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Dictamen : 184 - del 28/06/2021
28 de junio de 2021
C-184-2021
Señora
María Ester Carmona Ruiz
Secretaria del Concejo
Municipalidad de Nicoya
Estimado señor:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no.
SCMN-019-02-2021 de 26 de febrero de 2021, mediante el cual indica que según lo acordado por el
Concejo Municipal de Nicoya en Acuerdo no. 016-041-2021 de la Sesión Ordinaria
no. 041 celebrada el día martes 09 de febrero de 2021, se procede a realizar la
siguiente consulta:
“¿Puede una
Municipalidad utilizar para fines que beneficien el interés público,
estructuras hechas sin autorización municipal en la zona marítimo terrestre, es
decir, sin los permisos correspondientes?”
En múltiples
ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los
artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese
análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las
consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y
versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione
un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración,
que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo
o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de
otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni
que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio
de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c)
Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución.
(Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019).
En cuanto al
tercer requisito expuesto, hemos señalado que, dado el carácter vinculante que
el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico
que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que
la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que, en
virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen
vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se
encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de
solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor. (Al
respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013
del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de
abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo
de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).
En el caso de las Municipalidades hemos dispuesto
que las consultas resultan admisibles cuando son formuladas por el Concejo
Municipal, el Alcalde y los Concejos Municipales de Distrito -en las
Municipalidades que cuenten con esta figura-. (Al respecto véanse los
dictámenes Nos. C-180-2013 de 2 de setiembre de 2013, C-257-2016 de 2 diciembre de 2016, C-064-2016
de 4 de abril de 2016, C-204-2018 de 23 de agosto de 2018 y C-092-2021 de
7 de abril de 2021).
Y, cuando el
consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el
legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque se autorice a alguno de
sus miembros para requerir nuestro criterio, debe adjuntarse el acuerdo firme
del órgano colegiado en el que se decidió consultar y se determinaron los
términos de la consulta. (Al respecto véanse los dictámenes nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014
de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-073-2017
de 5 de abril de 2017 y C-092-2021 de 7 de abril de 2021).
Con base en lo anterior, debe tenerse claro que los
términos de la consulta son los que haya formulado el Concejo Municipal, no los
que plantee quien presente la consulta por delegación de aquel órgano. Quien
finalmente presente la consulta no puede variar la voluntad del órgano
legitimado para requerir nuestro criterio, por lo que debe limitarse a
dirigirnos la gestión en los términos acordados por aquél, sin reformular ni
variar los términos de lo cuestionado.
En este caso, la Secretaria Municipal, al
trasladarnos la consulta reformula la pregunta que el Concejo Municipal acordó consultarnos,
pues, en el Acuerdo no.
016-041-2021 de la Sesión Ordinaria no. 041 celebrada el día martes 09 de
febrero de 2021, el Concejo dispuso expresamente:
“…el Concejo
Municipal de Nicoya en forma unánime aprueba el asunto #2 del dictamen
D-CZMT-01-02-2021 de la Comisión de Zona Marítimo Terrestre, referente a la
consulta remitida a dicha comisión mediante acuerdo municipal no. 015-040-2021
en la que se solicita un informe de
actualización del proceso de demolición de rancho en playa Garza, por lo
tanto: se remite consulta ante la Procuraduría General de la República sobre la
viabilidad de que una Municipalidad puede utilizar para fines que beneficien el
interés público estructuras construidas de manera ilegal dentro de la zona
marítimo terrestre, con la finalidad de ponerlas al servicio de las
asociaciones de desarrollo, cooperativas y grupos organizados, en el entendido
que estarían bajo la tutela y administración de la municipalidad, en el
entendido de que somos un cantón declarado como cantón que promueve la economía
social solidaria.”
De tal forma, el objeto
de la consulta formulada es el acordado por el Concejo Municipal, no la
pregunta formulada por la Secretaria Municipal. En ese acuerdo del Concejo
consta que la consulta se refiere al caso concreto de la demolición de un
rancho en playa Garza, y, ante ello, debe tenerse en cuenta que, según el
primer requisito de admisibilidad de las consultas, éstas deben ser planteadas de forma
clara y precisa y versar sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que
no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración.
Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).
Al respecto,
hemos dispuesto que:
“Esta
Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento
técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a
los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de
los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no
son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con
claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo
cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol
consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que
con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la
administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella
corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el
consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente
público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en
OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002,
C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016,
C-169-2021 de 16 de junio de 2021, entre muchos otros).
En esta ocasión, no se está planteando una consulta
en términos generales y abstractos sobre alguna duda jurídica o la aplicación
de ciertas normas o principios de esa naturaleza, sino que la consulta
involucra la solución de un caso concreto sobre el cual la Administración debe
tomar una decisión concreta.
Por tanto, si damos respuesta a la gestión,
estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo el asunto concreto
planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la administración
activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos que resulten
aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas
generales, para luego utilizar nuestro criterio jurídico general como insumo
para resolver el caso concreto correspondiente.
Por lo expuesto,
la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el
criterio requerido.
Pese a lo anterior, con el fin de colaborar con la
gestión de la Municipalidad en resguardo de la zona marítimo terrestre,
transcribimos parte del dictamen no. C-234-2011 de 16 de setiembre de 2011,
emitido ante una duda jurídica muy similar a la planteada en esta ocasión.
“Al respecto, y sin entrar a resolver
situaciones concretas que competen a ese Municipio, con fundamento en lo dispuesto
en nuestra Ley Orgánica artículo 3 inciso i) y la Ley sobre la Zona Marítimo
Terrestre, numeral 4, cabe señalar que la zona marítimo terrestre es propiedad
inalienable e imprescriptible del Estado, su protección y la de sus recursos
naturales es obligación del Estado, sus instituciones y todos los habitantes
del país. Su uso y aprovechamiento están
sujetos a las disposiciones de la ley con miras a lograr su desarrollo
equilibrado y sostenible (Ley 6043, artículo 1; dictámenes C-100-95 y C-94-2007).
En ese orden, corresponde a la Administración activa tomar acciones destinadas
a evitar el desarrollo irregular del demanio litoral y contrarrestar los
efectos inconvenientes a sus ecosistemas y recursos naturales, a través del
ejercicio de las potestades de autotutela demanial. Por ello, si previa información levantada al
efecto, se constata que se ocupa o se ha construido sin autorización
administrativa, hay obligación de desalojar a los infractores y destruir las
edificaciones, con el auxilio de la Fuerza Pública si fuere necesario, cobrando
el costo de tales tareas a los infractores, y sin perjuicio de interponerse la
respectiva denuncia penal (Ley 6043, artículos 2, 3, 12, 13, 17, 34, 35 y 36;
Sala Constitucional, sentencias Nos. 447-91, 5756-96, 3578-00, 5295-00,
1228-02, 7939-03, 2636-04, 8887-04, 9740-04, 14198-04, 9503-05, 9567-07,
17020-07; dictámenes 28-PA-77, 32-PA-77, C-289-80, C-66-81, C-214-81, C-3-85,
C-313-85, C-127-96, C-94-2007 y C-123-2008).
La
demolición de las obras ilegítimas forma parte de la reparación del daño
provocado, aún cuando se hubiese extinguido la acción penal, incluso, si
después de construir se otorga la concesión, ello no implica la eliminación del
delito (Tribunal Superior de Casación Penal, sentencias 213-F-96 y 834-F-97).
Igualmente,
de constatarse acciones violatorias a la normativa costera o disposiciones de
la concesión, los gobiernos locales han de prevenir su corrección, y, en caso
de incumplimiento, cancelarla (Ley 6043, artículos 13, 17, 34, 35 y 53;
dictámenes C-169-95, C-94-2007 y C-123-2008).
El
tiempo que dilate la Administración en contrarrestar las acciones
transgresoras, no otorga ningún derecho a los particulares al no poder alegar
la excepción de prescripción, dado que no lo permite la naturaleza del dominio
público (Sala Constitucional, Nos. 2306-91, 6758-93 y 6192-95, 6621-01,
6650-00, 584-99, 379-99, 23-99; Tribunal Superior Contencioso Administrativo,
Sección I, Nos. 1019-88 y 246-98; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección
II, No. 107-2008; dictámenes C-221-88, C-4-98, C-128-99 y C-94-2007). Y, por tratarse la zona costera de un bien
integrante del ambiente, tampoco es aplicable el silencio positivo ([1]).
Ante
naturaleza especial de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no cabe alegar
otros preceptos normativos tendientes a evitar la aplicación de su numeral 13
(Sala Tercera, No. 167-F-92). El mismo
proceder debe observarse si se excede con obras adicionales las únicas
previamente autorizadas, situación que no puede ajustarse a derecho pagando la
multa a que refiere la Ley de Construcciones, pues priva la normativa
específica de la Ley 6043 (Sala Constitucional, No. 9567-07, considerando IV).
Así
las cosas, si hay acciones que puedan resultar contrarias a la normativa que
tutela el demanio litoral y su debido aprovechamiento, ese Concejo ha de dictar
las medidas necesarias para contrarrestarlas observando el bloque de
legalidad.”
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
C-184-2021.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS. CASO CONCRETO. ÓRGANO
COLEGIADO LEGITIMADO PARA CONSULTAR MEDIANTE ACUERDO. SECRETARIO NO PUEDE
VARIAR TÉRMINOS DE LA CONSULTA.
El Concejo Municipal de Nicoya requirió nuestro criterio sobre la posibilidad de utilizar obras ilegales en zona marítimo terrestre para ponerlas al servicio de asociaciones comunales.
Esta Procuraduría, en dictamen C-184-2021 de 28 de junio de 2021 declaró inadmisible la consulta porque:
La Secretaria
Municipal, al trasladarnos la consulta reformula la pregunta que el Concejo
Municipal acordó consultarnos. Por tanto, el objeto de la consulta formulada es el acordado por el Concejo Municipal,
no la pregunta formulada por la Secretaria Municipal. En ese acuerdo del
Concejo consta que la consulta se refiere al caso concreto de la demolición de
un rancho en playa Garza, y, ante ello, debe tenerse en cuenta que, según el
primer requisito de admisibilidad de las consultas, éstas deben ser planteadas de forma clara y precisa
y versar sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione
un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración.
Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden.