Dictamen : 139 - del 24/05/2021

24 de mayo 2021

C-139-2021

Licenciado Daniel Arce Astorga

Auditor Interno

Municipalidad de Goicoechea

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MGAI-086-2021 del 15 de marzo de 2021, mediante el cual solicita que nos refiramos a si existen vicios de nulidad cuando un Concejo Municipal, al momento de estar analizando un asunto que forma parte de la agenda, toma un acuerdo sin que exista previa moción o proyecto escrito, sin contar con dictamen previo de una Comisión y sin someterse a votación la dispensa de trámite, sobre un tema que no tiene relación con el tema objeto de análisis. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 44 y 45 del Código Municipal.

I. SOBRE LOS ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Concretamente, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente y sin adjuntar un criterio legal, sin embargo, esta facultad no es irrestricta, pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual, además, a partir del dictamen C-004-2021 del 7 de enero de 2021, esta Procuraduría aclaró que los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

En este caso, el señor Auditor se limita a señalar que lo consultado tiene relación con el Plan de Trabajo de la Auditoría, correspondiente al actual periodo 2021, específicamente en cuanto al recibo y tramitación de denuncias. No obstante ello, no aclara ni explica con detalle en qué consiste tal relación.

Lo anterior lleva en principio a la inadmisibilidad de la consulta que plantea, sin embargo, en un afán de colaboración con el señor Auditor, procederemos a referirnos de manera general a los temas que plantea, advirtiendo que lo que aquí señalemos no vincula a la Administración activa de manera directa y que nuestra competencia consultiva tampoco abarca la posibilidad de analizar actuaciones concretas que se hayan adoptado o se deban adoptar en el seno de la municipalidad.

II. SOBRE LO CONSULTADO

El señor Auditor solicita que nos refiramos a la posibilidad jurídica de que el Concejo Municipal, pueda tomar un acuerdo sin que un asunto forme parte de la agenda y sin moción previa o proyecto escrito, además sin contar con dictamen previo de una Comisión y sin someterse a votación la dispensa de trámite, sobre un tema que no tiene relación con el tema objeto de análisis.

Para atender tales interrogantes, debemos citar, en primer lugar, lo dispuesto en el numeral 44 del Código Municipal, que establece:

“Artículo 44. - Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.

Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.”

Como se desprende de dicha norma, el procedimiento de adopción de un acuerdo en el seno del Concejo Municipal se compone de tres etapas: la iniciativa, que implica que los acuerdos del Concejo se originan en una moción previa o proyecto escrito y firmado sea por el Alcalde o por los regidores proponentes; una fase de dictamen por parte de una Comisión; y la de deliberación, que conlleva la puesta en el orden del día del asunto con su respectivo dictamen, su deliberación y votación.

En cuanto a la fase de dictamen sobre la que se consulta, debemos señalar que las comisiones municipales permanentes y especiales son consideradas auxiliares del Concejo Municipal, a las cuales se les encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de especial importancia para el cantón, por lo que sus criterios coadyuvan en la toma de decisiones del Concejo.

Su creación tiene su fundamento legal en el Código Municipal, donde se establece que el Concejo Municipal es quien debe crear las comisiones especiales y permanentes, y otorga la competencia al Presidente para nombrar a sus miembros y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes (artículos 13 inciso n) y 34 inciso g) del Código Municipal).

De acuerdo con el artículo 44 del Código Municipal citado, la función principal de las comisiones municipales, sean permanentes o especiales, es dictaminar los asuntos que, posteriormente, deben ser deliberados y votados por el respectivo Concejo Municipal. Por tanto, los acuerdos municipales deben tomarse previo dictamen de una Comisión y solamente se puede dispensar del dictamen de Comisión por medio de una votación calificada de los presentes, en los términos autorizados por el mismo artículo.

A partir de lo anterior, hemos reconocido que las comisiones municipales son órganos esenciales de la Municipalidad y auxiliares del respectivo Concejo Municipal y que los dictámenes de las comisiones son un requisito o trámite sustancial para que el Concejo pueda ejercer su competencia. Al respecto, señalamos en el dictamen C-237-2019 de 27 de agosto de 2019 lo siguiente:

“…los dictámenes de las comisiones son un requisito o trámite sustancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior supremo del gobierno municipal en la toma de los acuerdos (al respecto, ver los dictámenes C-111-2015 de 12 de mayo de 2015 y C-321-2014 de 6 de octubre de 2014).

Sobre lo anterior, este órgano asesor ha señalado:

“(…) No debe perderse de vista que el dictamen de Comisión cumple una función esencial en la formación de los acuerdos municipales, sea proveer al Concejo Municipal de un criterio informado que sea útil para una más acertada decisión por parte del gobierno local. Sobre este punto nótese que, de acuerdo con el artículo 49 del mismo Código Municipal, cada Comisión Municipal tienen una materia de especialización y que para efectos de formar sus dictámenes, puede contar con la asesoría de funcionarios municipales o particulares debidamente designados al efecto por el Presidente del Concejo Municipal. (…)” (OJ-154-2016 del 5 de diciembre de 2016)

No obstante, conviene señalar que los dictámenes que emiten las comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, es decir, estos criterios son meras recomendaciones al máximo jerarca de la entidad, a fin de coadyuvar en la toma de decisiones sobre un tema específico (Dictamen C-229-2013 del 22 de octubre de 2013).”

De lo anterior se desprende que el dictamen previo de la Comisión es parte sustancial del proceso de adopción del acuerdo por parte del Concejo Municipal, aun cuando dichos dictámenes no vinculan al órgano deliberativo.

No obstante lo indicado, el artículo 44 del Código Municipal ya citado, autoriza la adopción del acuerdo sin ese dictamen, cuando haya una dispensa acordada por votación calificada de los presentes. Este acuerdo de dispensa de trámite debe constar, además, en el acta de la sesión respectiva.

Adicionalmente, de importancia para la presente consulta, debemos indicar que según lo dispuesto en el artículo 39 del Código Municipal, el orden del día también es un acto preparatorio necesario para que el respectivo Concejo Municipal pueda sesionar y tomar acuerdos válidamente, tanto en sesión ordinaria como extraordinaria. Señala dicho artículo:

“Artículo 39. - Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes.

Como se observa, el Concejo Municipal sólo puede deliberar y votar los asuntos incorporados en el orden del día previamente elaborado, el cual puede, sin embargo, modificarse por acuerdo aprobado por dos terceras partes de los regidores presentes.

Al respecto, en el dictamen C-077 del 25 de marzo de 2019 indicamos:

“Al tenor del artículo 34.b del Código Municipal, corresponde al Presidente del Concejo preparar el orden del día, el cual debe tomar en cuenta las peticiones de los demás regidores formuladas al menos con tres días de antelación. Lo mismo debe tomarse en cuenta las peticiones del Alcalde como ejecutivo municipal. (Ver dictamen C-194-2015 de 27 de julio de 2015)

De acuerdo con el numeral 36 del Código Municipal, en aquellos supuestos en que se convoque a sesión extraordinaria, el acto de convocatoria debe incorporar el orden del día respectivo.

Corolario de lo anterior, y tal como se ha dicho en el dictamen C-194-2015, el hecho de que en una sesión de un Concejo Municipal se vote un asunto no incorporado, por un cauce legítimo, en el orden del día respectivo, constituiría, entonces, una infracción sustancial que viciaría con nulidad absoluta, por ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, los eventuales acuerdos tomados.

Finalmente, es necesario destacar que, conforme el artículo 39 del Código Municipal, el orden del día también tiene un efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Es decir que dicho cuerpo del gobierno municipal solo puede deliberar sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación. En todo caso cabe recordar que, conforme el numeral 34.d del Código Municipal, una de las funciones del Presidente del Concejo Municipal es dirigir la deliberación asegurándose de que se ajuste al orden del día. (Ver otra vez el dictamen C-020-2008)”

Es claro entonces que el Concejo se encuentra limitado a conocer los temas que hayan sido previamente convocados, salvo que dos tercios de los regidores presentes decidan alterar ese orden del día mediante el acuerdo respectivo.

III. CONCLUSIONES

De lo anterior debemos concluir que, a partir de lo dispuesto en los numerales 39 y 44 del Código Municipal, el Concejo Municipal únicamente puede deliberar sobre el temario contenido en el orden del día y previo dictamen de una comisión, so pena de nulidad absoluta de la deliberación. Lo anterior, salvo que por mayoría calificada disponga modificar el orden del día o dispensar del dictamen de la comisión respectiva.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora