Opinión Jurídica : 104 - del 10/06/2021

10 de junio de 2021

OJ-104-2021

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Area

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. HAC-001-2021-2022 de 28 de mayo de 2021, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios acordó consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la participación del Banco Centroamericano de Integración Centroamericano como fiduciario, prevista en el Proyecto de ley intitulado “LEY DE CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE AVALES Y GARANTÍAS PARA EL APOYO A LAS EMPRESAS AFECTADAS POR EL COVID-19 Y LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA”, Expediente N.° 22.144.

En concreto, se consulta:

“Para que de conformidad con los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, el texto base de discusión (texto sustitutivo vigente) se consulte a la Procuraduría General de la República (PGR), específicamente en los siguientes términos:

1. ¿La legislación nacional permite que un sujeto de derecho internacional público, como el BCIE, pueda actuar como parte fiduciaria en el país?

2. ¿Podría existir un potencial conflicto de intereses en el hecho que el BCIE sea prestamista de un Estado socio y una vez que dichos fondos sean nacionalizados por el prestatario, el propio Banco se convierta en fiduciario y administrador de esos mismos recursos?

3 ¿El BCIE, a pesar de su naturaleza jurídica, estaría obligado a someterse a la normativa costarricense sobre control, supervisión y fiscalización de los recursos públicos, así como cumplir con las obligaciones contenidas tanto en el Código de Comercio como en la Ley de Contratación Administrativa y Ley General de Control Interno?

4. ¿Conoce la Procuraduría de otras experiencias en las que el BCIE haya participado en esquemas similares como se pretende implementar
con el Fondo Nacional de Avales y Garantías?”

La Procuraduría analiza la posibilidad del Banco Centroamericano de Integración Económica para actuar como fiduciario conforme su Convenio Constitutivo y nuestro ordenamiento (I), para de seguido referirnos al régimen jurídico que le sería aplicable (II) como fiduciario frente a su naturaleza de organismo público internacional.

Procede aclarar que la Procuraduría no se ha pronunciado sobre situaciones en la que un organismo internacional se constituya en fiduciario de un fideicomiso para administrar recursos cuya fuente de financiamiento es un crédito otorgado por el mismo organismo internacional.

I-. EL BCIE ESTA AUTORIZADO PARA ACTUAR COMO FIDUCIARIO EN EL PAIS.

Es interés de la Comisión de Asuntos Hacendarios que la Procuraduría General de la República se pronuncie sobre la competencia del Banco Centroamericano de Integración Económica para constituirse en fiduciario en nuestro país.

La competencia del BCIE deviene de su Convenio Constitutivo, aprobado por Ley N° 3152 de 6 de agosto de 1963, norma que le permite actuar como fiduciario de recursos que administre (A), para cumplir los objetivos establecidos en la Convención. La condición de persona jurídica internacional no impide que pueda ser fiduciario de acuerdo con nuestra legislación comercial prohíbe (B).

A-. El Convenio Constitutivo autoriza al Banco Centroamericano de Integración Económica para ser fiduciario

El Tratado General de Integración Centroamericana estableció, artículo XVIII, el Banco Centroamericano de Integración Económica como entidad del Sistema de Integración, con personalidad jurídica propia. Desde ese acto creador de la Integración, el Banco es una persona jurídica y específicamente una persona de Derecho Internacional Público. Lo que explica el régimen jurídico particular que le rige. Un régimen jurídico diferente y que no se subsume en el Derecho Interno de ninguno de los países que concurren a su constitución (así, dictamen C- 210-2005 de de 30 de mayo de 2005). Condición reafirmada por el Convenio Constitutivo, cuyo texto original dispuso en el artículo 1:

“Artículo 1.- El Banco Centroamericano de Integración Económica, es una persona jurídica, de carácter internacional, que ejercerá sus

funciones conforme al presente Convenio Constitutivo y sus Reglamentos”.

La reforma al Convenio introducida por la Asamblea de Gobernadores en el 2015, aprobada en Costa Rica por la Ley N° 9350 del 16 de febrero del 2016, enfatiza el carácter internacional de la Entidad, a la cual califica de organismo multilateral, y su orientación al desarrollo, así como el régimen jurídico particular:

“Artículo 1. El Banco Centroamericano de Integración Económica es una institución financiera multilateral de desarrollo, de carácter internacional, con personalidad jurídica, que se regirá por las disposiciones contenidas en el presente Convenio Constitutivo y en sus reglamentos”.

La condición de persona jurídica de Derecho Internacional determina un régimen de inmunidades y privilegios que ampara el ejercicio de las funciones del Banco en todos los Estados miembros artículo 27 y siguientes del Convenio. Régimen que protege sus bienes y demás activos donde quiera que se hallen y quienquiera los tuviere, artículo 29, así como a sus archivos, artículo 30. Inmunidad jurisdiccional que se extiende a su personal en cuanto realice actos en su carácter oficial, salvo que el Banco renuncie a esa inmunidad, artículo 32.

La definición del Banco como institución multilateral de desarrollo corresponde, por demás, a una ampliación de su ámbito en cuanto la integración económica y el desarrollo económico y social equilibrado no está referido a los países miembros del Sistema de Integración Económica Centroamericana del cual el Banco forma parte, sino que el concepto de Región Centroamericana incluye tanto a los países fundadores como a los países regionales no fundadores, considerados como tales la República de Panamá y la República Dominicana. Se reafirma, así, el interés del Organismo de abrirse al mundo, con participación de nuevos países beneficiarios y otros organismos multilaterales de carácter internacional.

Definida como una institución financiera internacional, el ámbito de acción del Banco Centroamericano también se modifica: no se trata solo de una entidad financiera para la Región o que suscribe empréstitos y realiza inversiones para financiar proyectos. Por el contrario, se procura una mayor diversificación de la cartera de préstamos del Banco, un mayor apoyo de los socios, el fortalecimiento del capital de la Institución. Las nuevas facultades responden a esos objetivos.

Con el nuevo texto, la actividad financiera que puede realizar el Banco se profundiza, abarcando no solo la función tradicional de otorgar créditos, realizar inversiones o contraer préstamos para direccionarlos a los países miembros, sino que se le faculta a actuar como agente financiero para concertar créditos en favor de los Estados miembros, entidades públicas y privadas de todos los países socios, concepto que no se identifica con países de la Región, sino que comprende “países fundadores, los socios o países regionales no fundadores y los socios o países extrarregionales”. Se agrega al artículo 7 un inciso para establecer la competencia para:

f) Actuar de agente financiero o como intermediario en la concertación de empréstitos y créditos a favor de los estados, las instituciones públicas y entidades del sector privado de todos los países socios del BCIE. Con este fin establecerá las relaciones que para ello sean aconsejables con otras instituciones y podrá participar en la elaboración de los proyectos correspondientes”.

Además, el nuevo inciso g) le autoriza a intervenir como fiduciario; en efecto, se dispone:

“g) Actuar como fiduciario”

Inciso al cual volveremos más adelante.

En orden a esa nueva visión del Organismo Financiero, el artículo 34 del Convenio referido a las garantías es modificado sustancialmente para disponer:

“Artículo 34. Podrán obtener garantías o préstamos del Banco, los socios de la Institución, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas y entidades financieras establecidas en los estados socios, bajo las condiciones y limitaciones prescritas en las normas que para tal efecto dicte la Asamblea de Gobernadores.

Además, las personas y entidades antes descritas que actúen en la región centroamericana podrán obtener préstamos y garantías para atender programas y proyectos relacionados con: a) Apoyo a las exportaciones de los estados de la región centroamericana hacia terceros países y b) Inversiones o coinversiones a realizarse fuera de la región centroamericana en apoyo a las exportaciones de los estados de dicha región por parte de personas con domicilio y patrimonio principal en la misma.

El Banco, con base en la reglamentación que apruebe previamente la Asamblea de Gobernadores, podrá actuar como fiduciario de recursos de fuentes externas cuyos beneficiarios sean terceros países, siempre que exista interés de la región centroamericana y un beneficio financiero para el Banco”. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9350 del 16 de febrero del 2016).

Se autoriza el otorgamiento de garantías a personas naturales o jurídicas, públicas y privadas, así como entidades financieras establecidas en los estados socios. Los cuales pueden recibir préstamos para proyectos y programas de apoyo a las exportaciones desde los países de la Región Centroamericana hacia terceros países y para realizar inversiones fuera de la Región en apoyo a las exportaciones de los estados de dicha Región.

Importa sobre todo el último párrafo del artículo 34 porque habilita a la Asamblea de Gobernadores a emitir una reglamentación para autorizarlo a actuar como fiduciario de recursos de fuentes externas, cuyos beneficiarios sean terceros países, en el tanto en que exista interés de la Región Centroamericana y un beneficio financiero para el Banco.Elementos fundamentales de esa autorización son:

· No se trata de cualquier fideicomiso. Se trata de fideicomisos que se financian con recursos de fuentes externas.

· Los beneficiarios no son los países de la Región, sino terceros países.

· Debe existir un interés de la Región centroamericana.

· Debe existir un beneficio financiero para el Banco. Es decir, la actuación como fiduciario no es gratuita, sino onerosa.

Estos requisitos son exclusivos de este tipo de fideicomiso, no extensibles a todo fideicomiso en que participe el Banco. Especificidad que deriva de la fuente de los recursos que se administran y del destinatario de la operación.

Por consiguiente, se trata de fideicomisos de naturaleza y alcance diferente al que se pretende constituir bajo este Proyecto de ley.

El hecho de que el fideicomiso del Fondo de Avales no esté comprendido por el artículo 34 del Convencio, no significa que este fideicomiso no encuentre autorización en el Convenio Constitutivo. Por el contrario, se ha señalado que el artículo 7 permite la participación del Banco como fiduciario.

La redacción del inciso g) es muy escueta, porque se limita a facultar para actuar como fiduciario.

Pero el enunciado del artículo 7 señala que esta participación del Banco como fiduciario está dirigida al cumplimiento de los objetivos establecidos en el artículo 2 del Convenio. Objetivos que se centran en la Región Centroamericana. Además, esta actuación es financiada con el capital, las reservas de capital y demás recursos del Banco o bien, con recursos administrados por este. Por demás, al no haberse limitado el tipo de fideicomiso del cual puede participar, cabría considerar que se trata de todo tipo de fideicomiso, en tanto sea conforme con los objetivos del artículo 2 del Convenio.

Importa, entonces, retener que la facultad del artículo 7 es para que el Banco Centroamericano actúe como fiduciario en relación con sus propios recursos o con aquéllos que administra.

Sí debe indicarse que el artículo 7 no dispone bajo qué normas se debe regir el fideicomiso en que participe el BCIE administrando recursos de otros. Por ende, si se rige por regulaciones emitidas por el propio Banco o bien, se somete a la legislación del país donde se constituye el fideicomiso, bajo el régimen común aplicable al fideicomiso.

En consecuencia, puede decirse que el Convenio Constitutivo del Banco lo autoriza a actuar como fiduciario cuando:

· Realiza la operación con sus propios recursos, artículo 7, inciso g).

· Actúa administrando recursos de terceros. El fideicomiso se convierte en un mecanismo para administrar recursos que le han sido confiados, artículo 7, inciso g).

· Cuando se trata de proyectos financiados con recursos externos para beneficios de terceros países, artículo 34.

Precisadas las condiciones bajo las cuales el Convenio Constitutivo autoriza al Banco Centroamericano de Integración Centroamericana a actuar como fiduciario, corresponde referirse a los requisitos que el ordenamiento mercantil costarricense establece para ser fiduciario en el país.

B-. La legislación comercial permite que una persona jurídica internacional autorizada a ejercer el comercio en el país devenga fiduciaria

Se consulta si la legislación nacional permite que un sujeto de derecho internacional público, como el BCIE, pueda actuar como parte fiduciaria en el país.

Como es sabido, el contrato de fideicomiso es un contrato mercantil, que tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines, establecidos en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida; particularmente, le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo.

Dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

El contrato de fideicomiso tradicionalmente cuenta con tres partes: el fideicomitente quien es el propietario de los bienes o derechos que se traspasan, por ende, a quien le corresponde disponer cuál será el patrimonio fideicometido; el fiduciario quien recibe los bienes para la realización de los fines lícitos establecidos en el acto constitutivo y el fideicomisario o beneficiario del contrato de fideicomiso y, en consecuencia, quien debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y eventualmente los bienes fideicometidos al vencimiento del plazo estipulado. Esta condición puede recaer en el propio fideicomitente, circunstancia que se produce cuando este constituye el fideicomiso a su favor.

Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio, al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo.

Ahora bien, ¿quién puede ser fiduciario en un contrato de fiducia regulado por el Código de Comercio? Dispone el numeral 637 del referido Código:

“ARTÍCULO 637.- Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria”.

Disposición de la cual se deriva que las personas jurídicas pueden ser fiduciarios, en tanto tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se exige un requisito y es que la escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir la propiedad fiduciaria.

No existe, ciertamente, un requisito de nacionalidad en orden a la autorización para ser fiduciario. A partir de lo cual, un operador podría afirmar que una persona jurídica extranjera puede ser fiduciario. El punto es que esa persona jurídica debe tener capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones no solo porque su ordenamiento de origen le otorga esa capacidad. Por el contrario, se requiere que el ordenamiento costarricense le reconozca esa capacidad de contraer obligaciones y adquirir derechos.

El fideicomiso es un contrato mercantil. El Código de Comercio autoriza el ejercicio del comercio por personas extranjeras en los términos que disponen sus artículos 8 y 226. El artículo 8 admite como excepción a lo allí dispuesto para las personas físicas lo consignado en tratados o convenios internacionales.

Esa referencia a los convenios internacionales nos remite a lo dispuesto en el artículo 3 de Convenio de Constitución del BCIE:

“El Banco tendrá su sede y oficina principal en la ciudad de Tegucigalpa, República de Honduras, y podrá establecer oficinas regionales, oficinas de país, sucursales, agencias y corresponsalías".

La norma autoriza al Banco a mantener una oficina, sucursal o agencia en los países miembros y, por ende, en Costa Rica. Es decir, el citado Convenio no solo lo autoriza a participar en fideicomisos para administrar recursos ajenos, sino que también lo faculta para establecer una oficina, sucursal o agencia en los países miembros, sin que para tal efecto requiera una autorización legal específica y distinta de la autorización de su Pacto constitutivo. Lo anterior significa que puede tener una oficina en el país para el ejercicio de sus funciones y, por ende, para realizar sus operaciones. Entre esas operaciones, la de actuar como fiduciario.

Una observación se impone. Aun en el supuesto en que el Código de Comercio prohibiera que el fiduciario sea una persona extranjera, lo cierto es que ese aspecto cobraría particular importancia si la escogencia del fiduciario debiera ser producto de un proceso de selección por parte de la autoridad administrativa. En ese supuesto, obviamente, de existir esa prohibición, no podría participar y ser seleccionada una persona jurídica que no fuere costarricense. Pero en el supuesto que es objeto de consulta, no se está previendo la apertura de un procedimiento de contratación administrativa con el objeto de escoger al fiduciario, sino que, en los términos del proyecto de ley, la Asamblea Legislativa estaría designando la persona jurídica que deviendría en fiduciario del fideicomiso de avales. De darse esa designación por mandato legal, este prevalecería por sobre la prohibición que existiere. La designación del Banco como fiduciario por la ley implicaría una derogación tácita del requisito de nacionalidad si este se hubiere establecido.

Importa recalcar: en nuestro ordenamiento la condición de elegibilidad de una persona, física o jurídica, para ser fiduciario no deriva de requisitos de nacionalidad. En ese sentido, a la primera interrogante debe contestarse diciendo que no existe en el ordenamiento jurídico costarricense un prohibición para que una persona jurídica internacional se constituya en fiduciario de un contrato de fideicomiso suscrito por un ente público, máxime cuando esa participación encuentra fundamento en una norma de rango supralegal, como es el Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica (relación de los artículos 7 y 3 del Convenio).

Lo anterior no excluye que puedan existir otras regulaciones jurídicas que permitan cuestionar esa participación como fiduciario. Lo que nos conduce al régimen jurídico aplicable al fideicomiso.

II-. LA SUJECIÓN AL REGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL FIDEICOMISO PUEDE SER AFECTADA POR LA CONDICIÓN DEL BCIE

Consulta la Asamblea Legislativa si puede existir un potencial conflicto de intereses en la participación del BCIE como fiduciario y si este Ente está obligado a someterse a la normativa sobre fiscalización de los recursos públicos y cumplir con diversas normas aplicables al fideicomiso.

Preguntas que analizamos a partir de:

Los principios de imparcialidad e independencia del fiduciario podrían verse afectados por la fuente de financiamiento del fideicomiso (A).

La sujeción al ordenamiento de la Hacienda Pública podría verse afectada por la naturaleza del fiduciario (B).

A- El deber de independencia e imparcialidad del fiduciario frente al fideicomiso podría ser afectado por la fuente de financiamiento de los recursos públicos que administraría.

El fiduciario tiene un deber de independencia y de lealtad al fideicomiso. Su imparcialidad lo obliga a sujetarse exclusivamente a las instrucciones del contrato, dando debido cumplimiento a los objetivos establecidos para el fideicomiso, actuando en forma objetiva, imparcial, según el artículo 645 del Código de Comercio como buen padre de familia. Por ende, evitando conflictos de interés manifiestos o potenciales, los cuales pueden surgir cuando se presenta un interés propio del fiduciario respecto de los fines del fideicomiso.

Para evitar que esa situación se presente, el ordenamiento prohíbe que el fiduciario sea beneficiario del fideicomiso: le está prohibido ser fideicomisario pero también se le prohíbe obtener beneficios distintos de la comisión de administración que le corresponde. En ese sentido, el artículo 656 del Código de Comercio establece que si el fiduciario llegare a ser fideicomisario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista. El fundamento de dicha prohibición es la necesidad de evitar posibles conflictos de interés: el fiduciario podría administrar los bienes con el interés de apropiárselos. Por lo que se prohíbe que reciba los beneficios del fideicomiso.

En el dictamen C-209-2018 de 21 de mayo de 2018 nos referimos al deber de independencia y lealtad del fiduciario para con el fideicomiso. Lo anterior respecto de la posibilidad de que un banco siendo fiduciario de un fideicomiso de obra pública otorgara como intermediario financiero un crédito al fideicomiso. Se expresó al efecto:

“

1-. Fiduciario: Un deber de independencia y lealtad al fideicomiso

Se ha indicado que en el ejercicio de la función de fiduciario, el banco se sujeta a las normas que regulan el fideicomiso, en particular el Código de Comercio. Dispone dicho cuerpo normativo respecto del papel del fiduciario en la ejecución de los fines del fideicomiso:

“ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria”

Existe una obligación del fiduciario de sujetarse a lo dispuesto por el ordenamiento y por el acto constitutivo, sea el contrato de fideicomiso. Pero también se establece como norma de conducta, la obligación de actuar como buen padre de familia.

De lo dispuesto en el artículo 645 del Código de Comercio, deriva la jurisprudencia un deber de lealtad y prudencia del fiduciario. Así, ha establecido la Sala Primera sobre ese deber:

“Justo el numeral 645 estipula con claridad, que el fiduciario se encuentra en la obligación de desempeñar su gestión con el cuidado de un buen padre de familia. Ello significa que a quien se le han encomendado bienes para su correcta administración, se encuentra en el deber de aplicar los principios de la prudencia, diligencia y cuidado

en los negocios. Lo anterior, debe engarzarse con lo que prevé el canon 644 de dicho cuerpo normativo cuando hace referencia a las obligaciones y atribuciones del Fiduciario; su inciso d) establece que el fiduciario ejerce los derechos y acciones necesarias para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste. De esta regla, puede extraerse que si el fiduciario tiene la facultad de oficiar los derechos del fideicomiso, debe asumir también las responsabilidades de la gestión de ese patrimonio. Lo anterior, lleva a determinar, que no resulta admisible que el casacionista pretenda ser relevado de responsabilidad siendo que ostenta la calidad de fiduciario encargado de administrar el bien donde se llevaron a cabo las obras constructivas en debate….”. Sala Primera, resolución N. 1473-F-S1-2017 de 16:20 hrs. de 23 de noviembre de 2017.

Lealtad, buena fe y prudencia que son, también, inherentes al banco en su condición de profesional. En la operación bancaria se les impone a los bancos una serie de obligaciones que engloban el deber de informar, de vigilancia, transparencia, fidelidad, respeto a los intereses de la contraparte, de facilitadores y colaboradores de la ejecución de contrato, que se resumen en los deberes de lealtad, buena fe, prudencia y protección de resultado esperado. Con base en dichos principios, se entiende que las partes, incluido el banco, negocian y se obligan con el objeto de que el negocio llegue a buen fin, sin pretensión oculta de traicionar la confianza depositada en el acuerdo.

Por consiguiente, dichos principios se le aplican al banco fiduciario tanto en su calidad de banco como en su calidad de fiduciario. Así, señala Rodríguez Azuero que el fiduciario es un gestor profesional de intereses ajenos por lo que se predican de su conducta todas las exigencias propias de ese profesional. Entre ellas, una obligación de prudencia y lealtad, de actuar con buena fe, en especial cuando se está ante contratos en los que la confianza es fundamental, como los negocios fiduciarios. En orden a la responsabilidad del fiduciario, que implica responder por el manejo del fideicomiso, señala el mencionado autor:

“Podríamos decir que, en términos generales, las legislaciones latinoamericanas exigen al fiduciario el comportamiento de un buen padre de familia en la administración de los bienes que se le confían, de manera que es responsable en su gestión hasta de culpa leve. Sin embargo, las leyes hablan, en ocasiones del cuidado de un administrador diligente o del que emplea un comerciante en su negocio propio, conducta que tiene la particularidad de insinuar que se trata de un profesional que debe conocer los detalles y circunstancias, aun secundarias, en relación con el negocio que desempeña. Por consiguiente, bien que se trate de consagración legislativa, ya que resulte de la formulación doctrinaria recogida por la jurisprudencia, la conducta cuestionada de un fiduciario tenderá a compararse con la que hubiera adoptado otro “buen profesional”, en circunstancias similares”.

S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis, 2004, pp.856-857.

(….).

En consecuencia, cuando el fiduciario es un banco los deberes de prudencia, lealtad, diligencia, buena fe adquieren mayor relieve porque se trata de un profesional que, se presume, conoce no solo el negocio fiduciario sino sobre todo las normas y principios que son inherentes a su condición profesional.

Lo anterior, sin dejar de desconocer que el mandato prudencial es prevenir y evitar los conflictos. Por ende, tomar las acciones correspondientes para prevenirlos y evitar que se concreticen. Y que el fiduciario tiene deberes claros cuyo incumplimiento podría generarle responsabilidad.

(….)

Independencia que podría verse afectada cuando el banco fiduciario se coloca en situaciones de conflictos de interés manifiestos o potenciales. Conflictos que son susceptibles de producirse en la operación normal del banco, por ende, en toda relación crediticia. Y ello a pesar de que constituya una norma prudencial el

que todo personal de la entidad bancaria está obligado a no propiciar situaciones que puedan producir conflictos de interés y en general, en aquellas situaciones en que pueda verse comprometida su objetividad, independencia o comprometan el cumplimiento de los deberes propios de esa persona”.

Deberes de lealtad, buena fe y prudencia que para las entidades financieras están contenidos en el artículo 3 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, N. 1294 de 8 de noviembre de 2016, emitido por el CONASSIF. Norma que reafirma la vigencia de estos deberes cuando la entidad financiera actúa administrando recursos de terceros, incluyendo la administración de fideicomisos en tanto vehículos de administración de recursos de terceros.

Deber de independencia y lealtad y potencialidad de conflictos de interés que cobran particular importancia en el fideicomiso que se pretende crear. No porque el fiduciario pretenda otorgarle un crédito al fideicomiso, dándose la identidad de fiduciario-acreedor; sino por la fuente de financiamiento de los recursos públicos que se darían en fideicomiso.

Se ha indicado que el fideicomiso se constituye con un aporte que hará el fideicomitente, Gobierno de la República, mas ese aporte tiene su origen en el crédito que le otorgó el Banco Centroamericano de Integración Económica Centroamericana. En efecto, el Banco otorgó a la República de Costa Rica el crédito N° 2252, hasta por la suma de US$300.000.000, donde el Prestatario es la República de Costa Rica y el ejecutor es el Ministerio de Hacienda, para financiar el Programa de Gestión Fiscal y de Descarbonización, crédito que se encuentra sujeto a aprobación legislativa bajo el expediente legislativo N. 22.214.

Por otra parte, el texto sustitutivo del Expediente N. 22144, Ley de creación del Programa Nacional de Avales y Garantías para el Apoyo a las Empresas afectadas por el covid-19 y la Reactivación Económica, dispondría:

“ARTÍCULO 6.- Patrimonio del Fideicomiso

El Estado realizará un aporte para este Fondo de avales por la suma de ciento ochenta mil millones de colones, provenientes del Contrato de Préstamo N° 2252 entre el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y la República de Costa Rica, para financiar el Programa de Gestión Fiscal y de Descarbonización.

El Ministerio de Hacienda presupuestará en el momento de constitución del Fondo el monto total de dicho aporte inicial.

El fideicomiso queda facultado para recibir e integrar como parte de su patrimonio los siguientes recursos:

a) Los provenientes de nuevos empréstitos que en el futuro contrate el Estado o sus instituciones y que sean aportados como parte del patrimonio fideicomitido.

b) Las donaciones y los legados que realicen personas o instituciones públicas o privadas, nacionales o internacionales.

c) Los rendimientos obtenidos de las inversiones financieras que realice.

d) Los recursos no reembolsables internacionales que sean cedidos o donados al fideicomiso.

e) Los provenientes de otros fideicomisos ya existente”.

Ciertamente, los recursos de un crédito externo se consideran recursos públicos costarricenses a partir del desembolso de los mismos, recursos que deben ser ingresados a caja única e incorporados al presupuesto nacional. La incorporación al Presupuesto Nacional no impide considerar que se trata de recursos cuya fuente de financiamiento es el crédito otorgado por el Banco.

Se sigue que, de aprobarse el presente proyecto de ley, mediante el fideicomiso, por la condición de fiduciario que el legislador le otorgaría al Banco, este se convertiría en administrador de recursos de fuente externa, crédito externo otorgado por el propio Banco. Ergo, el BCIE administraría recursos de los cuales es acreedor en tanto otorgante del crédito externo. Situación susceptible de comprometer su independencia como fiduciario y generar potenciales conflictos de interés. Entre otras, cabe señalar las siguientes situaciones susceptibles de generar conflictos de interés:

1-. Por su gestión como fiduciario el Banco recibiría una comisión, autorizada por el artículo 4 de la ley, cuyo monto no se precisa pero que podrá deducir del fondo fideicometido, al igual que cualquier tributo o carga que se desprenda de la administración de los fondos. Lo cual podría generar que con los recursos del préstamo, el Banco reciba una comisión por su condición de fiduciario y obviamente, los intereses y comisiones que son usuales en los contratos de crédito. Es de recalcar que de aprobarse el proyecto de ley en la redacción remitida, la ley reconocería al BCIE el derecho de recibir la comisión y de recibirlo por todo el plazo de duración del fideicomiso. El Banco podrá no hacer ejercicio de ese derecho, pero mientras el artículo 4 reconozca ese derecho, el Ente podría ejercitarlo.

2-. Si se aprobara el contrato de préstamo, surtirían efectos todas las disposiciones tanto del contrato propiamente dicho como de los Anexos. Entre las disposiciones del Contrato de Préstamo se encuentra la sección 8.06 relativa a la “Responsabilidad sobre las Acciones de Política del Programa, por la cual se dispondría:

“Sección 8.06 Responsabilidad sobre las Acciones de Política del Programa.

El Prestatario reconoce que el BCIE está eximido de toda responsabilidad por las acciones de política que conforman el Programa”.

Esta disposición se refiere al Programa de Gestión Fiscal y de Descarbonización, pero se ha indicado que con esos recursos del préstamo se puede financiar el fondo de avales. En cuyo caso, se debe determinar cómo se van a administrar los recursos.

De acuerdo con el proyecto de ley, los recursos que financian el programa serían administrados a través de un fideicomiso y el fiduciario de este sería el propio Banco Centroamericano de Integración Centroamerica. Evidentemente, como prestamista el BCIE no tiene responsabilidad alguna por las acciones de política del Programa, pero como administrador de los recursos dados en fideicomiso, podría generarse alguna responsabilidad. Simplemente, el BCIE sería el administrador de los recursos del Programa que constituyen el patrimonio fideicometido. El logro de los objetivos de este, las acciones de política que se lleven a cabo pueden ser sino determinadas, sí afectadas por la gestión que haga el fiduciario. Cabe recordar que al fiduciario le corresponde como obligación-atribución, artículo 644, inciso a) del Código de Comercio, el realizar todos los actos necesarios para la consecución de los fines del fideicomiso, por lo que con la administración de los recursos participa en la ejecución del Programa. Es por eso que le corresponde, como su representante, el ejercicio de los derechos y acciones en defensa del fideicomiso y del patrimonio fideicometido, inciso e) de dicho numeral.

Estas acciones previstas en el 644 del Código de Comercio no están ausentes en la regulación que se propone para el fideicomiso del Fondo de Avales. El artículo 4 del texto sustitutivo del expediente 22144 dispone en su párrafo final:

“El Fiduciario administrará los recursos financieros transferidos al fideicomiso, de conformidad con los lineamientos y directrices que sean emitidos por parte del Consejo Rector. El Fiduciario podrá deducir del fondo Fideicometido su comisión, así como cualquier tributo o carga que se desprenda de la administración de los fondos. El fiduciario podrá realizar todos los actos y contratos que sean necesarios para cumplir con los fines del fideicomiso. Al Fideicomiso no le serán aplicables las disposiciones de la ley de Contratación Administrativa”. La cursiva es propia.

De modo que si el Banco otorgante del crédito no es responsable del Programa y su cumplimiento, el Banco como fiduciario sí lo es.

En este orden de ideas, tómese en cuenta que el contrato de préstamo incluye diversas obligaciones generales de hacer y de no hacer. Entre las obligaciones aplicables durante la vigencia del contrato se encuentra la de evaluar los resultados del programa. Se dispone:

“Sección 9.01 Evaluación.

El Prestatario entregará el I-BCIE Ex post en un periodo no mayor a seis (6) meses posteriores al plazo establecido para el cumplimiento de la meta en la Matriz de Evaluación y Resultados Esperados en el Desarrollo, sobre todo para generar resultados y efectos”.

La evaluación del Programa va a depender mucho de la actuación del fiduciario, en tanto administrador de los recursos del fideicomiso. Nótese, por demás, que las declaraciones a que se compromete el Prestatario continúan vigentes después de la celebración del contrato y hasta la culminación de la evaluación de los resultados de desarrollo, según la sección 8.08.

3-. Costa Rica país prestatario asume una serie de obligaciones frente al BCIE, banco Acreedor. Algunas de estas obligaciones implican acciones en relación con quienes participen en la ejecución de los recursos del préstamo. Condición que tendría el fideicomiso. De ser el BCIE el fiduciario, Costa Rica sería responsable porque el BCIE fiduciario cumpla con obligaciones que el BCIE Banco acreedor fijó en el contrato de préstamo.

Así, Costa Rica como prestatario se obliga a que la contabilidad del Programa se lleve de acuerdo con los Principios de Contabilidad Aplicables por la Dirección de Contabilidad Nacional del Ministerio de Hacienda de la República de Costa Rica, capaces de identificar el uso de los fondos. Es decir, que quien ejecuta el Programa –en la parte financiera-lleve los libros y registros actualizados relacionados con el Programa. Lo que implicaría que el fiduciario debe llevar la contabilidad conforme estos Principios, lo cual va de suyo. Lo importante es que el Prestatario asume una obligación ante el BCIE de que se lleven esos registros. De modo que frente al BCIE, el Prestatario se obliga a hacer que el BCIE, fiduciario, lleve la contabilidad en la forma en que establece la Dirección de Contabilidad Nacional. Situaciones que son susceptibles de generar conflictos de intereses, por ser el prestamista y el fiduciario de los recursos prestados la misma persona jurídica. El BCIE fiduciario debe cumplir con un requisito que exige el BCIE prestamista.

4-. Conforme lo dispuesto en el Contrato de Préstamo al Prestatario y a toda persona que de algún modo ejecute los recursos que provienen del préstamo, se les aplica la Política sobre Lavado de Dinero emitida por el Banco. Desde el momento en que el BCIE pase a ser fiduciario de un fideicomiso constituido con recursos originados en el préstamo del Banco, este deviene vinculado por su propia política. Pero, además, le resulta aplicable lo dispuesto por nuestro ordenamiento que sujeta los fideicomisos a la normativa sobre legitimación de capitales. El artículo 15 de la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo somete determinadas actividades y las personas que las realizan a la ley de estupefacientes, con el fin de combatir la legitimación de capitales, el financimiento al terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. No se trata solo de operaciones sistemáticas de canje y transferencia de dinero o valores. Por el contrario, comprende también actividades como administrar fideicomisos. Establece el artículo 15 en lo que interesa:

“Artículo 15.-

A efectos de combatir la legitimación de capitales, el financiamiento al terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, estarán sometidos a esta ley quienes desempeñen las siguientes actividades:

(….).

d) La administración de recursos por medio de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas jurídicas, que no sean intermediarios financieros”.

En tanto organismo financiero multilateral, autorizado a realizar las operaciones financieras que indica el artículo 7 de su Convenio Constitutivo, no cabe duda de que el Banco es también intermediario financiero. Pero no es un intermediario financiero en el país. Por lo que cuando administre recursos de terceros, le resultará aplicable el artículo 15 de cita.

Dado que se le aplica el artículo 15, el Banco como fiduciario deberá inscribirse ante la Superintendencia General de Entidades Financieras, someterse a la supervisión de este Organo respecto de la prevención de la legitimación de capitales, el financiamiento al terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, incluyendo el régimen sancionatorio establecido en el artículo 81 de la ley, lo cual no pareciera compatible con las inmunidades que la condición de persona jurídica internacional implica para el Banco Centroamericano de Integración Económica. Notamos que el artículo 15 exige al fiduciario cumplir con la Política de Conozca a su Cliente o la identificación del beneficiario final, pero además, mantener y tener disponible para la Superintendencia “información sobre los registros de transacciones con el cliente”, inciso b).

Además, el Banco fiduciario estará obligado a acatar toda disposición vinculante emitida por la Unidad de Inteligencia Financiera, del Instituto Costarricense sobre Drogas relativa a la prevención y la lucha contra la legitimación de capitales, el financiamiento al terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Acatamiento que lo será en los mismos términos que cualquier otro fiduciario. Acatamiento que podría no ser compatible con la definición de organismo financiero internacional y su régimen de inmunidades.

5-. Relacionado con lo anterior, se tiene que por la Sección 9.06 del Contrato de Préstamo, el Prestatario está obligado a cumplir con la Política Antifraude, Anticorrupción y Otras Prácticas Prohibidas del BCIE y demás normativa aplicable sobre la materia; obligación que se extiende a “cualquier otra contraparte del BCIE que reciba recursos provenientes de esta operación”, según lo antes dicho. Lo que implica que el fideicomiso que reciba recursos cuya fuente es la operación de crédito debe cumplir con la citada Política, ya que de lo contrario el Banco podría suspender los desembolsos, solicitar el pago anticipado de los recursos, la restitución de los fondos utilizados indebidamente, el reembolso de los gastos o costos vinculados con investigaciones realizadas, porque así lo dispone la normativa interna del Banco. En su caso, el Banco acreedor podría sancionar al Prestatario porque como fiduciario no se cumple con la citada Política. Simplemente, conforme las causales de vencimiento anticipado del contrato de crédito, sección 13.01, el incumplimiento de las obligaciones directas o indirectas asumidas ante el BCIE y en particular las relativas al lavado de activos, se constituyen en causales de vencimiento anticipado.

En consecuencia, a la segunda interrogante, debe contestarse que sí podría existir un potencial conflicto de intereses en el hecho que el BCIE sea prestamista de un Estado socio y una vez que dichos fondos sean nacionalizados por el prestatario, el propio Banco se convierta en fiduciario y administrador de esos mismos recursos.

B-. El BCIE, fiduciario, se sometería a las normas que regulan la Hacienda Pública que pueden no ser conformes a su régimen jurídico

Se consulta si el BCIE fiduciario, a pesar de su naturaleza jurídica, se somete a los controles propios de la Hacienda Pública, así como a las diversas regulaciones que aplican para los fideicomisos.

El fideicomiso que se pretende crear con el proyecto de ley se financia con los recursos del crédito externo. Estos recursos una vez desembolsados son recursos de naturaleza pública. En el proyecto de ley N. 22214 se establece claramente que los recursos del préstamo deben ser administrados de acuerdo con el principio de caja única y que deben ser incorporados al Presupuesto Nacional, mediante Ley de Presupuesto (artículos 4 y 5 del proyecto de ley de aprobación del Contrato de Préstamo).

De modo que los recursos que se transfieren al fideicomiso serán fondos públicos, por lo que no debería haber duda de que deben sujetarse al régimen jurídico correspondiente.

No obstante, podría discutirse si esa naturaleza de fondos públicos se modifica porque los recursos se transfieren a un fideicomiso, que será administrado por el BCIE. Cabría argumentar que el artículo 6 del Convenio Constitutivo del BCIE podría dar margen a dudas, por cuanto en su primer párrafo señala:

“Artículo 6. Además de su propio capital y reservas, formarán parte de los recursos del Banco el producto de empréstitos y créditos obtenidos en los mercados de capital y otros recursos recibidos a cualquier título legal”.

Se podría interpretar que al hacer referencia a la recepción de recursos por cualquier título legal, se entiende también aquellos recibidos en fideicomiso. Los recursos recibidos en fideicomiso formarían parte de los recursos del Banco. Empero, debe recordarse que el artículo 7 refiere a recursos propios y recursos que administra, lo que significa que los recursos del fideicomiso no se considerarían recursos propios, cubiertos por el régimen de inmunidades que garantiza el Convenio para el patrimonio del Banco. Ante todo corresponde enfatizar la particularidad del patrimonio fideicometido. Un patrimonio que no se diferencia ni se confunde con el patrimonio del fiduciario. La esencia del fideicomiso excluye considerar que el patrimonio fideicometido, los recursos recibidos, son propiedad del fiduciario. Por el contrario, del fideicomiso se afirma que es un patrimonio independiente, a tal punto que las obligaciones del fideicomiso no deben ser cubiertas con fondos propios del fiduciario ni las obligaciones propias de este pueden ser cubiertas por el fideicomiso (dictamen C-241-2001 de 5 de setiembre de 2001).

Ergo, bajo ningún supuesto podría considerarse que la presencia del BCIE como fiduciario modifica la naturaleza de los recursos que se asignen al fideicomiso.

La consecuencia normal del carácter público de los recursos determina la aplicación del régimen jurídico propio de la Hacienda Pública. Tanto en orden a la presupuestación, ya prevista, sino también en orden a la administración, manejo, inversión de los fondos, su control, así como también, en principio, la responsabilidad de los funcionarios públicos que intervienen en su percepción, administración, manejo, gasto, control.

Aplicado lo anterior al fideicomiso, ello implica que los recursos que integran el patrimonio fideicometido se sujetan a las distintas leyes que regulan los fondos públicos, lo que comprende la Ley de Contratacion Administrativa, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de Control Interno, entre otras.

La Ley de Contratación Administrativo establece como su ámbito de aplicación las actividades de contratación de los Supremos Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas. Particular importancia cobra el segundo párrafo de este artículo, al disponer:

“Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley”.

A lo anterior debe unirse lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que sienta el principio de que la contratación de los fideicomisos se sujetará a la “legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”.

Lo que implica que a las contrataciones que llegare a realizar el fideicomiso se les debería aplicar los principios de la contratación administrativa. No obstante, como ya se señaló, la propuesta del artículo 4 del texto sustitutivo es que al fideicomiso no se le apliquen las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa. Cabe señalar que del texto sustitutivo remitido no se desprende bajo qué normas se realizarían las contrataciones que fueren procedentes.

Una aclaración se impone respecto de la extensión del régimen de responsabilidad de la Hacienda Pública en sentido orgánico. En la definición de Hacienda Pública presente en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría son sujetos integrantes de la Hacienda Pública no solo los entes públicos sino también los sujetos de Derecho Privado en cuanto administren fondos públicos por cualquier título. El BCIE es un ente público internacional, no es una empresa pública ni un sujeto de Derecho Privado, aún cuando administre o custodie fondos públicos por cualquier título, por lo que no podría ser considerado sujeto componente de la Hacienda Pública.

Por consiguiente, al BCIE fiduciario no se le aplicaría el régimen de responsabilidad aplicable a los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Lo que no significa, se aclara, que no puedan ejercerse los controles sobre los fondos públicos. En ese sentido, resultan aplicables sobre los fondos públicos las potestades de vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública, propias de la Contraloría General de la República, aun cuando el sujeto fiduciario no integre la Hacienda pública costarricense.

Un aspecto fundamental en torno a los fondos públicos es el de la información: la información referida a los fondos públicos es de interés público. Por consiguiente, la información referida a la presupuestación, ejecución (por ende contratación), liquidación y control de estos fondos públicos deben ser de libre acceso no solo de las autoridades sino también de la ciudadanía.

Como los recursos del Fondo de Avales serían fondos públicos, lo anterior significa que la información relativa a su manejo y administración será de interés público. Por lo que debe ser conforme con los principios de publicidad y transparencia. Interés público que puede verse vulnerado en el caso de un fideicomiso que es administrado por un sujeto de Derecho Internacional Público, titular de un régimen de inmunidades que cubre también la documentación.

El Convenio Constitutivo dispone que el Banco Centroamericano de Integración Económica tendrá en los Estados miembros las inmunidades, exenciones y privilegios que allí se establece, artículo 27. Entre estas inmunidades se encuentra lo dispuesto por el numeral 30 del Convenio:

“Artículo 30.- Los archivos del Banco serán inviolables y gozarán de inmunidad absoluta”.

El carácter público de la información relativa a los fondos públicos se contrapone a la inviolabilidad de los archivos del Banco que gozan de inmunidad. Este conflicto fue objeto de discusión ante la Sala Constitucional, en virtud de una acción de inconstitucionalidad. La Sala Constitucional se pronunció mediante la sentencia N. 2016017545 de 9:05 hrs. de 30 de noviembre de 2016, en la cual sostuvo:

“VII.- Sobre las inmunidades absolutas e inviolabilidad otorgadas a los archivos del BCIE y las limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales. También estima el accionante, que el artículo 30, del Convenio Constitutivo del BCIE, es inconstitucional por ser contrario al artículo 30, Constitucional, que consagra el derecho a la información de interés público, así como al principio de acceso a la justicia, establecido en el artículo 41, Constitucional, al derecho a ejercer la acción popular contra funcionarios públicos, al principio de rendición de cuentas, derivado del artículo 11, de la Constitución, y por implicar un uso en fraude de ley del principio de intimidad establecido en el artículo 24, Constitucional.

Al respecto, cabe indicar, en primer término, que los derechos regulados en la Constitución Política no son absolutos, sino que poseen límites -establecidos en el propio texto constitucional- y limitaciones, dispuestas por vía de ley formal aprobada por mayoría calificada. Además, esas limitaciones también pueden derivarse del Derecho Internacional. Por otra parte, el régimen de inmunidades, privilegios e inviolabilidades de que disfruta el BCIE son usuales en el Derecho Internacional y se derivan del acuerdo constitutivo que los Estados, en ejercicio de su soberanía, libremente decidieron otorgar a ese sujeto de Derecho Internacional. Debe tenerse presente, que el régimen de privilegios e inmunidades otorgados a un sujeto de Derecho Internacional, tiene como objeto garantizar el desempeño eficaz de las funciones de los organismos a quienes se concede, de manera que su objeto no es propiamente beneficiar a los individuos que trabajan o representan la entidad, sino permitir que el organismo beneficiado pueda cumplir eficazmente sus funciones. Ese objetivo está presente en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, y es el que sirve para interpretar las diversas Convenciones o acuerdos que otorgan un régimen de privilegios e inmunidades a sujetos de Derecho Internacional. Esa inmunidad se extiende a los locales oficiales, sus muebles y sus archivos, y obliga al Estado a abstenerse de cualquier actuación que afecte los bienes declarados inmunes. Por su parte, la inviolabilidad le impone al Estado una acción, que se traduce en una protección especial contra ataques prohibidos. En razón de la inviolabilidad e inmunidad, los bienes de los Estados, de las representaciones diplomáticas y de los organismos de Naciones Unidas u otros organismos internacionales no pueden ser objeto de persecución, embargo u otra medida de ejecución coactiva. Se trata de un verdadero régimen de excepción, que implica una abstención, no solo de las autoridades administrativas, sino también de las jurisdiccionales del Estado, así como la no aplicación de reglas jurídicas de ese Estado que serían aplicables a cualquier otro sujeto que se encuentre en su territorio. Esa abstención y ese deber de protección se extienden también a los archivos y, por consiguiente, a los documentos que contienen, tal y como lo preceptúa el artículo 30, del Convenio Constitutivo del BCIE impugnado. Es una protección de carácter funcional y que se ha considerado esencial y primordial para el buen desempeño y cumplimiento de los objetivos del sujeto de Derecho Internacional de que se trate y que cubre los archivos y documentos que posea ese sujeto. En este sentido, la sección 4, del artículo II, de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de Naciones Unidas, aprobada por Ley N° 743, de 6 de octubre de 1949, que señala que "[l]os archivos de la Organización y, en general todos los documentos que le pertenezcan o se hallen en su posesión, serán inviolables dondequiera que se encuentren". Lo que implica, que esa inviolabilidad cubre no solo los documentos de que es propietario el organismo beneficiario de la inviolabilidad e inmunidad, sino también que los documentos que el organismo tiene en posesión, independientemente de cuál sea la razón de esa posesión. Asimismo, este régimen protege no solo el secreto de los documentos, sino también el lugar donde se conservan, lo que significa una obligación mayor para el Estado donde se encuentra la sede del organismo o misión de que se trate. Así, dicho Estado está obligado a proteger los archivos de las misiones u organismos internacionales contra toda violación y a garantizar el carácter confidencial de los archivos, independientemente del lugar de su territorio en que dichos archivos se encuentren. Tal es el sentido que los principios de inviolabilidad e inmunidad tienen en el Derecho Internacional. A la luz de lo anterior, lo dispuesto en el artículo 30, del Convenio Constitutivo del BCIE, implica que sus archivos se encuentran protegidos frente a cualquier acción que afecte esa inviolabilidad e inmunidad, por lo que los documentos solo pueden ser dados a conocer a terceros por parte del Banco o con su consentimiento. En concreto, las autoridades político-administrativas y las jurisdiccionales, no tienen acceso a esos archivos. Pero tampoco los particulares, ya que el régimen de inmunidad e inviolabilidad que se consagra en el artículo 30, del Convenio Constitutivo del BCIE, lo cual, por lo demás, es típico de este tipo de instrumentos internacionales, significa un límite para el acceso de terceros a los documentos protegidos, y representa un límite de Derecho Internacional a derechos fundamentales de los habitantes del país. Que esos archivos puedan resultar de interés público, no solo para el Gobierno de la República y los Tribunales de Justicia, sino también para los habitantes del país, como los reclama el accionante, en los términos del artículo 30, de la Constitución Política, no se discute. Además, es un medio para ejercer el control de fiscalización, por parte de los habitantes de la República, de la Hacienda Pública, así como para poder reclamar a los funcionarios públicos la rendición de cuentas, en los términos del artículo 11, Constitucional. No cabe duda, que el reconocimiento de la inviolabilidad e inmunidad de los archivos del BCIE, se convierte en un obstáculo para el ejercicio de derechos fundamentales y de la acción penal. Sin embargo, a juicio de esta Sala, ello no implica la inconstitucionalidad del artículo 30, del Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica. Al respecto, cabe señalar que esa norma no difiere en nada de lo que disponen otras normas convencionales en relación con el régimen de inmunidades y privilegios internacionales y que, como se dijo, son normas típicas del Derecho Internacional, por lo que no existe razón alguna para que esta Sala le dé una interpretación distinta al artículo 30, del Convenio Constitutivo del BCIE, del que, en otras ocasiones, ha dado a este tipo de normas. Debe tomarse en consideración, que el Estado costarricense, libremente y en ejercicio de su soberanía, ha reconocido la inviolabilidad e inmunidad de los archivos como uno de los privilegios e inmunidades para los representantes diplomáticos y consulares de otros Estados, así como para organismos internacionales, no solo de la Organización de Naciones Unidas, sino de otras organizaciones internacionales….

La inmunidad reconocida a los archivos obedece a una regla universalmente reconocida del Derecho Internacional, dirigida a facilitar el funcionamiento de la entidad a quien se otorga. Así, al comprometerse a proteger esa inviolabilidad e inmunidad de los archivos, en relación con el Banco Centroamericano de Integración Económica, el Estado costarricense actuó en ejercicio de su soberanía y como miembro de la Comunidad Internacional”.

Los conflictos entre el interés público presenten en la información referida a fondos públicos frente a normas que establecen regímenes de inmunidad ha retenido la atención de la Sala Constitucional a propósito de diversas contrataciones administrativas financiadas con recursos de crédito público otorgados por organismos multilaterales financieros. Ante lo dispuesto en las Normas Generales de contratación, los entes públicos nacionales no pueden suministrar la información que se reclama. La Sala Constitucional indica que la violación deriva de las Normas Generales que rigen los Contratos de préstamo y recuerda que esos organismos no son sujetos de la competencia de nuestra Jurisdicción Constitucional, por lo que la Sala no puede conocer de los recursos de amparo presentados por violación al derecho a la información. Así, respecto del Banco Interamericano de Desarrollo ha señalado:

“Así las cosas, partiendo de lo dicho, para este Tribunal es más que evidente, que la denegatoria reclamada por el recurrente –aquí acreditada—no depende en el fondo- de los funcionarios recurridos en este amparo –Ministerio de Obras Públicas y Transportes-, sino de las autoridades del Banco Interamericano de Desarrollo, al cual resulta jurídicamente imposible tener como parte recurrida en este amparo, toda vez que, como se explicó en la normativa y la sentencia citada en los considerandos anteriores, los organismos internacionales y los sujetos de derecho internacional público, se encuentran fuera de la competencia jurisdiccional de este Tribunal Constitucional. En vista de lo anterior, al no existir mérito para acoger este recurso, lo que procede es su desestimatoria, en cuanto a la acusada violación del derecho de acceso a la información y de derecho de defensa de la parte amparada”. Sala Constitucional, resolución N. 2019-13311 de 9:20 hrs. del 19 de julio de 2019. Ibid. N° 2016-007783 de las 16:10 horas del 7 de julio de 2016.

Acerca del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento se pronunció mediante sentencia N° 2018-20368 de las 10:30 horas de 7 de diciembre de 2018, en la que indicó:

“Sobre el fondo. El análisis de este caso debe partir de la premisa jurídica –ya exteriorizada por la Sala en otros casos- de que los organismos internacionales y sujetos de derecho internacional público, como el Banco Mundial o su componente el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, se encuentran fuera de la competencia jurisdiccional de este Tribunal. Al respecto, la Sala ha dicho: “Bajo el contexto antes reseñado se considera que no procede este amparo, pues la referida entidad bancaria es un sujeto de Derecho Internacional Público regido por un tratado internacional y como tal no está subsumida al derecho interno costarricense, por lo que no es posible demandarle en consecuencia respuesta alguna. Para su constitución no se aplicaron las reglas del Derecho Costarricense, más aún no es persona jurídica costarricense” (ver sentencia 2009-10510 de las 11:04 horas del 30 de junio de 2009; en el mismo sentido, respecto de distintos organismos internacionales, véanse las resoluciones N° 2013-403 de las 9:05 horas del 11 de enero de 2013; N° 2006-10174 de las 15:37 horas del 19 de julio de 2006 y N° 2003-11588 de las 15:27 horas del 14 de octubre de 2003).

A partir de este cuadro fáctico, la Sala concluye que no existió una actuación lesiva a los derechos de los tutelados que específicamente proviniera de la UNA, entidad que por el contrario desplegó actividades en procura de salvaguardar tales derechos. De otro lado, se advierte que la decisión impugnada no proviene en el fondo de los funcionarios recurridos en este amparo, sino de las autoridades del Banco Mundial. Al respecto, resulta jurídicamente imposible tener a este último como parte recurrida en este amparo, toda vez que, como ya se explicó, los organismos internacionales y los sujetos de derecho internacional público, como el Banco Mundial, se encuentran fuera de la competencia jurisdiccional de este Tribunal, lo que impide entonces aplicarle control de constitucionalidad respecto de los alcances de sus interpretaciones tanto del artículo 5 (ambos párrafos) de la Ley 9144 como de las “Directrices para Adquisición de Bienes, Obras y Servicios que no sean Consultorías bajo Préstamos del BIRF y Créditos y Subvenciones IDA por parte de Prestatarios del Banco Mundial”. Solo por tales razones, que significan una imposibilidad jurídico procesal de tener como parte al Banco Mundial/ BIRF, es que esta Sala procede a declarar sin lugar el recurso, lo que no implica en modo alguno desconocer la relevancia constitucional de los derechos de defensa, el acceso ad intra y la transparencia, que nuestra normativa interna recoge.”)

Posición distinta mantuvo, sin embargo, respecto de UNOPS. En resolución N: 2018-8398 de las 12:42 hrs. del 25 de mayo de 2018, estimó un recurso de amparo por la negativa del Organismo Internacional a suministrar información relativa a contratación administrativa, por considerer que no se apoyaba en las condiciones de algún préstamo otorgado por un banco internacional acreedor. Resuelve la Sala que las actuaciones de UNOPS no se ajustaron a las normas y principios que rigen la contratación administrativa en Costa Rica, porque no brindó el acceso al expediente de la contratación requerido por los interesados. Recuerda la Sala que en Costa Rica:

“nos resulta de especial importancia garantizar los principios de publicidad, transparencia y libre acceso en las contrataciones, en los proyectos que se realicen en nuestro país y especialmente con fondos públicos. Adicionalmente, es de vital relevancia indicar que la Contraloría General de la República tiene la responsabilidad de resolver los recursos de apelación interpuestos por los oferentes que no fueron adjudicados de las obras objeto de este recurso, para lo cual es de suma importancia acceder a los expedientes administrativos en cuestión para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa e impugnar la adjudicación referida con la debida fundamentación. Al respecto, es importante destacar que el ejercicio de las competencias legales y constitucionales de parte de la Contraloría General de la República y de los derechos fundamentales de las personas implicadas en los procesos de contratación derivados de la misma Constitución Política, en modo alguno implica desconocer los términos de la Ley No. 9317, correspondiente al Canje de Notas con la Oficina de Naciones Unidas de

Servicios para Proyectos (UNOPS), constitutivo del acuerdo para establecer una oficina de UNOPS en Costa Rica, ni tampoco al régimen de inmunidades que protege a dicha organización. En el sentido que, la aprobación de éste no implica modificar la legislación interna, así como tampoco puede entenderse que se deban imponer condiciones que atenten contra la Constitución Política (según doctrina establecida por este Tribunal en la opinión consultiva No. 1027-90). En virtud de lo anterior, en el ejercicio de los principios que nutren la contratación administrativa en Costa Rica y de los derechos establecidos en la Constitución Política, particularmente, el principio de transparencia y libre acceso, resulta de vital importancia para el país que la UNOPS garantizara el libre acceso a las piezas del expediente tanto a la Contraloría General de la República como de las partes interesadas del expediente, especialmente, al estar de por medio la utilización de fondos públicos, los cuales, como se dijo en considerandos anteriores, le corresponde fiscalizar a la Contraloría General de la República. Nótese que además, que las solicitudes de acceso del expediente realizadas por las diversas partes interesadas, correspondían a información atinente a dicha contratación de manera exclusiva y no a información alguna atinente a la UNOPS, la cual pudiera ser considerada confidencial, sensible o resguardada o con la que se pudiera poner en riesgo su inmunidad”.

El Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica es una norma de Derecho Comunitario, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N. 3152 de 6 de agosto de 1963, que tiene rango superior a las leyes, conforme lo dispuesto en los artículos 7 y 121, inciso 4 de la Constitución Política.

En el contrato de préstamo que el BCIE otorga para el financiamiento del Fondo de Avales se garantiza la confidencialidad de la información suministrada al Banco o que éste adquiera de acuerdo con el contrato. Pareciera que esa información podría, sin embargo, ser divulgada con la autorización del Prestatario. Se dispone:

“Sección 15.07 Confidencialidad.

Todos los datos que sean proporcionados al BCIE o que éste obtenga de acuerdo con este Contrato, serán conservados como información confidencial y no podrán ser divulgados sin autorización del Prestatario, salvo que se trate de información que sea de conocimiento público; la información que esté obligado el BCIE a facilitar, a las instituciones financieras de las cuales el BCIE ha obtenido recursos para el financiamiento de este Contrato, o en cumplimiento de sus políticas sobre confidencialidad o cuando así lo solicite una autoridad competente, justificando su necesidad, por los medios respectivos y teniendo en cuenta que los archivos del BCIE son inviolables de conformidad con lo que dispone su Convenio Constitutivo.

No obstante, el Prestatario por medio del presente autoriza expresamente al BCIE a compartir, revelar o divulgar información que sea proporcionada al BCIE por el Prestatario, ya sea en forma previa o posterior a la suscripción del presente contrato o que el BCIE obtenga de acuerdo con este contrato, ya sea: a) a cualquier Banco o Entidad Financiera, ya sea nacional o internacional, Institución Financiera o Agencia de Exportación, Institución Multilateral y/o cualquier Institución o Agencia Financiera nacional o internacional en relación o conexión con una posible cesión, traspaso, transferencia o participación (o en cualquier otra forma o concepto permitido por la Ley Aplicable) del financiamiento objeto del presente contrato y b) a cualquier buró de crédito, incluyendo Dun & Bradstreet, Equifax o cualquier otro buró de crédito, localizado o no en la jurisdicción del Prestatario”.

Si bien se refiere al Programa que se financia, no queda claro si comprendería la información obtenida por el Banco actuando como fiduciario.

Los documentos relativos a la actuación del BCIE como fiduciario de recursos públicos costarricense son de interés público. Por lo que, reiteramos, debe garantizarse su publicidad. Publicidad que podría verse en entredicho en el tanto esos documentos y la información correspondiente esté en posesión del Banco Centroamericano de Integración Económica, ya que la inmunidad cubre no solo los documentos propios, sino aquéllos de que tiene posesión, según lo dispone el Derecho Internacional. En caso de que se presentara discusión sobre el acceso a los documentos relacionados con el fideicomiso en poder del BCIE fiduciario, la Sala Constitucional sería incompetente para conocer de ese tema en razón de la regulación sobre su competencia.

CONCLUSIONES:

1-. El Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica, en su artículo 7, inciso g), lo autoriza a actuar como fiduciario no solo administrando sus propios recursos sino también administrando recursos de terceros.

2-. El fideicomiso se convierte en un mecanismo para administrar recursos que le han sido confiados. Por lo que la administración de recursos públicos costarricenses mediante la figura del fideicomiso, en el que el Banco es el fiduciario, encuentra fundamento en esa norma.

3-. Nuestro ordenamiento jurídico no establece requisitos de nacionalidad para que una persona física o jurídica sea fiduciario. Consecuentemente, en el estado actual del ordenamiento no resulta prohibido que una persona jurídica internacional se constituya en fiduciario de un contrato de fideicomiso suscrito por un ente público costarricense.

4-. De aprobarse el presente proyecto de ley, mediante el fideicomiso, por la condición de fiduciario que el legislador le otorgaría al Banco Centroamericano de Integración Económica, este se convertiría en administrador de recursos de fuente externa, crédito externo otorgado por el propio Banco. Ergo, el BCIE administraría recursos de crédito público de los cuales es acreedor.

5-. La condición de fiduciario implica una sujeción a los principios de independencia, objetividad e imparcialidad. Por ende, la obligación de no mezclar los intereses propios con los intereses que como fiduciario debe defender y actuar.

6-. Principios que podrían ser afectados por la circunstancia de que el Banco Centroamericano de Integración Económica como fiduciario administraría recursos cuya fuente de financiamiento es el crédito externo que, como organismo financiero, otorgó a la República de Costa Rica.

7-. El fiduciario a través de la administración del patrimonio fideicometido participa en la ejecución del Programa, por lo cual asume una serie de obligaciones que han sido establecidas por el Banco acreedor para el Prestatario y quienes participan en la ejecución del Programa. Además, como fiduciario el Banco asume responsabilidad por el Programa, en relación con las acciones que le correspondería realizar.

8-. Por otra parte, por el Contrato de Préstamo, Costa Rica como Prestatario asume obligaciones frente al Banco Acreedor, algunas de las cuales implicarían acciones respecto del fiduciario como administrador del fideicomiso.

7-. No obstante la fuente de financiamiento, los recursos con los que se constituiría el patrimonio fideicometido serían fondos públicos, por lo que debe sujetarse al régimen jurídico propio de la Hacienda Pública. Sujeción que no se modifica por la presencia del BCIE como fiduciario.

8-. Empero, debe considerarse que un principio fundamental de la Hacienda Pública es la publicidad y transparencia, que implica que la información sobre los fondos públicos es de interés público. Interés público que puede verse vulnerado en el caso de un fideicomiso que es administrado por un sujeto de Derecho Internacional Público, titular de un régimen de inmunidades que cubre también sus archivos y la documentación propia y aquélla que tiene en posesión, según lo dispone el Derecho Internacional.

9-. En efecto, el artículo 30 del Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica, norma de rango superior a la Ley, establece que los archivos del Banco son inviolables y gozarán de inmunidad absoluta.

10-. Por lo que el acceso a la información sobre el fideicomiso y, en particular, la actuación del fiduciario respecto del patrimonio fideicometido, podría verse entrabada en razón de la norma del Convenio.

Atentamente,

Dra Magda Ines Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

dsa/MIRCH

OJ-104-2021

FIDEICOMISO. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL FIDUCIARIO. BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACION ECONOMICA. COMPETENCIA PARA SER FIDUCIARIO. CONTRATO DE PRÉSTAMO PARA LA CONSTITUCIÓN DE FONDO DE AVALES. CONDICIONES.

La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, oficio N. HAC-001-2021-2022 de 28 de mayo de 2021, acordó consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la participación del Banco Centroamericano de Integración Centroamericano como fiduciario, prevista en el Proyecto de ley intitulado “LEY DE CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE AVALES Y GARANTÍAS PARA EL APOYO A LAS EMPRESAS AFECTADAS POR EL COVID-19 Y LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA”, Expediente N.° 22.144. En concreto, se consulta:

“

1. ¿La legislación nacional permite que un sujeto de derecho internacional público, como el BCIE, pueda actuar como parte fiduciaria en el país?

4. ¿Conoce la Procuraduría de otras experiencias en las que el BCIE haya participado en esquemas similares como se pretende implementar con el Fondo Nacional de Avales y Garantías?”

La Procuraduría analiza la posibilidad del Banco Centroamericano de Integración Económica para actuar como fiduciario conforme su Convenio Constitutivo y nuestro ordenamiento (I), para de seguido referirse al régimen jurídico que le sería aplicable (II) como fiduciario frente a su naturaleza de organismo público internacional.

En Opinión Jurídica OJ-104-2021 de 10 de junio del presente año, la Procuradora General Adjunta, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, concluye que:

“1-. El Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica, en su artículo 7, inciso g), lo autoriza a actuar como fiduciario no solo administrando sus propios recursos sino también administrando recursos de terceros.

7-. No obstante la fuente de financiamiento, los recursos con los que se constituiría el patrimonio fideicometido serían fondos públicos, por lo que deben sujetarse al régimen jurídico propio de la Hacienda Pública. Sujeción que no se modifica por la presencia del BCIE como fiduciario.