Dictamen : 194 - del 30/06/2021

30 de junio de 2021

C-194-2021

 

Señora

Catalina Crespo Sancho

Defensora de los Habitantes

Defensoría de los Habitantes de la República

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DH-0365-2020, de fecha 3 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 02 de junio del presente año, y por la que se nos pide dilucidar una serie de interrogantes en relación con la posibilidad de que funcionarios acogidos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión brinden capacitaciones remuneradas dentro o fuera del país.

 

En concreto, se consulta:

 

1.      ¿Existe alguna limitación de orden laboral o administrativa para que un funcionario de la Defensoría de los Habitantes de la República, durante el lapso de sus vacaciones, pueda prestar servicios profesionales remunerados en favor de un ente público internacional? 1.1. ¿Puede un funcionario de la DHR, durante el lapso de sus vacaciones, prestar servicios remunerados, en favor de un ente público internacional, fuera del territorio nacional? 1.2. ¿Si en vez del período de vacaciones, el caso se diere durante el lapso de tiempo enmarcado bajo un permiso sin goce de salario, habría alguna variación desde el punto de vista jurídico?

2.      ¿El pago de la prohibición o cualquier otra limitación de carácter legal limita a un funcionario público para recibir erogaciones económicas, en su favor, por concepto de: 2.1. Pago de Boleto Aéreo. 2.2. Pago de Hospedaje. 2.3. Pago por concepto de “perdiem” (dieta diaria que comprende gastos de alimentación y traslados). 2.3. (si) ¿Pago por concepto de actividades docentes desarrolladas en los talleres de capacitación?

3.      ¿Se consideran actividades de docencia relativas a: 3?1 (sic) actividades desarrolladas en talleres de capacitación. 3.2. facilitación de los trabajos en grupo dentro de un taller de capacitación. 3.3. ¿Orientación de las discusiones, aclaración de dudas y sistematización de las conclusiones e insumos adicionales según los objetivos preestablecidos en el taller de capacitación?

Aunque no tiene relación directa con el caso, aprovechamos la ocasión para consultar lo siguiente:

4.       ¿Existe alguna limitación de orden legal para que un funcionario de la defensoría de los habitantes acuda, en calidad de expositor, a una actividad en la que se cobre una cuota de participación a los asistentes de dicho evento? 4.1. ¿Existe alguna diferencia si esa cuota es sólo para cubrir los costos esenciales para el desarrollo del evento (pago del lugar del evento, pago de alimentación, paga de transporte y demás logística (sic), sin que el fin último de la actividad sea la obtención de lucro en favor de los organizadores? ¿Cuál sería el caso de que la invitación a una actividad en que el objetivo es el desarrollo de una actividad que genere lucro para quienes la organizan?

5.      El artículo noveno de la Ley de la Defensoría de los Habitantes hace extensiva a los servidores públicos de la institución, que ocupan plazas de profesional, de las mismas incompatibilidades y prohibiciones que cubren y afectan a la figura del Defensor de los Habitantes. Como puede apreciarse, el rango de la prohibición que cobija a los funcionarios de la defensoría de los habitantes es mayor que el que regula a los demás profesionales del sector público de igual rango profesional, por lo que procede cuestionar: ¿El régimen “reforzado” de las prohibiciones e incompatibilidades que recae en el personal profesional de la DHR se puede pagar bajo los mismo parámetros de pago que corresponde al sistema ordinario de prohibición; ó, debe ser reconocido por un monto adicional y proporcional al plus de prohibición mayor que afecta a los funcionarios de la defensoría en relación a sus pares del sector público?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAJ-021-2020, de 13 de febrero de 2020, según el cual:

 

1.      El régimen de la prohibición que rige a los servidores profesionales de la Defensoría de los Habitantes se encuentra contemplado en el artículo 9 de la Ley No. 7319 y artículo 3 de la Ley No. 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas que adicionó los artículos 33 y 34 de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública.

2.      La justificación del régimen de prohibición de la Defensoría de los Habitantes se fundamentó en la necesidad de garantizar principios éticos en la función pública, como la transparencia, independencia, ya que sus servidores no podrían dedicarse libremente al ejercicio profesional, además de mantener un sistema homogéneo respecto del sector público.

3.      El ejercicio liberal de la profesión es la contraprestación de servicios especializados ligados a una actividad de orden intelectual o técnico para el cual se ha debido obtener un título universitario idóneo y en ocasiones según las disposiciones legales de la profesión incorporarse a un colegio profesional, organizado a su entera libertad de horario, lugar, técnica o intelectiva, ello a cambio de una retribución económica cuyo fin no es el lucro, sino una remuneración para asegurarse una subsistencia digna.

4.      En período de vacaciones o licencia sin goce salarial, la relación laboral subsiste. Durante el período de vacaciones las personas funcionarias profesionales cubiertas por el régimen de prohibición no pueden ejercer libremente su profesión; en caso de personas con una licencia sin goce de salarial, pueden ejercer libremente la profesión en el tanto no involucre un conflicto de interés respecto de sus funciones como servidor público.

5.      La docencia en centros de enseñanza superior y la capacitación no constituyen ejercicio liberal de la profesión y por ende no se encuentran contempladas en el régimen de prohibición.

6.      Todo funcionario público que tenga una relación de empleo o de servicio con la Administración tiene vedado percibir sumas que no son producto de su cargo dentro de la Administración Pública y sufragadas por presupuesto del Estado.

7.      El funcionario público, en el ejercicio de la representación institucional, tiene absolutamente prohibido la aceptación de pago por concepto de realizar una capacitación. El funcionario público tiene posibilitado impartir capacitaciones y recibir remuneraciones por esa actividad en el tanto se realicen fuera de la jornada laboral y no implique conflicto de intereses con la institución pública donde labora.

8.      El análisis de la pertinencia de los recursos pedagógicos (orientación de discusiones, aclaración de dudas, facilitación de trabajos en grupo, etc) utilizados en una capacitación tienen naturaleza meta jurídica.

9.      Las personas funcionarias de la Defensoría de los Habitantes pueden intervenir en calidad de expositor a actividades aún y cuando no sean de acceso gratuito, siempre que la institución realice una valoración de la actividad desde la óptica de satisfacción del interés público. Los funcionarios no puede (si) beneficiarse de los fondos captados por el ente organizador del evento so pena de sanciones administrativas, penales y/o civiles al tenor del artículo 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

10.   El régimen de prohibición de los funcionarios profesionales de la Defensoría de los Habitantes, no está basado en las características particulares del imperativo de la ley que rige la institución. La finalidad de la norma constitutiva del régimen de prohibición de los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes, fue equipararlos al régimen de prohibición ya existente en el funcionariado público estatal, por lo que no debe ser reconocido con un monto adicional al plus salarial de prohibición.

 

Adicionalmente se agrega copia de los oficios Nos. DAJ-0156-2018 de 01 de octubre de 2018, en la que esa asesoría jurídica había mantenido similar posición acerca de parte de lo consultado.

I.- Consideraciones previas.

Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema involucra –esto por alusión que se hace en el criterio jurídico que se acompaña sobre una investigación preliminar en curso (págs.. 19 in fine y 23 párrafos 4 y 5)-, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa sobre los temas de interés.

Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas.

II.- Doctrina administrativa sobre temas consultados.

            En cuanto a la primer interrogante planteada, debemos indicar que el sometimiento a un régimen de prohibición del ejercicio liberal de profesiones, implica una restricción impuesta legalmente al servidor público, y por tanto, resulta indisponible e irrenunciable, pues integra parte inescindible de sus obligaciones funcionales, de lo que deriva su plena vigencia en todo momento, sea en el desempeño diario de sus atribuciones e incluso durante el disfrute de vacaciones. De manera tal, que dicha prohibición legal no se suspende por el hecho de que el funcionario sujeto a la misma se encuentre disfrutando del período de vacaciones (Entre otros, los oficios Nos. 9874 (DAGJ-2370) de 16 de agosto de 2005 y 7875 (DJ-0423-2009) de 28 de julio de 2009, de la Contraloría General de la República). Esto es así, en el tanto la relación de servicio subsiste y se mantienen todas sus obligaciones asociadas (C-192-2008, de 4 de junio de 2008). Y por consiguiente, a pesar de que el servidor se encuentre disfrutando de sus vacaciones, ello no enerva su sujeción ineludible al régimen de empleo público al que está inmerso, sin que pueda apartarse de determinado régimen de prohibición, impedimentos e incompatibilidades funcionales aplicables, como parte de los deberes éticos que se hayan ínsitos en su relación de empleo; máxime cuando durante el disfrute de las vacaciones sigue percibiendo normalmente su salario, incluida la compensación por el no ejercicio liberal de la profesión, cuando ésta se le paga (C-271-2006, de 5 de julio de 2006).

Supuesto distinto es el caso del permiso sin goce de salario de un servidor sujeto a la prohibición, por el que se admite el ejercicio liberal de la profesión, siempre que no se genere un conflicto de interés o una violación al deber de probidad (Dictamen C-143-2019, de 24 de mayo de 2019).

 

Véase que el otorgamiento de esta clase de permisos, en primer lugar, constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Entre otros muchos, los dictámenes C-396-2005, de 15 de noviembre de 2005; C-446-2006-2006, de 08 de noviembre de 2006; C-078-2008, de 14 de marzo de 2008; C-142-2008, de 5 de mayo de 2008 y C-101-2010, de 14 de mayo de 2010). En segundo término, durante su vigencia, una vez otorgado, si bien el servidor beneficiario conserva la propiedad de su puesto, suspende temporalmente tanto de la obligación de la prestación efectiva de labores, como la percepción del salario en aquél puesto (Pronunciamiento OJ-019-2009, de 20 de febrero de 2009). Por ello, justamente por esa suspensión temporal de la relación de empleo[1] es que el funcionario está facultado para desarrollar otras actividades laborales o profesionales, pudiendo entonces ocupar otro cargo público o privado, incluso ejercer liberalmente su profesión.

 

Efectivamente, tal y como lo ratificamos y aclaramos en el dictamen C-143-2019, op. cit., un permiso sin goce de salario no sólo se puede conceder a un servidor público para que ocupe otro cargo público, sino para que preste sus servicios profesionales, a título personal, a otra institución o de forma privada; por lo cual implica una habilitación al ejercicio liberal de la profesión. “Aclarado ese punto, es criterio de ésta Procuraduría que un funcionario afecto a una prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, que se encuentra amparado a un permiso sin goce de salario, sí puede ejercer liberalmente su profesión, pues lo contrario implicaría establecer una restricción severa a su derecho al trabajo; sin embargo, esa posibilidad no es irrestricta, pues no es admisible el ejercicio liberal privado cuando dicho ejercicio pueda generar un conflicto de interés que perjudique a la institución para la cual labora, o implique una violación al deber de probidad.” (Dictamen C-143-2019, op. cit. En sentido similar, el dictamen C-147-2011, de 29 de junio de 2011). Por ello es que en la jurisprudencia laboral se aluden supuestos concretos en los que se sancionan infracciones al contenido ético esencial de la relación de empleo público, por la existencia evidente de conflicto entre el interés público y el privado, aun cuando se esté habilitado, por un permiso sin goce de salario, para ejercer privadamente la profesión. De modo que lo castigado es una falta grave, no por violación al régimen de prohibición, sino por una transgresión al deber de probidad (Resoluciones Nos. 2008-000155 de las 09:50 hrs. del 27 de febrero de 2008, 2013-000544 de las 09:30 hrs. del 29 de mayo de 2013 y 2014-000216 de las 10:20 hrs. del 28 de febrero de 2014, todas de la Sala Segunda).

 

Adicional a lo hasta aquí expuesto, según se advirtió expresamente en aquel dictamen –C-143-2019, op. cit.- deberá tomarse en cuenta las limitaciones establecidas por el artículo 17, párrafo tercero, de la Ley No. 8422, según el cual: “… ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.” Norma que, según su interpretación, podría resultar infringida en tres supuestos: “1) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano de la propia institución para la que labora, en cuyo caso existiría un vínculo de jerarquía; 2)  cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano desconcentrado de la propia institución para la que labora, en cuyo caso también existiría un vínculo de jerarquía; y, 3) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en una institución nacional o extranjera distinta a aquella en la que obtuvo el permiso, cuando ambas instituciones estén vinculadas por un convenio con base en el cual el funcionario realice labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo.” (Dictamen C-143-2019, op. cit.). Supuestos todos que debieran ser apreciados por la autoridad administrativa previo a la concesión del permiso sin goce de salario.

Y puntualmente, ante una consulta puntual del Auditor de la Defensoría de los Habitantes que involucraba el tema de la concesión de licencia sin goce de salario para que un funcionario de la Defensoría prestara servicios profesionales remunerados en favor de un ente público internacional, manifestamos lo siguiente:

“(..) la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil 1- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.  

(…)

 

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005). “

 

(…)

 

Así las cosas, el margen de discrecionalidad está referido a la valoración de las circunstancias de cada caso concreto, a fin de cerciorarse de que el eventual otorgamiento del permiso no afecta negativamente la prestación del servicio o los intereses de la Administración, y a su vez que la solicitud del servidor se encuentre debidamente justificada en relación con sus intereses personales, siempre que se configure alguna de las causales establecidas en las normas que regulan la materia, normas que se encuentran sanamente concebidas justamente con la finalidad de evitar que se produzcan abusos o arbitrariedades por parte de los jerarcas a quienes les corresponde ejercer tal potestad.

 

Partiendo de lo anterior, procede entonces analizar la normativa interna que rige en la Defensoría de los Habitantes de frente a los supuestos aquí consultados, a fin de arribar a una respuesta para cada una de las interrogantes planteadas. Así, tenemos que el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes (…)

 

Artículo 38.—De las licencias sin goce de sueldo. Para otorgar licencias sin goce de sueldo, éstas deben ser gestionadas ante el superior inmediato quien deberá dar respuesta al funcionario (a) en un plazo máximo de tres días hábiles, a partir del momento de la presentación de la solicitud formal.

Toda licencia superior a un período de una semana, deberá ser autorizada por el Defensor (a). La solicitud deberá ser presentada al Departamento de Recursos Humanos, previa comunicación al superior inmediato. Corresponderá al Departamento de Recursos Humanos en un plazo de tres días hábiles elaborar una recomendación que presentará al Defensor (a), quien contará con tres días hábiles para conceder o rechazar la licencia mediante resolución motivada. El servidor (a) contará con recurso de revocatoria ante la decisión del Defensor (a).

Corresponderá al Defensor (a) otorgar estas licencias en supuestos como los siguientes: para atender asuntos graves de familia, por convalecencia, tratamiento médico, para prestar servicios en otra institución pública u organismo internacional, así como para atender asuntos personales, siempre y cuando no haya contradicción con los fines perseguidos por la Defensoría de los Habitantes. Las anteriores licencias podrán concederse con estricto apego a las disposiciones siguientes:

(…)

- Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado o cuando se trate del cónyuge de un funcionario (a) nombrado en el Servicio Exterior- o en los casos de los funcionarios (as) nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original. Igual plazo regirá cuando a instancia de un gobierno extranjero o de un organismo internacional o regional debidamente acreditado en el país, o de fundaciones cuyos fines beneficien directamente al Estado, o cuando se trate del cónyuge de un becario que deba acompañarlo en su viaje al exterior.

A juicio del Defensor (a), estas licencias podrán prorrogarse hasta por un período igual siempre y cuando prevalezcan las condiciones que la originaron.

No podrán concederse licencias continuas argumentando motivos iguales o diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis meses del reintegro del servidor (a) al trabajo excepto casos muy calificados a juicio del Defensor (a) no se perjudiquen los fines de la administración.  (…) ”  (el subrayado es nuestro)

Como se advierte con total claridad de la normativa citada, tenemos que la hipótesis consultada -es decir, la concesión de licencia con la finalidad de ejercer un puesto en un organismo internacional- constituye un supuesto expresamente previsto y regulado en el citado reglamento que rige en la institución, de tal suerte que, en respeto del Principio de Legalidad, la potestad de otorgar un beneficio de esa naturaleza, si bien se acompaña de un margen de discrecionalidad, no puede rebasar las condiciones expresamente previstas en el ordenamiento.

 

En consecuencia, debemos arribar a la conclusión de que si a un funcionario se le ofrece la posibilidad de desempeñar un cargo en un organismo internacional, podría solicitar un permiso para tales efectos, el cual tendría necesariamente que otorgarse sin goce de salario, a fin de que esa persona se retire temporalmente del cargo que ocupa en la Defensoría para ir a ejercer funciones en un organismo de esa naturaleza.

 

Nótese que en la situación analizada se trata de una oportunidad de carácter personal para el funcionario, y no del ejercicio de funciones que puedan considerarse parte de las responsabilidades o competencias del cargo público que ostenta.

 

(…)

 

En consecuencia, si a un funcionario se le ofrece la posibilidad de desempeñar un cargo en un organismo internacional, podría solicitar un permiso para tales efectos, el cual tendría necesariamente que otorgarse sin goce de salario, tratándose de una oportunidad de carácter personal para el funcionario, y no del ejercicio de funciones que puedan considerarse parte de las responsabilidades o competencias del cargo público que ostenta.

4.-        El que a un funcionario se le otorgue una licencia o “permiso” con goce de salario para ir a desempeñar un cargo en la ONU sin separarse de su plaza regular constituye un acto carente de sustento.

 

(…)

 

La hipótesis analizada puede significar una violación al régimen de prohibición, en caso de que la plaza que ocupa el funcionario en la Defensoría estuviera cubierta por ese régimen, y de que el cargo en el organismo internacional lleve aparejado el ejercicio de la profesión liberal respecto de la cual el régimen cubre al funcionario. Sin embargo, el hecho de que la jerarquía hubiera autorizado de modo expreso la situación tendría que ser valorado con sumo cuidado en el marco de un posible caso concreto.

 

8.-        La posibilidad de que se produzca además un conflicto de intereses estaría referida al caso de que las actividades que realiza el funcionario en el organismo internacional resultaran contrarias a los intereses o actividades de la Defensoría, o a los asuntos que ésta atiende; o que se desarrollaran prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa; situación que aunque en principio no parece visualizarse, constituyen aspectos que, en cualquier caso, siempre deben ser correctamente vigilados por la Administración. (Dictamen C-165-2009, de 11 de junio de 2009; criterio reafirmado en los dictámenes C-207-2009, de 23 de julio de 2009; C-222-2009, de 21 de agosto de 2009 y C-297-2013, de 13 de diciembre de 2013, también dirigidos a esa Defensoría).

 

            De modo que, es jurídicamente factible que un funcionario de la Defensoría preste servicios remunerados en favor de un ente público internacional, sin violar el régimen de prohibición al que está sujeto por ley, siempre y cuando, por parte de la Administración, se le haya otorgado la licencia sin goce de salario respectiva, previa valoración, dentro de los márgenes de discrecionalidad y racionalidad reconocidos por el Derecho Administrativo, de las circunstancias del caso concreto; debiendo velar en todo momento que la misma resulte conveniente a los intereses públicos encomendados y que no coloque al funcionario ante un conflicto de intereses inminente o en una situación que viole el deber de probidad (Véase al respecto la Resolución No. 2004-00492 de las 10:10 hrs. del 16 de junio de 2004, de la Sala Segunda). Y al no existir elementos de convicción que nos obliguen a cambiar la posición asumida al respecto, y especialmente por persistir el mismo marco legal aplicable y que fuera interpretado atendiendo el propósito tenido en mira por el legislador al momento de promulgarlo, debemos reafirmar nuestro criterio al respecto.

            Y aquél mismo dictamen C-165-2009, op. cit., resulta útil para abordar la segunda interrogante, pues como bien se alude en él, hay otros casos en los que válidamente un determinado funcionario se envía, en el ejercicio propio de sus funciones, al exterior a desarrollar algún tipo de actividad, por un período determinado, sea con fundamento en un convenio de cooperación internacional en calidad de préstamo o por representación institucional autorizada por la jerarquía institucional. Supuestos éstos en los que el mecanismo más correcto, desde el punto de vista técnico-jurídico, es la designación oficial y no un permiso con o sin goce de salario. “En efecto, si se trata del cumplimiento de funciones que se encuentran dentro de las competencias institucionales, no se produce una separación temporal del cargo –como sí ocurre por virtud de una licencia con goce de salario– toda vez que cuando el funcionario desarrolla o asiste a actividades propias del otro cargo, lo hace como parte de sus funciones normales, sin que se configure una separación de su puesto.” (Dictamen C-222-2009, op. cit.). Y en ese contexto, tal y como lo hemos aludido, conforme a lo dispuesto por los ordinales 8 párrafo cuarto[2], 39 [3] y 47[4] del Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República (Resolución N° 4-DI-AA-2001 del 10 de mayo de dos mil uno y sus reformas, que desarrolla la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los funcionarios del Estado, No. 3462), es jurídicamente factible que un funcionario público, que asiste en representación institucional, pueda recibir financiamiento –sumas por concepto de gastos de viaje y transporte, alimentación, hospedaje, pólizas de viaje- e incluso servicios gratuitos, por el órgano o ente auspiciador de un cónclave, seminario o congreso al que asista o participe (Dictamen C-069-2009, de 10 de marzo de 2009). Limitándose en estos casos la posibilidad de que la Administración empleadora pueda girar suma alguna por concepto de esos mismos gastos asumidos por aquel auspiciador. Permitiéndose solo conceder sumas complementarias cuando se determine insuficiencia de la asignación otorgada o cuando se demuestre que, por deficiencia de los servicios gratuitos dados, se haya incurrido en gastos adicionales; esto en el tanto aquellos servidores se encuentran ejerciendo la función pública a ellos encomendada y no otras ajenas a su puesto a título personal. En todo caso, según hemos sugerido, ese financiamiento externo de los viajes de los funcionarios debe ser analizado por las autoridades jerárquicas correspondientes y en el marco de la reglamentación aludida o de la interna que, por especialidad, pudiera existir, a fin de determinar, entre otras cosas, la existencia de un beneficio real para la Administración y no personal del funcionario, la naturaleza de la actividad, si ese financiamiento externo ha sido debidamente autorizado mediante los procedimientos internos correspondientes, si la naturaleza u origen de los recursos colocan o no al funcionario ante un conflicto de interés o la presunta comisión de un delito, si se violenta o no el deber de probidad o algún otro principio ético de la función pública. Debe entonces la Administración revisar la idoneidad, la oportunidad y la conveniencia de aquel viaje en esas condiciones, a fin de prevenir que el funcionario se vea comprometido en alguna gestión relativa al servicio público que presta y evitar así que se comprometa su imparcialidad u objetividad (Pronunciamiento OJ-015-2020, de 20 de enero de 2020).

Por otro lado, en lo que interesa a las preguntas 3 y 4 de su consulta, como bien alude el criterio de la asesoría jurídica institucional que se acompaña, conforme a una consistente jurisprudencia administrativa hemos admitido que los funcionarios públicos sujetos al régimen de prohibición pueden impartir actividades de capacitación, remuneradas o no, en el tanto dichas actividades no configuran un ejercicio liberal de la profesión.

 

Aunque el régimen de prohibición impide ejercer la profesión liberal fuera del cargo público y establece la docencia como una de las excepciones a aquella prohibición, según hemos interpretado en nuestra jurisprudencia administrativa, técnicamente la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, en el tanto no implica una relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio, sino que tiene naturaleza estrictamente académica. En todo caso, está permitida bajo ciertas condiciones –arts. 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422 de 6 de octubre de 2004, y los ordinales 29 y 33 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12 de abril del 2005, así como el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas-. Y aun cuando las actividades de capacitación en general –charlas, talleres o conferencias de innegable naturaleza didáctica, dirigidas a impartir, ampliar, mejorar o actualizar conocimientos a habilidades- en estricto sentido no constituyen docencia, igualmente, en el tanto no configuran tampoco un ejercicio liberal de la profesión (Dictamen C-224-2014, de 30 de julio de 2014), están permitidas, tanto en entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, e incluso pueden hacerse de forma remunerada o no, siempre y cuando se hagan fuera de la jornada de trabajo a la que está obligado el funcionario profesional, y en el tanto no entrañen o supongan para él un eventual conflicto de intereses que puedan comprometer el deber de probidad, ya sea por el tipo de actividad de que se trate, por la persona que la promueve, por la información que se va a compartir, o por cualquier otra razón que pueda propiciar un conflicto de interés en los términos dispuestos en la Ley No. 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública, pues ello si vendría a constituir una eventual falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad (Dictamen C-174-2017, de 20 de julio de 2017. Criterio reiterado en los dictámenes C-220-2018, de 07 de setiembre de 2018; C-224-2018, de 10 de setiembre de 2018).

 

 Y aunque es verdad que dicho criterio jurídico fue emitido con anterioridad a la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sin duda, el mismo guarda coherencia con lo hoy regulado en materia del régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión en el Sector Público, y mantiene vigencia.

 

Ciertamente, hemos reconocido que la doctrina administrativa vinculante derivada de nuestros dictámenes no es del todo inmutable, y menos frente a un eventual cambio normativo operado en determinada materia que tenga directa incidencia en aquella. No obstante, en el presente caso, aun con el cambio operado por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Título III, que reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública e introdujo algunos cambios significativos –especialmente referido a los porcentajes de compensación económica - en el régimen de prohibición, estimamos que el criterio jurídico contenido en nuestra jurisprudencia administrativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 y 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), se mantiene inalterable e indiscutiblemente sigue teniendo vigencia; máxime que, sobre ese tópico en específico, no puede afirmarse que exista un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635; máxime cuando posterior a la vigencia de esa ley aquel criterio técnico jurídico ha sido del todo confirmado en nuestros dictámenes, esto a partir de una interpretación restrictiva –debe privar libertad sobre la restricción del derecho fundamental-, según la cual, las personas sujetas al régimen de prohibición solo estarían limitadas para realizar actividades ajenas a su puesto, públicas o privadas, cuando esas actividades impliquen ejercer la profesión o las profesiones liberales que ostenten. De modo que los servidores sujetos a prohibición pueden emprender actividades –docencia, capacitaciones, incluso ser miembro de una junta directiva de una asociación solidarista, de una fundación, de una cooperativa, de un condominio familiar, o de un colegio profesional, etc. [5]- y desempeñar puestos distintos al que ocupan, siempre que en uno y otro caso no se requiera el ejercicio liberal de su profesión o profesiones, no exista superposición horaria, no se presente alguna incompatibilidad con las funciones públicas que desempeñan y no se infrinja el deber de probidad al que se refieren los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Dictámenes C-182-2020, de 22 de mayo de 2020; C-203-2020, de 29 de mayo de 2020 y C-281-2020, de 15 de julio de 2020).

Y debemos insistir en que la determinación o no de actividades inconciliables o incompatibles, por reunir las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión restringida por la prohibición, es una tarea que le compete a la Administración activa y no a este órgano superior consultivo.

Consecuentemente, y en atención a lo consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el consultante a lo establecido supra.

Por último, revisados los antecedentes los legislativos de la citada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (expediente legislativo No. 12.995), que a modo de referencia historiográfica develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella normativa, nos encontramos con que, efectivamente, la intención o finalidad del legislador con la reforma introducida por la Ley No. 7741, dada la especialidad y delicado de las funciones de la Defensoría de los Habitantes, fue homogeneizar el régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión aplicable en dicha institución, al personal profesional, con el del resto del sector público. Por tanto, depuró a nivel legal y en ese sentido específico, tanto la sujeción al régimen de prohibición preexistente, como la compensación económica aplicable.

Debemos reiterar entonces, una vez más, que no existe disposición alguna en la ley que atribuya a la Defensoría la potestad para establecer un régimen salarial y de incentivos económicos para su personal, y menos, disponer una compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, distinta a la prevista de forma expresa en la Ley (Dictamen C-202-96, de 16 de diciembre de 1996). La Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto concreto, por simple analogía, ya que este es un ámbito reservado a la Ley. Del mismo modo que lo está el reconocimiento de la compensación económica que retribuye esa restricción, pues se requiere, en forma adicional, que la norma creadora de la limitación u otra, prevea expresamente esa posibilidad (véanse al respecto, entre otras, las sentencias Nos. 327-2012 de las 09:15 hrs. del 13 de abril de 2013, 2011-263 de las 10:25 hrs. del 30 de marzo de 2011, 2010-1076 de las 09:14 hrs. del 6 de agosto de 2010, 2010-000948 de las 11:30 hrs. del 30 de junio de 2010 y 2009-171 de las 09:35 hrs. del 25 de febrero de 2009, todas de la Sala Segunda. Y entre otros muchos, los dictámenes C-147-2011, de 29 de junio de 2011 y C-112-2014, de 31 de marzo de 2014).

Y según aludimos recientemente en el dictamen C-181-2020, de 21 de mayo de 2020, el artículo 57, inciso m) del Título III de la Ley No. 9635, expresamente reformó el penúltimo párrafo del ordinal 9 de la Ley No. 7319, Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, de 10 de diciembre de 1992, previendo expresamente lo siguiente:

“La prohibición del inciso 4) de este artículo se extiende solamente a los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensoría de los Habitantes. A estos funcionarios se les compensará económicamente de manera porcentual sobre su salario base. Los porcentajes que se pagarán para compensar la prohibición son: un treinta por ciento (30%) para los que ostenten el grado de licenciatura u otro superior y un quince por ciento (15%) para los bachilleres universitarios.”[6]

En todo caso, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas, en el sentido que, por el principio de indemnidad salarial, sólo a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos.

Por consiguiente, en materia de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, deberá estarse a lo legalmente dispuesto en la materia[7], debiendo entonces someterse de modo estricto a los límites y condiciones impuestas por la propia normativa vigente.

Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en el sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

 

Conclusiones:

 

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

·         El funcionario que, en razón del puesto que ocupa, esté sujeto a un régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, mantiene la obligación inexcusable impuesta por aquél mientras se encuentra de vacaciones, sin poder ejercer liberalmente su profesión durante aquéllas.

 

·         La  prohibición del ejercicio liberal de la profesión a la que esté sujeto un funcionario público, no lo limita para emprender dicho ejercicio cuando se encuentre amparado a un permiso o licencia sin goce de salario, salvo que ello implique un conflicto de intereses o una violación al deber de probidad, o caiga en alguno de los supuestos previstos por el artículo 17 de la Ley No. 8422; aspectos todos que deberá valorar adecuadamente la Administración activa previo a conceder dicha licencia y si es del caso, justificadamente denegarla. Y en caso de que aquél conflicto se suscite luego de otorgada la licencia, podría constituir una eventual falta sancionable, no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

·         Independientemente de que un funcionario este o no cubierto por el régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, si se le envía, por designación jerárquica, y en el ejercicio propio de sus funciones, al exterior a desarrollar algún tipo de actividad, sea con fundamento en un convenio de cooperación internacional en calidad de préstamo o por representación institucional autorizada por el jerarca, con base en lo dispuesto por el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República, puede recibir financiamiento –sumas por concepto de gastos de viaje y transporte, alimentación, hospedaje, pólizas de viaje- e incluso servicios gratuitos, por el órgano o ente auspiciador de un cónclave, seminario o congreso al que asista o participe. Financiamiento externo que debe ser analizado previamente por las autoridades jerárquicas correspondientes y en el marco de la reglamentación aludida o de la interna que, por especialidad, pudiera existir, a fin de determinar la idoneidad, la oportunidad y la conveniencia de aquel viaje en esas condiciones, a fin de prevenir que el funcionario comprometa de algún modo su imparcialidad u objetividad.

 

·         Los funcionarios públicos sujetos al régimen de prohibición pueden impartir actividades de docencia o de capacitación –ambas son en sentido estricto diferenciables-, remuneradas o no, tanto en entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en el tanto dichas actividades no configuran un ejercicio liberal de la profesión. Y siempre y cuando aquellas se hagan fuera de su jornada de trabajo y en el tanto no entrañen o supongan para él un eventual conflicto de intereses que puedan comprometer el deber de probidad. De lo contrario, ello podría constituir una eventual falta sancionable, no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

·         La determinación o no de actividades inconciliables o incompatibles, por reunir las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión restringida por la prohibición, es una tarea que le compete a la Administración activa y no a este órgano superior consultivo.

 

·         En materia de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión en la Defensoría de los Habitantes, deberá estarse estrictamente a lo legalmente dispuesto en la materia; en concreto la reforma introducida por el artículo 57, inciso m) del Título III de la Ley No. 9635, al penúltimo párrafo del ordinal 9 de la Ley No. 7319, y según las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” -Decreto Ejecutivo No. 41564 y sus reformas-.

 

En esos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

GBH/ymd

C-194-2021

 

RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DURANTE VACACIONES Y PERMISOS SIN GOCE DE SALARIO; DESIGNACIÓN OFICIAL POR REPRESENTACIÓN INSTITUCIONAL A CÓNCLAVE, SEMINARIO O CONGRESO; FINANCIAMIENTO EXTERIOR POR ÓRGANO AUSPICIADOR; DOCENCIA Y ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN EXCEPTUADOS DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN; RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DE LOS PROFESIONALES DE LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES Y SU COMPENSACIÓN –REFORMA INTRODUCIDA POR EL ARTÍCULO 57, INCISO M) DEL TÍTULO III DE LA LEY NO. 9635, AL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ORDINAL 9 DE LA LEY NO. 7319-.

 

Por oficio No. DH-0365-2020, de fecha 3 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 02 de junio del presente año, la Defensora de los Habitantes  nos pide dilucidar una serie de interrogantes en relación con la posibilidad de que funcionarios acogidos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión brinden capacitaciones remuneradas dentro o fuera del país.

 

En concreto, se consulta:

 

1.      ¿Existe alguna limitación de orden laboral o administrativa para que un funcionario de la Defensoría de los Habitantes de la República, durante el lapso de sus vacaciones, pueda prestar servicios profesionales remunerados en favor de un ente público internacional? 1.1. ¿Puede un funcionario de la DHR, durante el lapso de sus vacaciones, prestar servicios remunerados, en favor de un ente público internacional, fuera del territorio nacional? 1.2. ¿Si en vez del período de vacaciones, el caso se diere durante el lapso de tiempo enmarcado bajo un permiso sin goce de salario, habría alguna variación desde el punto de vista jurídico?

2.      ¿El pago de la prohibición o cualquier otra limitación de carácter legal limita a un funcionario público para recibir erogaciones económicas, en su favor, por concepto de: 2.1. Pago de Boleto Aéreo. 2.2. Pago de Hospedaje. 2.3. Pago por concepto de “perdiem” (dieta diaria que comprende gastos de alimentación y traslados). 2.3. (si) ¿Pago por concepto de actividades docentes desarrolladas en los talleres de capacitación?

3.      ¿Se consideran actividades de docencia relativas a: 3?1 (sic) actividades desarrolladas en talleres de capacitación. 3.2. facilitación de los trabajos en grupo dentro de un taller de capacitación. 3.3. ¿Orientación de las discusiones, aclaración de dudas y sistematización de las conclusiones e insumos adicionales según los objetivos preestablecidos en el taller de capacitación?

 

Aunque no tiene relación directa con el caso, aprovechamos la ocasión para consultar lo siguiente:

 

4.       ¿Existe alguna limitación de orden legal para que un funcionario de la defensoría de los habitantes acuda, en calidad de expositor, a una actividad en la que se cobre una cuota de participación a los asistentes de dicho evento? 4.1. ¿Existe alguna diferencia si esa cuota es sólo para cubrir los costos esenciales para el desarrollo del evento (pago del lugar del evento, pago de alimentación, paga de transporte y demás logística (sic), sin que el fin último de la actividad sea la obtención de lucro en favor de los organizadores? ¿Cuál sería el caso de que la invitación a una actividad en que el objetivo es el desarrollo de una actividad que genere lucro para quienes la organizan?

5.      El artículo noveno de la Ley de la Defensoría de los Habitantes hace extensiva a los servidores públicos de la institución, que ocupan plazas de profesional, de las mismas incompatibilidades y prohibiciones que cubren y afectan a la figura del Defensor de los Habitantes. Como puede apreciarse, el rango de la prohibición que cobija a los funcionarios de la defensoría de los habitantes es mayor que el que regula a los demás profesionales del sector público de igual rango profesional, por lo que procede cuestionar: ¿El régimen “reforzado” de las prohibiciones e incompatibilidades que recae en el personal profesional de la DHR se puede pagar bajo los mismo parámetros de pago que corresponde al sistema ordinario de prohibición; ó, debe ser reconocido por un monto adicional y proporcional al plus de prohibición mayor que afecta a los funcionarios de la defensoría en relación a sus pares del sector público?

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-194-2021, de 30 de junio de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815, concluye y reafirma que:

• El funcionario que, en razón del puesto que ocupa, esté sujeto a un régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, mantiene la obligación inexcusable impuesta por aquél mientras se encuentra de vacaciones, sin poder ejercer liberalmente su profesión durante aquéllas.

 

• La  prohibición del ejercicio liberal de la profesión a la que esté sujeto un funcionario público, no lo limita para emprender dicho ejercicio cuando se encuentre amparado a un permiso o licencia sin goce de salario, salvo que ello implique un conflicto de intereses o una violación al deber de probidad, o caiga en alguno de los supuestos previstos por el artículo 17 de la Ley No. 8422; aspectos todos que deberá valorar adecuadamente la Administración activa previo a conceder dicha licencia y si es del caso, justificadamente denegarla. Y en caso de que aquél conflicto se suscite luego de otorgada la licencia, podría constituir una eventual falta sancionable, no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

• Independientemente de que un funcionario este o no cubierto por el régimen de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, si se le envía, por designación jerárquica, y en el ejercicio propio de sus funciones, al exterior a desarrollar algún tipo de actividad, sea con fundamento en un convenio de cooperación internacional en calidad de préstamo o por representación institucional autorizada por el jerarca, con base en lo dispuesto por el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República, puede recibir financiamiento –sumas por concepto de gastos de viaje y transporte, alimentación, hospedaje, pólizas de viaje- e incluso servicios gratuitos, por el órgano o ente auspiciador de un cónclave, seminario o congreso al que asista o participe. Financiamiento externo que debe ser analizado previamente por las autoridades jerárquicas correspondientes y en el marco de la reglamentación aludida o de la interna que, por especialidad, pudiera existir, a fin de determinar la idoneidad, la oportunidad y la conveniencia de aquel viaje en esas condiciones, a fin de prevenir que el funcionario comprometa de algún modo su imparcialidad u objetividad.

 

• Los funcionarios públicos sujetos al régimen de prohibición pueden impartir actividades de docencia o de capacitación –ambas son en sentido estricto diferenciables-, remuneradas o no, tanto en entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en el tanto dichas actividades no configuran un ejercicio liberal de la profesión. Y siempre y cuando aquellas se hagan fuera de su jornada de trabajo y en el tanto no entrañen o supongan para él un eventual conflicto de intereses que puedan comprometer el deber de probidad. De lo contrario, ello podría constituir una eventual falta sancionable, no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad.

 

• La determinación o no de actividades inconciliables o incompatibles, por reunir las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión restringida por la prohibición, es una tarea que le compete a la Administración activa y no a este órgano superior consultivo.

 

• En materia de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión en la Defensoría de los Habitantes, deberá estarse estrictamente a lo legalmente dispuesto en la materia; en concreto la reforma introducida por el artículo 57, inciso m) del Título III de la Ley No. 9635, al penúltimo párrafo del ordinal 9 de la Ley No. 7319, y según las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” -Decreto Ejecutivo No. 41564 y sus reformas-.