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Dictamen : 150 - del 31/05/2021
31 de mayo de 2021
C-150-2021
Señor
Alberto Morales Argüello
Gerente General
Instituto Costarricense de Puertos del
Pacífico
Estimado señor
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, damos respuesta a su oficio CR-INCOP-GG-2021-0206 del 19 de febrero
último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con la
eventual participación de las entidades titulares y administradoras de
infraestructura portuaria en el proyecto de instalación de equipos y sistemas
tecnológicos para la inspección no intrusiva de mercancías que transitan a
través de los puertos nacionales.
I.
ALCANCES DE LA CONSULTA
En la gestión que nos formula nos indica que
actualmente se realizan valoraciones para la posible participación del INCOP en
el proyecto orientado a la instalación de equipos y sistemas tecnológicos para
la inspección no intrusiva de mercancías. Sostiene que a raíz de esas
valoraciones han surgido las siguientes interrogantes:
“1.
¿Cuál es la instancia pública competente en materia de inversión y ejecución de
la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o
importaciones en puertos nacionales?
2.
¿Cuál es el alcance jurídico de la participación de las entidades titulares y
administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, en
materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las
mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?
3.
¿En caso de que las entidades titulares y administradoras de la infraestructura
portuaria, como el caso del INCOP, participen en la inversión y ejecución de la
inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o
importaciones en puertos nacionales, pueden establecer cobros a los usuarios de
los servicios portuarios como fuente de financiamiento de las inversiones y de
la operación de los equipos y del sistema y, de ser eso posible, cuál es la naturaleza de ese cobro?”
A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido
por la Asesoría Jurídica de INCOP. Se
trata del oficio CR-INCOP-AL-2021-0020 del 18 de febrero del 2021, el cual,
entre otras cosas, indica que corresponde al Ministerio de Hacienda el deber de
instalar los equipos y los sistemas de la tecnología que posibiliten la
inspección no intrusiva del 100% de las mercancías que pasen como exportaciones
o importaciones en los puertos del país, lo que incluye al Puerto de
Caldera. Sostiene que el tema de la
inspección de las mercancías que pasan por el puerto como importaciones o
exportaciones resulta de interés para el INCOP por razones de seguridad
portuaria y de competitividad, en vista de los estándares actuales del comercio
internacional, entre otros aspectos. Afirma que se trata de un tema relevante
para el INCOP y que, si bien la ley no le asigna un deber o una competencia
directa, la inspección de mercancías sí es compatible y tiene vinculación con
los fines institucionales. Agrega que,
en esas circunstancias, el INCOP podría celebrar un convenio de cooperación con
el Ministerio de Hacienda para asumir, por encargo de dicho Ministerio, la
ejecución de un proyecto para financiar la adquisición, instalación y operación
de los equipos y sistemas para el control no intrusivo de las mercancías.
Manifiesta que ese sería un mecanismo de cooperación que no releva al
Ministerio de Hacienda del cumplimiento de su deber, sino que ese deber se
logra por medio del convenio. Aclara que,
en caso de suscribirse el convenio, el Ministerio de Hacienda seguiría siendo
el órgano responsable del sistema, pues no podría desvincularse de la
supervisión de la actividad, aspecto que sería objeto de regulación en el
convenio que el INCOP suscribiría de manera estrictamente voluntaria y no por
un imperativo legal.
Indica que las fuentes de financiamiento para la
inversión y la ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que
pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales pueden ser tres:
“a.
En vista de que el Transitorio XL de la Ley No. 9635 establece un claro deber a
cargo del Ministerio de Hacienda para que dicha entidad instale equipos y
sistemas tecnológicos, desde nuestra perspectiva el primer y principal obligado
para el financiamiento de los medios del deber legal que tiene directamente
asignado es el propio Ministerio de Hacienda. De esta manera, se considera que
el Ministerio de Hacienda, aún en el plano de un convenio de cooperación, sería
el encargado de generar los fondos para sufragar los gastos derivados del
cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición transitoria.
b.
De manera complementaria o subsidiaria, en el marco del ya referido convenio de
cooperación, podría concluirse que en la medida en que se estaría ante el
desarrollo por parte del INCOP de actividades conexas según lo ya expuesto en
la respuesta anterior, el INCOP por vía de cooperación podría asignar recursos
institucionales, pero única y exclusivamente en la medida en que cuente con
esos recursos y que eso no implique desatender o desfinanciar actividades sobre
las que el INCOP sí tiene un deber directo de financiamiento. El deber jurídico
de financiamiento es del Ministerio de Hacienda Transitorio XL de la Ley No.
9635, por lo que los aportes del INCOP serían complementarios o subsidiarios,
pero en todo caso residual, esto es, según disponibilidad efectiva y sin que
eso afecte el financiamiento de los asuntos que sí son de competencia directa y
exclusiva del INCOP. Cabe advertir que en la
actualidad, el INCOP precisamente tiene serias limitaciones presupuestarias,
por lo que no podría materialmente asumir el costo de las inversiones y del
servicio como subsidio al Ministerio de Hacienda. Jurídicamente tiene una
posibilidad de aporte residual, pero materialmente en la actualidad no cuenta
con la capacidad para ese aporte, que tampoco es su deber jurídico por las
razones ya indicadas.
c.
Esto deja el tema de la posibilidad de generar un cobro a los usuarios de los
servicios portuarios, ya sea por parte del INCOP o de los concesionarios que
hacen la gestión indirecta de las obras y servicios a cargo del INCOP. Sin
embargo, el problema es la naturaleza jurídica de este tipo de cobro. Desde
nuestra perspectiva, en la práctica no se configuran los requisitos para
entender que se está ante un servicio público y por lo tanto de una tarifa o
precio regulado por la ARESEP. Consideramos que se puede configurar un precio
no regulado, cuyo monto lo define el INCOP, ya sea para que lo cobre el
Instituto o los concesionarios a cargo de la gestión indirecta de las
instalaciones y servicios portuarios.”
Sostiene que es razonable que el Ministerio de
Hacienda y el INCOP, como parte del convenio de cooperación que se pretende
realizar, puedan prever un cobro de un cargo a los usuarios no regulado por la
ARESEP pero sí debidamente reglado, que reconozca las inversiones y costos de
operación en los que deba incurrir ya sea el INCOP o incluso los concesionarios
que actúen como gestores indirectos, de forma que se logre dar financiamiento a
una actividad de la que los usuarios derivan un beneficio en el sentido ya
apuntado. Afirma que es importante tomar en cuenta que ya en el Puerto de
Caldera los concesionarios prestan servicios no regulados, bajo un concepto de
servicios complementarios.
Por otra parte, mediante nuestro oficio
ADPb-1829-2021 del 9 de marzo del 2021, se confirió audiencia de la consulta al
Ministerio de Hacienda, audiencia que fue atendida por medio del oficio DVMI
0140-2021 del 22 de marzo último. En lo
que interesa, ese oficio indica que la Dirección General de Aduanas es la
dependencia superior jerárquica en materia aduanera del Ministerio de
Hacienda. Sostiene que dicha Dirección
facilita el cumplimiento de la legislación aduanera y actúa para prevenir y
reprimir infracciones en la materia.
Afirma que dentro de las competencias de la Dirección General de Aduanas
se encuentra la de ejercer el control de los diferentes regímenes aduaneros y
la emisión de consultas, criterios o resoluciones anticipadas, directrices y
normas de aplicación general sobre la materia aduanera, de forma tal que todas
sus actuaciones faciliten el comercio internacional, asegurando el cumplimiento
de la normativa vigente relacionada con el control aduanero. Agrega que, por ello, resulta importante la
inclusión de tecnologías de inspección no intrusiva en las aduanas del país,
como un medio de agilización y facilitación en la revisión del tránsito de
mercancías.
Manifiesta que el Transitorio XL de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018
ordenó al Ministerio de Hacienda instalar los equipos y los sistemas que
posibiliten la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como
exportaciones o importaciones por las fronteras terrestres, puertos y aeropuertos
de todo el país. Indica que en
acatamiento de esa orden y según lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1, de
la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, n.° 7762 de
14 de abril de 1998, se pretende cumplir con el mandato legal otorgado al
Ministerio de Hacienda (específicamente en lo que se refiere a los puestos
fronterizos terrestres) mediante el desarrollo del proyecto denominado
“CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SERVICIO PÚBLICO POR INICIATIVA PRIVADA PARA LA
INSPECCIÓN DE MERCANCÍAS MEDIANTE LA UTILIZACIÓN SISTEMA DE INSPECCIÓN NO
INTRUSIVA (SINI)”, el cual resulta apto para ser concesionado, pues existen
razones de interés público orientadas al fortalecimiento del control aduanero.
Sostiene que los concesionarios tendrán a cargo la adecuación, remodelación y/o
construcción de los espacios físicos de los posibles sitios donde serán
instalados los equipos tecnológicos de inspección, según acuerdo previo con el
Ministerio de Hacienda; el financiamiento, provisión, instalación, pruebas y
funcionamiento de los sistemas, su operación, mantenimiento, administración,
actualización permanente de la tecnología, prestación del servicio de
inspección no intrusiva y la capacitación del personal, así como el
aprovisionamiento de toda la tecnología, equipos y sistemas requeridos.
En lo que se refiere a las tarifas, afirma que el
artículo 40 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios
Públicos prevé la existencia de un contenido económico a favor de la
concesionaria, ya que la persona o empresa que es convenida por la
Administración para el diseño, la planificación, el financiamiento, la
construcción y la conservación de la obra, entre otros, tiene como objeto
recibir una utilidad con la que pueda no solo amortizar la inversión en la
construcción de la obra (cubrir los costos), sino también obtener un lucro por
el ejercicio de la actividad. Agrega
que, de esa manera, el costo de utilizar las herramientas de inspección no
intrusiva, es parte de un modelo financiero que debe proponer el concesionario,
el cual será cubierto por medio de iniciativa privada.
Para el Ministerio de Hacienda, los concesionarios,
serían facilitadores de la autoridad aduanera, en tanto se les encarga instalar
y operar las herramientas tecnológicas respectivas, pero aclara que las
imágenes y datos obtenidos deben ser transmitidos en tiempo real al Centro de
Inspección Remoto (CIR) y al sistema informático aduanero, de manera que se le
proporcione a la Administración los datos que, en virtud de sus competencias,
le permitan la aplicación de un Modelo de Análisis de Riesgo Anticipado, todo
lo anterior en aras de fortalecer el control aduanero, conforme a las mejores
prácticas internacionales recomendadas por la Organización Mundial de Aduanas y
su programa marco de normas SAFE.
Agrega que la instalación, operación y mantenimiento
de las herramientas que componen el sistema de inspección no intrusivo sería
una tarea difícil para el Estado debido a los recursos limitados con los que
cuenta, tanto en el ámbito económico, como en lo relativo a los recursos
humanos y tecnológicos disponibles, por lo que no se considera viable que sea
el propio Estado el que suministre y brinde el mantenimiento que requiere la
adquisición de dichas tecnologías.
En el informe rendido por el Ministerio de Hacienda se
transcribe parte del oficio DGA-252-2021 emitido por la Dirección General de
Aduanas el 15 marzo último. En ese oficio se hace alusión específica al plan
para implementar la inspección no intrusiva en el Puerto de Caldera:
“…respecto
a la indicación, que hace el INCOP, de que es responsabilidad del Ministerio de
Hacienda financiar la obra en su totalidad, debe indicarse que la
administración cuenta con la potestad de encargar a terceros mediante la figura
de la concesión administrativa la ejecución de la misma (…)
…
respecto a las opciones de adquisición y operación de los equipos de inspección
no intrusivos, en Costa Rica, en los casos de los puertos y aeropuertos en que
existen modelos de concesión y gestión interesada, la Administración Pública
delegaría a los concesionarios o gestores, la responsabilidad y el cargo de
suministrar la tecnología, su operación y mantenimiento, supeditadas éstas a la
definición que indique el Ministerio de Hacienda. Los operadores de puertos y
aeropuertos tendrían la posibilidad de cobrar una tarifa al usuario, según el
modelo financiero definido.
Es
decir, no se contempla que el INCOP realice ningún tipo de inversión, ya que
dicha entidad no cuenta con una erogación específica que les transfiera esta
obligación, siendo la figura del concesionario del Puerto de Caldera, a quien
le compete la ejecución del proyecto a través de la prestación de servicios,
según lo reglado en los contratos y carteles de licitación previamente
suscritos.
De
esta manera, es claro que la coadyuvancia de INCOP no
supone un desplazamiento de las competencia y deberes legales que el
Transitorio XL de la Ley No. 9635 le asignan al Ministerio de Hacienda, ya que
los mismos se van a realizar por medio de concesiones nuevas o utilización de
los concesionarios existentes, sin embargo, si supone una coadyuvancia
en su condición de administradores de puerto.”
Asimismo, junto con el oficio DVMI0140-2021 citado, el
Ministerio de Hacienda nos envió copia de la Estrategia del Sistema Inspección
no Intrusiva; del prospecto informativo del proyecto denominado “Concesión de
obra púbica con servicio público por iniciativa privada para la inspección de
mercancías mediante la utilización de sistemas de inspección no intrusiva
(SINI)”, emitido por el Área de Gestión de Iniciativas del Consejo Nacional de
Concesiones; y de una presentación realizada por la Dirección General de Aduanas relativa al
SINI.
II.-SOBRE
LA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA
DICTAMINAR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Antes
de abordar las consultas que se nos plantean debemos indicar que
si bien la Procuraduría General de la República cuenta con una competencia genérica
para evacuar las gestiones consultivas que nos planteen las distintas
instituciones del sector público, esa competencia cede en los casos en que
existan órganos que ostenten una competencia especial establecida por ley.
Entre
los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y
prevalente para dictaminar con respecto a las materias cuyo conocimiento le ha
sido reservado por ley se encuentra la Contraloría General de la
República. El artículo 12 de la Ley
Orgánica de esa institución (n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo
que interesa, que “La Contraloría General
de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización
superiores, contemplado en esta Ley.- Las
disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del
ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre
cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
(…)”. Normas como la transcrita han
permitido a la propia Contraloría, desde hace muchos años, definir su ámbito
competencial en los siguientes términos:
“… la competencia que
ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse
referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional
y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación
de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al
área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la
contratación administrativa”. (Contraloría General de
la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo
de 1996. El subrayado es nuestro).
“… el ámbito de
competencia del Órgano Contralor puede derivarse de su Ley Orgánica, así como de
otras leyes (ver por ejemplo, Ley de Contratación
Administrativa y artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública),
señalando como áreas de su especial conocimiento la contratación
administrativa, la materia presupuestaria y el control interno …”. (Contraloría
General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica, Oficio
DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre del 2001.
El subrayado es nuestro).
Ésta
Procuraduría, por su parte, también ha ratificado la competencia prevalente de
la Contraloría General de la República para dictaminar en materia de
contratación administrativa. Por
ejemplo, en nuestro dictamen C-339-2005 del
30 de setiembre del 2005, reiterado en el C-284-2019 del 4 de octubre
del 2019, y en el C-051-2021 del 24 de febrero último, indicamos lo siguiente:
“Como es
bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le
corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso
correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre
la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano
Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.
En efecto, en las opiniones jurídicas
OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,
expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado
constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente,
de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios
que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo
cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:
“La
Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las
disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del
ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán
sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al
original).” (En igual sentido pueden
consultarse, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero
del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008,
C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y
C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).
Como se advierte, de conformidad con el régimen
constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la
encargada de ejercer la función asesora en materia de fiscalización de la
Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras
ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo a la materia presupuestaria y
al manejo de fondos y bienes públicos.”
En
el caso que nos ocupa, al estar de por medio algunos temas relacionados con
aspectos de contratación administrativa, se impone reiterar que el órgano
competente para emitir dictámenes vinculantes sobre esa materia es la
Contraloría General de la República.
II. CRITERIO DE
ESTA PROCURADURÍA SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS
Seguidamente procederemos a pronunciarnos sobre cada
una de las consultas que se nos formulan, relacionadas con la implementación
del sistema de inspección no intrusivo de mercancías.
“1. ¿Cuál es la instancia pública competente en materia de
inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen
como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?”
El cuerpo legal que
regula lo relativo a las entradas y salidas del país de todo tipo de mercancías
es la Ley General de Aduanas, n.° 7557 del 20 de octubre de 1995. El artículo 2 de esa ley establece la
posibilidad de ejercer controles aduaneros en el territorio nacional, sea
terrestre, acuático o aéreo. Dicho
control puede practicare sobre vehículos, unidades de transporte y, en general,
sobre todas las mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero
nacional. También pueden ejercerse
controles sobre las personas que atraviesen la frontera aduanera, con
mercancías o sin ellas.
En particular, el control
del comercio exterior está a cargo del Servicio Nacional de Aduanas, que es un
órgano del Ministerio de Hacienda, al cual le corresponde la aplicación de la
legislación aduanera. El artículo 9,
inciso b), de la Ley General de Aduanas le encarga al Servicio Nacional de
Aduanas ejercer el control del territorio aduanero.
Concretamente, en lo que
se refiere a la inspección no intrusiva de mercancías −que es uno de los
mecanismos de control posibles en relación con las mercancías que atraviesan la
frontera aduanera− el Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas ya citada, estableció el deber del Ministerio de Hacienda de “…instalar los equipos y los
sistemas de la tecnología que posibilite la inspección no intrusiva del cien
por ciento (100%) de las mercancías que pasen como exportaciones o
importaciones por las fronteras terrestres, puertos y aeropuertos de todo el
país”, para lo cual le
otorgó un plazo máximo de doce meses.
De la
revisión del expediente legislativo n.° 20580 que culminó con la aprobación de
la ley n.° 9635 citada, se pudo constatar que el Transitorio XL mencionado se
aprobó como producto de una moción presentada por el diputado Villalta Florez-Estrada. Dicha moción, a la cual se le
asignó el número 160, fue inicialmente rechazada, según consta en el acta de la
sesión ordinaria n.° 41 del 23 de agosto del 2018 de la “Comisión Especial
encargada de dictaminar el expediente n.° 20580” visible
a folio 14640 del expediente legislativo; sin embargo, al conocer una
solicitud de revisión presentada por ese mismo diputado, la Comisión Especial
citada decidió aprobarla, según consta en el acta de la sesión extraordinaria
n.° 42 del 23 de agosto del 2018 visible a folio 14740 del expediente
legislativo.
En todo caso, lo que
interesa destacar para responder la primera de las consultas que se nos formula,
es que por disponerlo así expresamente el Transitorio XL de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el órgano obligado a implementar la
inspección no intrusiva de mercancías que ingresen o salgan del territorio
aduanero nacional bajo la forma de importaciones o exportaciones, es el
Ministerio de Hacienda.
“2. ¿Cuál es el alcance jurídico de la participación de
las entidades titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como
el caso del INCOP, en materia de inversión y ejecución de la inspección no
intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en
puertos nacionales?”
A
juicio de esta Procuraduría, la participación que podrían tener las entidades titulares
y administradoras de infraestructura portuaria en materia de inversión y
ejecución de la inspección no intrusiva de mercancías depende del mecanismo que
decida utilizar el Ministerio de Hacienda para implementar ese sistema de
inspección. Así, si el Ministerio de Hacienda opta por realizar directamente
las inversiones necesarias para poner en práctica el sistema de inspección no
intrusiva (lo que incluye la compra de los equipos, la construcción de la
infraestructura, la contratación de personal, el seguimiento de los datos,
etc.), las entidades titulares y las administradoras de los puertos únicamente
estarían obligados a cooperar con dicho Ministerio dentro del marco de la
normativa que los rige. Por el
contrario, si el Ministerio de Hacienda decide utilizar un mecanismo indirecto
para implementar el sistema de inspección no intrusiva, de manera tal que la
inversión y puesta en práctica del sistema corra por cuenta de un tercero, la
participación de los titulares o de los administradores de los puertos
eventualmente podría adquirir un papel distinto, que iría más allá de la sola
colaboración.
En la consulta no se explica cuál es la modalidad
específica que pretende utilizar el INCOP para participar, de manera directa,
en la inversión y ejecución del proceso de inspección no intrusiva de
mercancías. A pesar de ello, del
criterio legal que se adjuntó a la gestión se desprende que la idea es acudir a
un “convenio de cooperación” lo que
permitiría “una participación más activa
y sustancial por parte del INCOP”.
Al respecto, interesa
indicar, en primer término, que si bien el artículo 138 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa establece, en su último párrafo, que “Los
convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en
ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones
de la Ley de Contratación Administrativa”, la Contraloría General de la
República ha establecido que los convenios interinstitucionales no son viables
cuando lo que se pretende es el aprovisionamiento de bienes y servicios, supuesto
en el cual debe necesariamente acudirse a la actividad contractual
administrativa. (Oficio 04654 (DCA-1222)
del 23 de mayo del 2012, reiterado en el 7052
(DCA-1835) del 23 de mayo de 2018, en el 6808 (DCA-1746) del 17 de mayo de
2019, y en el 7074 (DCA-1836) de fecha 22 de mayo de 2019).
En esa misma línea, el Órgano Contralor ha sido
enfático al señalar que “…no se debe
utilizar esas figuras de vinculación o colaboración, para eludir modelos
regulados para obtener bienes y servicios, al ser materias que se deben regir
por las normas de contratación Administrativa, en especial por lo señalado en
el 138 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa (RLCA): (…) Los convenios de colaboración suscritos
entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no
estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa.”
(Oficio 04550, DCA-1246, del 24 de marzo del 2021).
También ha señalado la Contraloría que para la
viabilidad de un convenio de cooperación deben cumplirse las siguientes
condiciones mínimas:
“1)
Que exista una clara vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos
propios de las instituciones contratantes (principio de legalidad) y, esos
objetivos deben satisfacer el interés público.
2)
Esa cooperación debe permitir el correcto desarrollo de las competencias
(actividad ordinaria) que originalmente le fueron asignadas a cada ente, de
forma tal que no debe interferir con el normal desarrollo de las actividades
propias de la institución.
3)
Por otra parte, no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la
ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o
conveniencia. Por tal motivo, para la suscripción de algún convenio
interinstitucional es necesario contar con autorización legal para ello y con
la capacidad técnica (idoneidad) que tenga y demuestre una institución para
ejecutar determinados proyectos.
4)
De conformidad con el principio de eficiencia, es de vital importancia que para
que el convenio resulte provechoso para los propósitos de las partes
involucradas. Es decir, debe acreditarse que los costos propuestos sean
razonables en términos comparativos del mercado.
5)
Debe existir transparencia en la formulación, suscripción y ejecución de los
convenios de cooperación. Las Administraciones involucradas, deben permitir el
acceso público a cualquier aspecto vinculado con el convenio y rendir cuentas
para que cualquier persona interesada, pueda analizar la información y ponderar
si se ha cumplido con la finalidad convenida.
6)
Se deberá hacer una evaluación periódica que determine que el convenio sigue
siendo una forma eficaz para ayudar a realizar los propósitos de las Administraciones,
para mantener su vigencia, o bien, si las Administraciones poseen otras
alternativas más eficaces para cumplir sus fines y competencias para dejar sin
efecto el convenio de cooperación, reorientando los fondos públicos
involucrados hacia esas opciones.” (Oficio
04550, DCA-1246, citado).
Sin perjuicio de lo que
en definitiva resuelva la Contraloría General de la República quien, como ya
indicamos, tiene una competencia prevalente para dictaminar en materia de
contratación administrativa, considera esta Procuraduría que en este asunto no
se cumplen los requisitos para que el INCOP y el Ministerio de Hacienda acudan
a la figura del convenio de cooperación interinstitucional a efecto de que el
primero implemente, con recursos propios, el sistema de inspección no intrusivo
en el Puerto de Caldera. Lo anterior
debido a que el objeto de ese convenio sería el aprovisionamiento de los bienes
y servicios que requiere el Ministerio de Hacienda para poner en práctica ese
sistema, objeto que –como quedó de manifiesto− no es propio de este tipo
de convenios.
En todo caso, el informe
rendido por el Ministerio de Hacienda al contestar la audiencia conferida por
esta Procuraduría señala que si bien no
se considera viable que sea el propio Estado el que se encargue directamente de
la instalación, operación y mantenimiento del sistema de inspección no
intrusivo (toda vez que no cuenta con los recursos económicos, humanos y
tecnológicos para ello), lo que se pretende es utilizar la figura de la
concesión de obra pública con servicio público por iniciativa privada para
implementar el sistema en los puestos fronterizos en los que actualmente no
existe concesionario ni gestor, es decir, en las fronteras terrestres de
Paso Canoas, Peñas Blancas, Las Tablillas y Sixaola. En esos lugares, el nuevo concesionario
tendrá a cargo la adecuación, remodelación y/o construcción de los espacios
físicos de los posibles sitios donde serán instalados los equipos tecnológicos
de inspección; el financiamiento, provisión, instalación, pruebas y
funcionamiento de los sistemas, su operación, mantenimiento, administración,
actualización permanente de la tecnología, la prestación del servicio de
inspección no intrusiva y la capacitación del personal, así como la adquisición
de toda la tecnología, equipos y sistemas requeridos. El proyecto comprende la concesión del
servicio para el funcionamiento de estaciones de escáneres de rayos X, básculas
y cámaras OCR, de manera tal que la información que se genere por dichas
tecnologías sea transmitida al Centro de Inspección Remoto del Ministerio de
Hacienda y enlazada a los sistemas informáticos aduaneros.
Por otra parte, en el caso de los puestos
fronterizos donde sí existe un concesionario, como ocurre con el Puerto de
Caldera, la idea del Ministerio de Hacienda es que la inspección no intrusiva sea llevada a cabo por el
concesionario existente, como un servicio complementario a los que ya brinda,
lo cual estima acorde con el objeto del Contrato de Concesión de Gestión de
Servicios Públicos de la Terminal del Puerto de Caldera. Ante esa situación, no parece viable que el
Ministerio de Hacienda suscriba un convenio de cooperación con el INCOP
orientado a que éste último brinde el mismo servicio que prestaría el
concesionario actual.
Incluso el oficio DGA-252-2021 emitido por la Dirección General de
Aduanas y al cual hace referencia el informe rendido por el Ministerio de
Hacienda, indica que en el proyecto para la implementación del SINI “… no se contempla que el INCOP realice
ningún tipo de inversión, ya que dicha entidad no cuenta con una erogación
específica que les transfiera esta obligación, siendo la figura del
concesionario del Puerto de Caldera, a quien le compete la ejecución del
proyecto a través de la prestación de servicios, según lo reglado en los
contratos y carteles de licitación previamente suscritos.
“3.- ¿En caso de que las entidades titulares y
administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP,
participen en la inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las
mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales,
pueden establecer cobros a los usuarios de los servicios portuarios como fuente
de financiamiento de las inversiones y de la operación de los equipos y del sistema
y, de ser eso posible, cuál es la naturaleza de ese cobro?”
Para pronunciarnos sobre
la posibilidad de que las entidades titulares y administradoras de
infraestructura portuaria, como el INCOP, puedan realizar un cobro a los
usuarios de los servicios portuarios derivado de la inversión y la ejecución de
la inspección no intrusiva de mercancías, sería necesario precisar la figura
jurídica bajo la cual esos administradores realizarían la inversión que
eventualmente justificaría ese cobro.
En caso de que el
Ministerio de Hacienda opte por propiciar que sean los concesionarios actuales
de los puertos quienes brinden el servicio de inspección no intrusiva de
mercancías como un servicio complementario, la tarifa a cobrar se regiría por
lo dispuesto en el artículo 17, inciso h), y el 40 de la Ley General de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. La primera de esas normas establece, como
derecho del concesionario “Cobrar las tarifas o contraprestaciones
autorizadas a los usuarios de las obras o los servicios concesionados. (…).” Por
su parte, el artículo 40 mencionado indica que “Como contraprestación por las obras que realice y los servicios que
preste, el concesionario, sin estar obligado a conceder exenciones en favor de
ningún usuario, percibirá el precio, la tarifa o el aporte convenidos, así como
los otros beneficios expresamente estipulados por el cartel.”
En
relación con la tarifa hemos indicado que dentro del contrato administrativo de
concesión de obra pública existe un contenido económico a favor de la
concesionaria, ya que la persona o empresa que es concertada por la
Administración para el diseño, la planificación, el financiamiento, la
construcción, la conservación, ampliación o reparación de un bien público
mediante una concesión de obra, tiene como objeto recibir una utilidad con la
que pueda no solo amortizar la inversión en la construcción de la obra (cubrir
los costos), sino también obtener un lucro por el ejercicio de la actividad.
(Dictamen C-268-2009 del 2 de octubre del 2009).
Asimismo,
la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dentro de una
relación contractual es importante “…asegurar
al concesionario el beneficio económico que ha sido convenido. Es claro que el particular ingresa en la
relación jurídico administrativa para obtener un lucro, en este caso, producto
de la explotación de un servicio público” (sentencia n.° 577 de las 10:20
horas del 10 de agosto del 2007). En esa
misma resolución la Sala Primera indicó que la tarifa “…debe ser justa y equilibrada, de manera que se permita al operador
obtener una ganancia, y al usuario pagar lo debido por un servicio de calidad.”
Por otra parte, es claro
que aun cuando el Ministerio de Hacienda decida que el sistema de inspección no
intrusiva de mercancías se realice con la participación de un concesionario, o
de un tercero, dicho ministerio sigue siendo el responsable de que ese sistema
cumpla los objetivos que justifican su implementación, objetivos dentro de los
cuales se encuentra obtener las imágenes y los datos que permitan facilitar y
agilizar las operaciones de comercio exterior, así como mejorar la recaudación
por cobro de aranceles.
III.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo
expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- La Contraloría
General de la República es el órgano competente para dictaminar, con carácter
vinculante, sobre temas de contratación administrativa.
2.- Por disponerlo así el
Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el órgano
obligado a implementar la inspección no intrusiva de mercancías que ingresen o
salgan del territorio aduanero nacional bajo la forma de importaciones o
exportaciones, es el Ministerio de Hacienda.
3.- No es procedente
utilizar un convenio de cooperación para que el INCOP implemente, con recursos
propios, el sistema de inspección no intrusivo de mercancías en el Puerto de
Caldera. Lo anterior debido a que el
objeto de ese convenio sería el aprovisionamiento de los bienes y servicios que
requiere el Ministerio de Hacienda para poner en práctica ese sistema, objeto
que no es propio de este tipo de convenios.
4.- Para que esta
Procuraduría se pronuncie sobre la posibilidad de que las entidades titulares y
administradoras de infraestructura portuaria, como el INCOP, puedan realizar un
cobro a los usuarios de los servicios portuarios derivado de la inversión y la
ejecución de la inspección no intrusiva de mercancías, sería necesario precisar
la figura jurídica bajo la cual esos administradores realizarían la inversión
que eventualmente justificaría ese cobro.
5.- En caso de que el
Ministerio de Hacienda opte por propiciar que sean los concesionarios actuales
de los puertos quienes brinden el servicio de inspección no intrusiva de
mercancías como un servicio complementario, la tarifa a cobrar se regiría por
lo dispuesto en el artículo 17, inciso h), y el 40 de la Ley General de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.
Cordialmente,
Julio César
Mesén Montoya
Procurador
JCMM/jce
cc:
Alejandra Hernández Sánchez
Viceministra de Ingresos
Ministerio de Hacienda
C-150-2021
INCOP. PARTICIPACIÓN DE ADMINISTRADORAS PORTUARIAS.PROYECTO DE
INSTALACIÓN DE EQUIPOS Y SISTEMAS TECNOLÓGICOS PARA LA INSPECCIÓN NO INTRUSIVA
DE MERCANCÍAS. LEY DE FORTALECIMIENTO DE
LAS FINANZAS PÚBLICAS. TRANSITORIO XL. MINISTERIO DE HACIENDA. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA.
El Gerente
General del Instituto Costarricense de Puestos del Pacífico (INCOP) nos
planteó varias consultas relacionadas con la eventual participación de las
entidades titulares y administradoras de infraestructura portuaria en el
proyecto de instalación de equipos y sistemas tecnológicos para la inspección
no intrusiva de mercancías que transitan a través de los puertos nacionales.
Las consultas específicas
que se nos formularon fueron las siguientes:
“1. ¿Cuál es la instancia pública
competente en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de
las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos
nacionales?
2. ¿Cuál es el alcance jurídico
de la participación de las entidades titulares y administradoras de la
infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, en materia de inversión y
ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como
exportaciones o importaciones en puertos nacionales?
3. ¿En caso de que las entidades
titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del
INCOP, participen en la inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de
las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos
nacionales, pueden establecer cobros a los usuarios de los servicios portuarios
como fuente de financiamiento de las inversiones y de la operación de los
equipos y del sistema y, de ser eso posible, cuál es la naturaleza de ese
cobro?”
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-150-2021 del 31 de mayo del 2021, suscrito por
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.- La Contraloría General de la República es el
órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas de
contratación administrativa.
2.- Por disponerlo así el Transitorio XL de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el órgano obligado a
implementar la inspección no intrusiva de mercancías que ingresen o salgan del
territorio aduanero nacional bajo la forma de importaciones o exportaciones, es
el Ministerio de Hacienda.
3.- No es procedente utilizar un convenio de
cooperación para que el INCOP implemente, con recursos propios, el sistema de
inspección no intrusivo de mercancías en el Puerto de Caldera. Lo anterior debido a que el objeto de ese
convenio sería el aprovisionamiento de los bienes y servicios que requiere el
Ministerio de Hacienda para poner en práctica ese sistema, objeto que no es
propio de este tipo de convenios.
4.- Para que esta Procuraduría se pronuncie
sobre la posibilidad de que las entidades titulares y administradoras de
infraestructura portuaria, como el INCOP, puedan realizar un cobro a los
usuarios de los servicios portuarios derivado de la inversión y la ejecución de
la inspección no intrusiva de mercancías, sería necesario precisar la figura
jurídica bajo la cual esos administradores realizarían la inversión que
eventualmente justificaría ese cobro.
5.- En caso de que el Ministerio de Hacienda
opte por propiciar que sean los concesionarios actuales de los puertos quienes
brinden el servicio de inspección no intrusiva de mercancías como un servicio
complementario, la tarifa a cobrar se regiría por lo dispuesto en el artículo
17, inciso h), y el 40 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios Públicos.