de la forma en que se haya producido el
ascenso. Por ejemplo, si una persona
aceptó un ascenso interino a un puesto y el puesto al que fue ascendido debe
suprimirse como producto del proceso de reorganización, sí existe la
posibilidad de que esa persona regrese a su puesto en propiedad. Por el contrario, si el movimiento de
personal se realizó como un ascenso en propiedad, y ese ascenso se encuentra
consolidado, esa opción no existiría.
10.- Si
mediante un proceso de reorganización se llega a determinar que un cargo
específico no es necesario dentro de la nueva estructura organizativa, no es
posible destituir al funcionario que ocupaba ese cargo y luego contratar a otra
persona para que realice las mismas tareas que antes se consideraron
prescindibles.
11.- Las reorganizaciones
administrativas requieren un estudio riguroso del costo-beneficio que supone
llevar a cabo los cambios propuestos. Si
ese estudio no existe no debería iniciarse el proceso de reorganización, pues
ello podría afectar la validez de las decisiones que se adopten.
12.- La institución que inicie un proceso de
reorganización debe tener certeza de que cuenta (o de que va a contar) con los
recursos económicos para hacer frente a las indemnizaciones que deban cubrirse
con ese proceso; sin embargo, la forma en que deben presupuestarse esos
recursos es un tema que no corresponde definir a esta Procuraduría.