Dictamen : 177 - del 21/06/2021

21 de junio del 2021

C-177-2021

Señor

Luis Mariano Jiménez Barrantes

Director Ejecutivo

Dirección Nacional de Notariado

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° DNN-DE-OF-172-2021 de fecha 04 de marzo del 2021, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1.) A fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración Pública, así como el pago de costas e intereses en un eventual proceso judicial, ¿Se puede en sede administrativa resolver reclamos para el reconocimiento de diferencias salarias (sic) producto de reasignaciones, en los mismos términos que han resuelto las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia y el reformado artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, desaplicando con ello lo señalado por la Dirección General del Servicio Civil en la Circular DG-CIR-008-2018 del 3 de julio del 2018?

2.) A la luz del vigente artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, de los principios de Legalidad, Primacía de la Realidad y Jerarquía de las Normas, así como la jurisprudencia de las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ¿podría la Dirección Nacional de Notariado apartarse de lo eventualmente resuelto por la Dirección General de Servicio Civil en su condición de Órgano Competente y Especializado en la materia, en el supuesto que las resoluciones de reasignaciones de puestos ordene a la Administración, para efectos de pago, cumplir con lo dispuesto en la Circular DG-CIR-008-2018 del 3 de julio del 2018?

3.) En atención a la jerarquía normativa, ¿podría generar una eventual violación al ordenamiento jurídico con perjuicio hacia los administrados el aplicar bajo cumplimiento del Principio de Legalidad lo dispuesto en la Circular DG-CIR-008-2018 de fecha 03 de julio de 2018?

4.) Dado que, sobre la base de la abundante jurisprudencia existente, para el mes de abril del año 2018 fue reformado el artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. ¿Qué norma debe aplicar la Administración a efectos de resolver reclamos relacionados con diferencias salariales por motivo de reasignaciones de puestos, sea la normativa vigente al momento de iniciarse la consolidación de funciones (normativa pre-reforma), o bien, la normativa vigente al momento de emitirse por el Órgano Competente la resolución que aprueba y reconoce formalmente la reasignación del puesto (normativa vigente desde abril 2018)?” (El resaltado pertenece al original)

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional DNN-UAJ-C-0006-2021, de fecha 03 de marzo del 2021, suscrito por las licenciadas Jorlenny Alfaro Durán y Ninfa Jiménez Aguilar, en su condición de abogada y jefa a.i. respectivamente, de la Unidad de Asesoría Jurídica, mediante el cual luego de analizar los artículos 1 y 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 11 y 191 de la Constitución Política, 1 del Estatuto de Servicio Civil, 6, 8, 9 y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la Circular N° DG-CIR-008-2018 del 3 de julio del 2018 emitida por la Dirección General de Servicio Civil, el Dictamen C-154-2016 del 13 de julio del 2016 de esta Procuraduría, la Resolución N° 001596-F-S1-2012 de las 08:20 horas del 6 de diciembre del 2012, dictada por la Sala Primera y la Resolución N° 2018-000168 de las 11:50 horas del 24 de enero del 2018, dictada por la Sala Segunda, se exponen las siguientes consideraciones en términos generales, en el Apartado III denominado “Criterio de la Dirección Nacional de Notariado”, tomando como base la normativa y jurisprudencia administrativa y judicial mencionadas:

“ … Conforme se denota de la Circular DG-CIR-009-2018 de fecha 03 de julio de 2018, para efectos de pago en los casos de reasignaciones de puestos, a los puestos que cuenten con la nota de autorización emitida por el jerarca institucional con fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo N° 41071-MP, es decir antes del 26 de abril del 2018, les aplicarán las normas y lineamientos que estuvieron vigentes antes de la reforma al artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; aún y cuando la resolución de reasignación del puesto sea suscrita con fecha posterior a la entrada en vigencia de la reforma al numeral 117 de cita. Así las cosas, el pago retroactivo únicamente procede para los casos cuya nota de autorización del jerarca haya sido emitida con fecha 26 de abril del 2018 o posterior.

No obstante lo anterior, en cuanto al tema de reasignación de puestos, las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia han emitido abundante jurisprudencia en donde se ordena el pago del reconocimiento de las diferencias salariales que se producen, desde el momento mismo en que se cambiaron de forma sustancial y permanente las funciones; y no a partir del primer día del siguiente mes calendario tal y como pretende la Circular DG-CIR-008-2018 de fecha 03 de julio de 2018.

Actuar conforme lo dispuesto en la Circular DG-CIR-008-2018 de fecha 03 de julio del 2018, en cumplimiento del principio de legalidad, podría transgredir el principio de jerarquía de normas y violentar consecuentemente el ordenamiento jurídico, toda vez que se pretende aplicar una norma no vigente bajo el criterio de que los puestos cuenten con la nota de autorización emitida por el jerarca institucional con fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo N° 41071-MP, les aplicarán las normas y lineamientos que estuvieron vigentes antes de la reforma. Aunado a ello, a tenor de la jurisprudencia de las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el no reconocimiento de las diferencias salariales entre el cambio sustancial de las funciones y la reasignación formal del puesto, podría generar un enriquecimiento sin causa para la Administración Pública.

Es menester resaltar, que la modificación del artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, obedece precisamente a que no existía norma habilitante para que en sede administrativa se pagaran estos rubros, y es con base en la abundante jurisprudencia de las Salas de Casación que surge la necesidad de reformar la norma para el reconocimiento de las diferencias salariales desde el momento en que fueron cambiadas las funciones y tareas del puesto en reasignación.

En virtud de lo expuesto supra, de emitirse resoluciones de reasignaciones de puestos en los términos propuestos en la Circular de referencia, ya estando vigente la reforma al artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, con base en la cual “para efectos del pago de salario, toda reasignación de puestos regirá desde el inicio de los cambios operados en las tareas, actividades y responsabilidades que conforman los puestos, debiendo acreditarse suficientemente tal fecha con el respectivo estudio, que será indicada en la resolución que dicte la Dirección General o las Oficinas de Gestión Institucional de Recursos Humanos (…)”; supedita el reconocimiento de los reajustes salariales a la nota de autorización del jerarca y no a la fecha de suscripción de la resolución de la reasignación de puestos, podría transgredir los principios de legalidad, primacía de la realidad, igualdad salarial y jerarquía de las normas, por cuanto incluso previo a la reforma de referencia, ya la abundante jurisprudencia de las Sala Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reconocían el derecho a los reajustes salariales desde el inicio de los cambios operados en las funciones, tareas y actividades del puestos.

Pese a que la Dirección General de Servicio Civil es el órgano especializado y competente para regir los procesos del Sistema de Gestión de Recursos Humanos en el Régimen de Servicio Civil, es criterio de esta Unidad Asesora, que atender reclamos administrativos en atención a lo dispuesto por la Circular DG-CIR-008-2018 del 3 de julio del 2018, causa un perjuicio en los derechos e igualdad salarial de los servidores públicos cuya realidad laboral difiere lo pretendido con dicha Circular, e incluso, se violenta el Principio de Legalidad; más aún para aquellos casos donde a pesar de que el cambio o modificación de funciones del puesto original fuere realizado previo a la reforma del artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, su aprobación o reconocimiento formal mediante resolución por parte del ente competente fue emitida con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma de cita, sea después del 2 de abril de 2018; por lo que no debería limitarse a la Administración para efectos de pago, a lo establecido en la Circular DG-CIR-008-2018; toda vez que con dicha actuación la Administración eventualmente estaría incurriendo en un enriquecimiento ilícito y casualmente ante la posibilidad de tener que pagar intereses y costas en un futuro proceso judicial.

Es a tenor de lo expuesto, y en virtud de no violentar los principios de legalidad y de jerarquía normativa que revisten a la Administración Pública, así como de respetar el principio de la Primacía de la Realidad y la abundante jurisprudencia administrativa y judicial, que se procede a realizar las siguientes consultas al Órgano Superior Consultor:

IV. Consultas:

1.) A fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración Pública, así como el pago de costas e intereses en un eventual proceso judicial, ¿Se puede en sede administrativa resolver reclamos para el reconocimiento de diferencias salarias (sic) producto de reasignaciones, en los mismos términos que han resuelto las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia y el reformado artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, desaplicando con ello lo señalado por la Dirección General del Servicio Civil en la Circular DG-CIR-008-2018 del 3 de julio del 2018?

Ahora bien, si confrontamos el contenido de lo consultado, con lo desarrollado en el criterio legal, se evidencia con facilidad que ninguna de las consultas concretas fue abordada por la Asesoría Legal de la DNN, inclusive se denota que es la propia Asesoría la que plantea las dudas existentes en relación con el tema objeto de estudio, en el Apartado IV “Consultas” del criterio legal que se adjunta; incumpliendo desde luego con lo normado en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, razón de peso para declarar su inadmisibilidad[1], además de lo que se expone a continuación.

I.- ANTECEDENTES DE INTERÉS:

Según se desprende de la presente gestión y su respectivo criterio jurídico, existe una divergencia entre la posición de la Dirección Nacional de Notariado y lo dispuesto por la Dirección General de Servicio Civil en la Circular DG-CIR-008-2018 del 03 de julio del 2018.

Lo anterior, en relación con lo siguiente:

1) Mediante Decreto Ejecutivo Nº 41071-MP del 2 de abril del 2018, publicado en el Diario La Gaceta Nº 73 del 26 de abril del 2018, se modifican los artículos 109, 111 incisos a) y b), 117 y 118 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

2) En virtud de ello, la Dirección General de Servicio Civil emitió la Circular DG-CIR-008-2018 del 03 de julio del 2018 a efectos de aclarar la aplicación de las reformas introducidas, en aquellos casos de reasignación de puestos, pendientes de trámite.

3) Así las cosas a criterio de la DNN, la modificación del artículo 117 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, obedece precisamente a que no existía norma habilitante para que en sede administrativa se pagaran estos rubros, y es con base en la abundante jurisprudencia de las Salas de Casación que surge la necesidad de reformar la norma para el reconocimiento de las diferencias salariales desde el momento en que fueron cambiadas las funciones y tareas del puesto en reasignación, por lo cual actuar conforme lo dispuesto en la Circular DG-CIR-008-2018 de fecha 03 de julio de 2018, en cumplimiento del principio de legalidad, podría transgredir el principio de jerarquía de normas y violentar consecuentemente el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, con base en tales consideraciones jurídicas, se le solicita a este Órgano Asesor -en términos generales-, pronunciarse sobre la posibilidad y conveniencia de apartarse de lo dispuesto por la Dirección General de Servicio Civil en la referida circular.

II.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Conforme se adelantó, se exige que toda consulta se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros)

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica, que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos del 20 de enero del 2006 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020). Es innegable entonces, que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

De esta manera, se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 del 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 del 13 de junio del 2019, entre otros).

Ahora bien, puntualmente, en esta consulta convergen una serie de aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría, entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función consultiva.

En primer lugar, el dictamen de la Asesoría Legal de la DNN no aborda la totalidad de las interrogantes planteadas, de forma profunda y detallada; y, por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula[2].

Inclusive, pese a realizarse un estudio general de la normativa y jurisprudencia relacionadas con el tema, no se logra evidenciar la posición concreta de dicha Asesoría sobre las consultas específicas que finalmente ella misma se encarga de formular a este Órgano Asesor, las cuales se transcriben en el oficio N° DNN-DE-OF-172-2021 de fecha 04 de marzo del 2021; evadiendo con ello, su deber de brindar su posición con respecto a cada una de las interrogantes planteadas.

Por esa razón, el criterio legal adjunto no posee las características que debe reunir para cumplir con el requisito de admisibilidad dispuesto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

En segundo lugar, según se infiere claramente de su misiva, y como fácilmente se colige de los antecedentes aludidos en el acápite anterior, se nos pide implícitamente que valoremos los criterios vertidos al respecto por la Dirección General de Servicio Civil, y con base en ello que valoremos los aspectos de conveniencia y oportunidad, que genera el apartarse de la circular emitida por dicha Dirección.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-196-2003 del 25 de junio del 2003, C-241-2003 del 8 de agosto del 2003, C-120-2004 del 20 de abril del 2004, C-315-2005 del 5 de setiembre del 2005, C-328-2005 del 16 de setiembre del 2005, C-392-2006 del 06 de octubre del 2006, C-154-2007 del 22 de mayo del 2007 y C-056-2011 del 04 de marzo del 2011).

En consecuencia, la Administración activa es la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículos 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (artículo 113 Ibídem).

Así las cosas, cualquier duda que surja ante los lineamientos o políticas establecidas por la Dirección General de Servicio Civil, como ocurre en el presente caso, deberán ventilarse ante ese mismo órgano, a fin de que éste los clarifique o adicione e incluso para que los modifique. (Ver dictamen C-056-2011 del 04 de marzo del 2011)

Finalmente, en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa, lo cual se extrae propiamente de las consultas planteadas y su justificación.

En este contexto, resulta pertinente citar lo dispuesto en el dictamen C-160-2019 del 10 de junio del 2019, mediante el cual se reiteró que: “no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011, C-256-2017 y C-308-2018), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida y de la “autonomía colectiva” -potestad que tienen los sujetos colectivos de representar sus intereses por sí mismos y de autorregularse (dictámenes C-057-2005, C-093-2017 de 3 de mayo de 2017 y OJ-029-2005), ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a las partes destinatarias del convenio colectivo, en la toma de decisiones muy particulares y que les compete exclusivamente a ellas. Entiéndase que de acceder a su gestión, no sólo esa Corporación municipal -entidad patronal-, sino también el Sindicato suscriptor del Convenio Colectivo, quedarían vinculados por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la validez o no de la negociación colectiva concertada, no estaría exclusivamente residenciada inter partes, sino en este órgano superior consultivo (Dictámenes C-037-2017, de 24 de febrero de 2017, C-256-2017 y C-308-2018 op. cit.)." (El subrayado no pertenece al original)

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.

III.- Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, este Órgano Consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

Yav/evc/hcm

[1] Estamos en presencia de un criterio legal insuficiente.

[2] (Dictámenes C-194-2019 del 8 de julio del 2019, C-015-2020 del 16 de enero del 2020 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros).

C-177-2021

Dirección Nacional de Notariado. Consulta inadmisible. Criterio legal insuficiente. caso concreto pendiente de resolver en sede administrativa. incumplimiento artículo 4 ley orgánica de la pgr.

Por oficio N° DNN-DE-OF-172-2021 de fecha 04 de marzo del 2021, el señor Luis Mariano Jiménez Barrantes, Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante el dictamen C-177-2021 del 21 de junio del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Engie Vargas Calderón, Abogada de Procuraduría, Área de la Función Pública, se concluyó:

“Luego de un exhaustivo análisis, este Órgano Consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.”