Dictamen : 119 - del 06/05/2021

6 de mayo de 2021

C-119-2021

 

Ingeniera

Irene Cañas Díaz

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

 

Estimada señora:

 

          Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° 0060-094-2021 de fecha 5 de marzo del año en curso, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1-  ¿Se encuentran los generadores privados -Ley No. 7200- legalmente autorizados para participar de las transacciones del MER?

 

2-    ¿Existe habilitación legal para que el ICE pueda fungir como comercializador de energía de terceros en el Mercado Eléctrico Regional (MER), mediante la prestación del servicio de comercialización y la firma de contratos marco establecidos en el Reglamento de Armonización Regulatoria?

 

3-    ¿La generación de energía para la exportación y venta en el MER ostenta la naturaleza de servicio público?

 

4-    ¿Se encuentra facultado el Poder Ejecutivo -representado por MINAE- para emitir directrices que habiliten la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER?

 

5-    ¿Se encuentra El ICE -bajo la Ley No. 7200- obligado legalmente a prorrogar o a suscribir nuevos contratos con las empresas generadoras, una vez que dichos contratos estén a punto de vencer o hayan finalizado?

 

6-    ¿Se encuentra facultado el ICE para contratar directamente la compra de excedentes de energía bajo el Capítulo I de la Ley 7200, a aquellos generadores privados cuyos contratos se encuentran finalizados?”

 

I.              LA PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL (MER)

          La primera interrogante planteada, relativa a la posibilidad de participación de los generadores privados de electricidad en el Mercado Eléctrico de América Central –también denominado Mercado Eléctrico Regional (MER)-, impone analizar cuál es la normativa que lo regula y, por ende, resulta aplicable a las operaciones de tal mercado.

 

Recordemos que el MER, en los términos del Tratado que dispuso su creación, nace tomando en cuenta que, en el marco del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), los Estados de la región manifestaron su deseo de iniciar un proceso gradual de integración eléctrica, mediante el desarrollo de un mercado eléctrico regional competitivo, a través de líneas de transmisión que interconecten sus redes nacionales y la promoción de proyectos de generación regionales.

 

Lo anterior, con el fin de promover el desarrollo eficiente de la industria eléctrica en beneficio de todos sus habitantes, con miras a un desarrollo sostenible en la región, dentro de un marco de respeto y protección al medio ambiente (véanse los considerandos de este instrumento internacional, así como su artículo 1°, referido al Objeto del Tratado).

 

Asimismo, los fines del Tratado recogidos en su artículo 2°, señalan con claridad que se persigue establecer los derechos y obligaciones de las Partes (inciso a), establecer las condiciones para el crecimiento del Mercado Eléctrico Regional (inciso b), así como el establecer las reglas para regular el funcionamiento de este mercado regional y las relaciones entre los agentes participantes (inciso f).

 

Así, tenemos que el referido Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, aprobado mediante Ley N° 7848 del 20 de noviembre de 1998, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente:

 

“EL MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL:

 

ARTÍCULO 4.- El mercado operará como una actividad permanente de transacciones comerciales de electricidad, con intercambios de corto plazo, derivados de un despacho de energía con criterio económico regional y mediante contratos de mediano y largo plazo entre los agentes. El mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva, apoyado en la infraestructura existente y futura, tanto nacional como regional.

(Así reformado por el artículo 1 del Protocolo al presente Tratado, ley No.7848-A de 20 de noviembre de 1998)

 

ARTÍCULO 5.- Las actividades del Mercado se realizarán entre sus agentes, los que podrán ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad; así como grandes consumidores. Los agentes podrán llevar a cabo libremente y sin discriminación alguna, la compra y venta de energía eléctrica. Sin embargo, mientras la legislación de un país permita a una misma empresa la realización de dos o más actividades en la prestación del servicio eléctrico o la designación de una sola empresa para realizar transacciones en el Mercado, estas deberán crear unidades de negocios separadas que permitan una clara identificación de los costos de cada actividad. La participación de los agentes en el Mercado se regirá por las reglas contenidas en este Tratado, sus protocolos y reglamentos.

 

ARTÍCULO 6.- Los Gobiernos procurarán que el Mercado evolucione hacia estados cada vez más competitivos, para lo cual realizarán evaluaciones conjuntas al menos cada dos años, en base a recomendaciones de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE), organismo regional creado en el artículo 18 de este Tratado.

 

GENERACIÓN ELÉCTRICA REGIONAL:

 

ARTÍCULO 7.- En el Mercado se transará electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes.

(…)

ARTÍCULO 30.- Los entes públicos de los países miembros dedicados a cualquiera de las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica quedan autorizados para:

 

a) integrarse como agentes del Mercado;

b) comprar y vender energía de corto plazo bajo las reglas del Mercado;

c) suscribir mediante el procedimiento de concurso, contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el Mercado; todo de acuerdo a lo estipulado en artículo 5.

(…)

PROTOCOLOS:

 

ARTÍCULO 36.- Para facilitar el cumplimiento y la debida aplicación de las disposiciones contenidas en este Tratado, los Gobiernos suscribirán los protocolos necesarios, que se enmarcarán en los principios, fines y

demás disposiciones de este Tratado.”

 

Por su parte, el artículo 2° de dicha Ley 7848, dispone expresamente:

“Artículo 2.-

        Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía(*)  (Minae)(*), como institución rectora del sector eléctrico nacional.

        Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE) se asignan a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), como regulador del sector eléctrico nacional.

         Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica.”

 

(Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9004 del 31 de octubre del 2011, "Aprueba el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central")

(*)(Modificada su denominación por el artículo 11 de la Ley "Traslado del sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología", N° 9046 del 25 de junio de 2012)

 

          Como podemos ver, las normas citadas arrojan una puntual y específica regulación sobre cuáles son las condiciones para entrar a realizar transacciones en este mercado regional, siendo que queda absolutamente claro que únicamente aquellos generadores que se encuentren habilitados como agentes de mercado por cada país pueden participar en este ámbito regional.

          Asimismo, queda establecido con meridiana claridad que, de conformidad con nuestra legislación interna, se habilitó únicamente al ICE (y sus empresas) para actuar como agentes de mercado a nivel regional. Ergo, los generadores privados no pueden acudir a realizar transacciones en el MER, en tanto no se encuentran legalmente autorizados para ello, ni por los términos del Tratado, ni por nuestra legislación nacional.

 

Estamos ante un tema puntual que ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General, por lo que nos permitimos recurrir a nuestra opinión jurídica N° OJ-049-2015 de fecha 4 de junio del 2015, que explica lo siguiente:

“No obstante el interés en propiciar la participación privada en el mercado, el Tratado comprende regulaciones especiales para el agente público. Conforme el artículo 30 del Convenio, “los entes públicos” de los países miembros dedicados a la generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica están autorizados para integrarse como agentes del mercado, comprar y vender energía de corto plazo, suscribir mediante concurso contratos de compra y venta de energía de largo plazo en el mercado. Pero, además, el artículo 31 autoriza a esos entes públicos a comprar en el mercado internacional combustibles para generación eléctrica, suscribir la compra de acción en la sociedad mercantil que construya la primera línea regional de interconexión, entre otras.

 

       Condición de agente que también pueden tener sujetos privados, según lo establece el artículo 5 del Tratado. En efecto, dicho numeral señala que los agentes pueden ser empresas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad o bien, grandes consumidores. Lo anterior no significa, empero, que toda empresa que se dedica a una de esas actividades en alguno de los Estados Parte pueda ser considerada agente del mercado regional. El artículo 5 del Tratado determina que dicha calidad se tiene en función de la legislación nacional. Por lo que para que una empresa sea reconocida como agente del mercado eléctrico regional, es necesario que sea reconocida como agente del mercado nacional por la legislación del Estado Parte de que se trate. Necesidad de habilitación interna presente también en el numeral 7, en cuanto ordena que el mercado transará electricidad producida por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen “que estén habilitados como agentes”. En consecuencia, la circunstancia de que la condición de agente del mercado pueda abarcar a generadores privados o a grandes consumidores no implica que todos y cada uno de los generadores privados o los grandes consumidores puedan actuar en el mercado regional como agentes. Para que ello suceda así se requiere que el ordenamiento interno de que se trate los habilite como agentes. Y sin esa habilitación les está negada la condición de agente y, por ende de operar en el mercado regional.

 

Costa Rica como Estado Parte tomó una decisión en orden a la habilitación de empresas como agente regional. Una decisión que concentra la condición de agente regional. La habilitación en nuestro medio corresponde al Instituto Costarricense de Electricidad, de conformidad con el artículo 2 de la Ley que aprueba el Tratado marco y que reafirma el artículo 6 inciso b) de la Ley 8660. Dispone el citado artículo 2 del Tratado: (…)

       Así, corresponde al ICE el ser parte del Ente Operador de la red y, sobre todo, actuar como agente del mercado regional. Norma que el legislador justifica en el hecho de que le corresponde al ICE la fase de transmisión eléctrica y por el hecho de que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley que aprobó el Tratado, le correspondía participar como accionista de la empresa propietaria de la red eléctrica de Centroamérica.

      

En relación con estos artículos, la Ley aprobatoria del Segundo Protocolo incluyó una disposición interpretativa del artículo 5 del Tratado, modificado por el artículo 3 del Segundo Protocolo, en el sentido de que “los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 6 de la Ley N.º 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008”. Correlativamente, esta Ley dispone:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

 

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente (…).

 

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.

 

       Nótese que la condición de agente del mercado eléctrico en los demás países no deriva de la cláusula general de competencia presente en el inciso a). Se trata de una norma específica que deriva de lo dispuesto en la Ley que aprueba el Tratado y que consecuentemente debe conformarse con lo dispuesto en esa Ley aprobatoria y sus reformas. La discusión de la Ley 8660 no da margen a dudas al respecto: “…es importante aclarar que nada de lo anterior elimina las facultades del ICE como agente del Mercado Eléctrico de América Central, las que fueron asignadas en el artículo 2 de la Ley 7848 del 20 de noviembre de 1998” (cfr. Folio 5242 del Expediente legislativo).

 

       La disposición de la Ley 7848 que consagra al ICE como único agente del mercado fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional.  Para la Sala, el artículo 2 es una disposición dictada para hacer ejecutable el Tratado y se trata de una norma que toma en cuenta la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense, como titular de la red de transmisión. Por lo que le corresponde la condición de agente transmisor; luego los generadores privados no pueden comercializar directamente la energía generada y mientras esa situación no cambie, se justifica lo dispuesto en el artículo 2.

 

“Por las razones que se indican a continuación, y luego de confrontar el texto del tratado con lo que establece el artículo 2 impugnado, esta Sala no observa que dicho artículo sea violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, debe diferenciarse una cláusula interpretativa de una norma legal que contradice o modifique un tratado, pues las primeras son constitucionales mientras que las segundas no. Al respecto, la Sala se ha pronunciado acerca del alcance del poder de enmienda de los legisladores en tratándose de proyectos para la aprobación de tratados internacionales, mediante el uso de este tipo de cláusulas interpretativas, indicándose que la Asamblea Legislativa puede válidamente introducir cláusulas interpretativas a un proyecto de ley sobre un acuerdo internacional siempre y cuando: a) en primer lugar, no se introduzcan modificaciones sustanciales al proyecto sometido a su aprobación; b) en segundo lugar, si se desea variar en cuanto al fondo el proyecto en estudio, la autoridad competente debe cumplir con el procedimiento de intercambio de notas diplomáticas, protocolo o el addendum del acuerdo. De esta forma las cláusulas interpretativas pretenden adaptar o interpretar el convenio internacional a la situación interna, justamente lo que hace el artículo 2 impugnado. En segundo lugar, ciertamente el objetivo final del Tratado es el establecimiento de mercado eléctrico regional competitivo donde puedan participar diferentes agentes, pero de una forma gradual y sin desconocer la situación interna de cada país. Es decir, se trata de un mercado regional para interconectar las redes nacionales, donde poco a poco se incorporen nuevos participantes (artículo 3), y sin perjuicio de que a lo interno una misma empresa realice por sí misma dos o más actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad (artículo 5), como sería el caso del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en Costa Rica o la Empresa Nacional de Energía Eléctrica (ENEE) en Honduras. Entonces, se entiende que el mercado debe evolucionar gradualmente de una situación inicial limitada hacia una más amplia, abierta y competitiva (artículo 4). Entendiéndose que, mientras se va abriendo el mercado, es comprensible que las funciones propias de los agentes del mercado “que correspondan según la legislación interna” fueran asignadas al Instituto Costarricense de Electricidad, según el artículo 2 impugnado, debido a la posición dominante que esta empresa pública estatal tiene en el sector de electricidad. En tercer lugar, no es que con la aprobación del tratado las empresas costarricenses, públicas o privadas, podrían vender electricidad en el mercado centroamericano bajo las reglas del Tratado Marco, y que por causa del artículo 2 perderían ese derecho, sino que, de acuerdo a la legislación nacional interna, las empresas costarricenses nunca han tenido el derecho de vender libremente electricidad, sino que el ICE es quien, por disposición legal, tiene la posición dominante respecto del servicio de electricidad, admitiéndose bajo ciertos supuestos la generación privada de electricidad pero únicamente con el objetivo de vendérsela al ICE. En este sentido, puede concluirse que el artículo 2 impugnado más bien es conteste con la situación interna nacional, sin cambio alguno. Mientras la legislación interna no cambie respecto de la posición dominante del ICE en materia de electricidad, el artículo 2 impugnado no hace sino que adaptar los alcances del Tratado del mercado eléctrico centroamericano a la situación interna nacional. En cuarto lugar, nótese como las mismas disposiciones internas del mercado, a saber el Reglamento transitorio del mercado eléctrico regional adoptado por la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica CRIE, establecen que para poder ser agente de mercado regional tiene que ser agente de mercado interno (artículo 7.3 “Habilitación de agentes: Todo Agente que esté habilitado en su país para operar en el mercado, puede solicitar a su respectivo OS&M su habilitación como agente en el MER para poner a disposición oferta o demanda para ser transada en dicho mercado.”). Es decir, mientras la legislación interna de Costa Rica no cambie, aún sin haberse incluido en la ley de aprobación del tratado el artículo 2 impugnado, las empresas privadas costarricenses no podrían haber sido agentes del mercado regional pues no podían ser agentes del mercado nacional. En conclusión, el artículo 2 impugnado, al ser una cláusula válida que no modifica o contradice el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, no resulta violatoria del Derecho de nuestra Constitución Política”. Sala Constitucional, resolución N: 14922-2008 de 14:55 hrs. del 8 de octubre de 2008.

 

Al disponer en los términos transcritos, la Sala descarta la afirmación de que la exclusividad del ICE como único agente del mercado resulta contraria al objeto y fin del Tratado. Para la Sala el objeto del artículo 2 es la adecuación del Tratado a la situación interna del país, permitida por el artículo 5 del mismo cuerpo normativo. Contrario a las alegaciones de inconstitucionalidad, estima que se está en presencia de una decisión política administrativa que debe ser adoptada por el Estado costarricense, conforme a nuestra realidad y según el modelo de desarrollo que tengamos. A lo dispuesto por el Tribunal Constitucional hay que agregar ahora que el Segundo Protocolo al Tratado otorgó discrecionalidad a cada Estado Parte para definir a lo interno “su propia gradualidad en la armonización de la regulación nacional con la regulación regional”. (énfasis suplido)

 

En suma, se concluye con meridiana claridad que del propio Tratado se desprende que agente del mercado regional es una calidad propia de la empresa generadora que a nivel interno se le haya reconocido tal condición, la cual, de conformidad con la legislación nacional, en Costa Rica únicamente la ostentan el ICE y sus empresas.

 

Valga acotar que la Ley N° 7200 (Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela) no contiene regulación alguna que le confiera la habilitación como agente de mercado para participar en el MER a los generadores privados que existen en Costa Rica, de tal suerte que la respuesta a la primera interrogante planteada es negativa.

 

A mayor abundamiento, nótese que, si de conformidad con la referida Ley 7200 los generadores privados ni siquiera están habilitados para actuar como agentes comercializadores en el mercado nacional, dado que la autorización legal que poseen se constriñe únicamente a la venta de sus excedentes a un único comprador –que es el ICE- pues mucho menos podría pensarse que la citada normativa legal pueda ser entendida como una habilitación para acudir a transar la energía producida a nivel privado en el MER.

 

II.           EL ICE NO PUEDE FUNGIR COMO COMERCIALIZADOR EN EL MER

 

La segunda interrogante planteada, se dirige a cuestionar si existe habilitación legal para que el ICE pueda fungir como comercializador de energía de terceros en el Mercado Eléctrico Regional (MER), mediante la prestación del servicio de comercialización y la firma de Contratos Marco establecidos en el Reglamento de Armonización Regulatoria emitido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP).

 

Para resolver dicha interrogante procede en primer término examinar las competencias legales que ostenta el ICE, pues de ello dependerá la posibilidad de firmar algún tipo de contrato cuyo objeto sea propiciar su participación como intermediario, colocador o comercializador -en el MER- de energía eléctrica que ha sido producida por terceros, sean los generadores privados que existen en Costa Rica.

 

El punto fundamental consiste en tener presente que, como institución pública, el ICE se encuentra sujeto al Principio de Legalidad, el cual debe servir como norte en sus actuaciones. Se trata del principio que constituye la base fundamental sobre la cual están asentadas todas las regulaciones que determinan el ámbito de acción de cualquier ente público, de ahí que de forma inveterada hemos insistido en su importancia y vasto alcance. Valga retomar algunas consideraciones vertidas, por ejemplo, en nuestra opinión jurídica N° OJ-103-2000 de fecha 18 de setiembre del 2000, en los siguientes términos:

 

“La Ley General de la Administración Pública No.6227 de 2 de mayo de 1978 contiene diversas disposiciones normativas que explican el contenido y significado del término Administración Pública.

Efectivamente, en su artículo 1° dicha Ley General establece que:

"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

 

El numeral 4° de la ley de referencia expresa que:

"La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

Además, el numeral 11 Ius Ibidem dispone:

"1.- La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2.- Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

 

La Sala Constitucional en el Voto 440-98, citado en la Opinión Jurídica de esta Procuraduría O.J.-030-2.000 de 24 de marzo de este año, "ha sostenido la tesis de que, en el Estado de derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico.". Así, la Sala expresó que ". . . toda autoridad e institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas solo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.".

 

El principio de legalidad significa "que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce "el principio de juridicidad de la Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Voto 897-98 y dictamen de esta Procuraduría C-008-2000 de 25 de enero de este año).

 

Lo anterior significa que la Administración Pública, y consecuentemente la Asamblea Legislativa, de la que también es parte, debe sujetar necesaria e imperiosamente sus actuaciones al bloque de legalidad, entendido este como "todo el orden jurídico y no sólo a la ley formalmente emanada de la Asamblea Legislativa. Su consecuencia fundamental es que la Administración requiere de una habilitación del ordenamiento para actuar." (ROJAS, Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Editorial Juricentro, 2° Edición, San José, l997, p. 364).”

Ahora bien, en orden al ámbito de competencias del ICE, ya esta Procuraduría General también tuvo la oportunidad de pronunciarse en la siguiente forma:

“A-.  EL ICE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

 

El principio de especialidad, manifestación del principio de legalidad, rige a las empresas públicas, condición propia del Instituto Costarricense de Electricidad.

 

El principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

En igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas desarrollar actividades no comprendidas en su campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco pueden tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley no son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el legislador, salvo que la ley lo permita. En ausencia de esa autorización legal, solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la realización del fin para el cual fue creado: «todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal.»  S. BRACONNIER : Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.

 

En consecuencia, la competencia de la empresa es determinada por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente. 

      

       Al crear el Instituto Costarricense de Electricidad, el Decreto Ley 449 de 8 de abril de 1949 le atribuye como competencia fundamental el dotar de energía eléctrica al país. Así, el artículo 1 del Decreto le encomienda el “desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos”. Obligación de encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica en el fortalecimiento de la economía nacional y del bienestar de nuestros habitantes. Ámbito de competencia que fue ampliado por la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963, para que estableciera, extendiera y pusiera en operación servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual se le otorga de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido.

 

A lo cual se agrega la competencia otorgada por la Ley que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998. El artículo 2 de dicha Ley le atribuye la representación de Costa Rica en el Ente Operador Regional (EOR), encargado de la red regional, para lo cual se le autoriza a constituirse accionista de la empresa propiedad de esa red, artículo 3. Asimismo, la ley de aprobación le atribuye la condición de agente de Costa Rica en el mercado regional.

      

Esos ámbitos de competencia son reiterados en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008. En el marco de fortalecimiento y modernización del Instituto Costarricense de Electricidad, esta Ley tiene como objetivos:

 

“ARTÍCULO 2.-   Objetivos de la Ley

Son objetivos de esta Ley:

a) Fortalecer, modernizar y dotar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.

b) Complementar el Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, Reglamento para la creación del Instituto Costarricense de Electricidad, y sus reformas, para dotar al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y fuera de él (….)”.

      

Objetivos que deben alcanzarse con el desarrollo y ejecución de la competencia asignada en el artículo 6 de la misma Ley:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas        

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.

 

       Generación, instalación y operación de redes de electricidad y telecomunicaciones, prestación de servicios de electricidad, de telecomunicaciones e infocomunicaciones y otros servicios en convergencia. Para el cumplimiento de estas competencias se le autoriza a suscribir asociaciones empresariales, así como a vender servicios a terceros.

 

B-.  ALIANZAS ESTRATÉGICAS, VENTA DE SERVICIOS: INSTRUMENTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA COMPETENCIA

       De acuerdo con el inciso a) del artículo 6 antes transcritos, el ICE cumple su competencia de forma directa o mediante “acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.

       El carácter instrumental de las asociaciones empresariales es reafirmado por el artículo 8 de la Ley 8660:

 

“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial

Al ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.

 

Las disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia efectiva”.

      

La asociación empresarial deviene así un medio para asegurarse el posicionamiento en el mercado de su competencia, incrementando su competitividad. De acuerdo con el texto transcrito es indispensable que la asociación se realice con empresas u organizaciones “relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del ICE.

 

          La suscripción de asociaciones empresariales no es el único instrumento con que cuenta el ICE para desarrollar su competencia. El ICE puede vender servicios o productos afines a su competencia. Dispone el artículo 9 de la Ley 8660:

 

 “ARTÍCULO 9.- Servicios de consultoría y afines

       El ICE y sus empresas están autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. Los precios de estos productos y servicios serán determinados libremente por el ICE o sus empresas, según sea el caso, de conformidad con el plan estratégico de la Institución, siempre que no se encuentren sujetos a regulación.

 

El ICE y sus empresas podrán vender estos servicios y productos, siempre que dicha venta no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales. La venta de servicios y productos se realizará conforme al inciso b) del artículo 23 de esta Ley”.” (Opinión jurídica N° OJ-083-2015 del 4 de agosto del 2015)

 

De lo anterior, puede apreciarse que ciertamente a partir de la modernización y fortalecimiento institucional que introdujo a su favor la Ley N° 8660, actualmente el ICE resulta competente para comercializar productos y servicios de electricidad mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con empresas privadas (artículo 6).

 

Asimismo, por virtud del artículo 8 iusibid, tiene facultades para conformar una asociación empresarial con entes privados, que desarrollen actividades como la prestación de servicios relacionados con las actividades del ICE y sus empresas. Igualmente, resulta competente para vender en el mercado internacional, incluso de forma indirecta, todos aquellos servicios que pueden estimarse afines a su competencia.

 

A la luz de tan amplias atribuciones que se encuentran otorgadas por la Ley, podría pensarse de primera entrada que el ICE estaría facultado para suscribir un contrato que le permita fungir o actuar como comercializador de electricidad a nivel internacional, por ejemplo, en el mercado regional de Centroamérica.

 

No obstante, recordemos que las normas deben siempre ser interpretadas de manera integral con el resto del ordenamiento jurídico aplicable, interpretación que por demás debe ser razonable, lógica y dirigida a alcanzar el fin previsto por las diferentes disposiciones normativas (inteligencia de los artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública). Sobre el particular, valga retomar lo que apunta nuestro reciente dictamen N° C-048-2021 del 19 de febrero del 2021:

 

“En primer lugar, es menester recordar que el Derecho Administrativo, por su naturaleza, es un derecho autónomo, cuyos principios y reglas son prevalentes sobre otros ordenamientos por estar destinado a normar el funcionamiento, actividad o prestación de servicios públicos de la Administración Pública, así lo expresa el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978. En virtud de ello, cuando el operador jurídico requiera interpretar la norma, la formula a aplicar esta cardinalmente establecida en el canon 10 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone: 

 

“Artículo 10.-

1.      La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2.      Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.” (El resaltado no corresponde al original)

 

Sobre el alcance del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, en nuestro dictamen C-281-2019 del 01 de octubre de 2019 explicamos lo siguiente:

 

“Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances de la disposición recién transcrita en los siguientes términos:

 

“... fíjense que de acuerdo con el párrafo 2) la interpretación se hace tomando en cuenta las otras normas conexas y además la naturaleza de los hechos, el valor de las conductas que están tratando de regularse o armonizarse dentro del caso.  Es decir, tomando en cuenta todos esos elementos, naturalmente obligan al administrador y al juez a tener un conocimiento completo de la ley en todo su articulado y de la situación que está tratando de resolver, se llega a la conclusión de que un artículo de la ley y esto ocurre a menudo, contradice al resto o no se compagina con la finalidad que los otros persiguen, porque más bien hace imposible que se realice lo que la ley persigue o dificulta su realización y además desconoce la realidad a que se tiene que aplicar la ley, entonces en ese caso nosotros optamos por decir que el administrador, o el juez, puedan desaplicar ese artículo ateniéndose al resto del articulado y a la naturaleza de la situación social que está contemplando”. (Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452.  Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 93 y 94).

 

También esta Procuraduría ha indicado, con base en el artículo 10 transcrito, que no es admisible la interpretación que conduzca a consecuencias distintas a las pretendidas por el legislador:

 

“De conformidad con los criterios que rigen la interpretación de las normas jurídicas administrativas, el intérprete jurídico debe dar prioridad a la interpretación teleológica.  Dispone el artículo 10.-1. de la Ley General de la Administración Pública: (…) Conforme lo cual resulta inválida la interpretación que tienda a desvirtuar la finalidad de la ley o bien, que produzca un efecto contrario al querido por el legislador. Criterio interpretativo que reafirma el artículo 10 del Código Civil, al disponer que se debe atender ‘fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas’”. (OJ-100-2004 del 19 de agosto del 2004, reiterado en el dictamen C-349-2006 del 30 de agosto del 2006).”         

 

Esta misma línea de interpretación conforme la finalidad de la norma lo ha explicado la doctrina nacional al indicar que “La norma es un medio creado por el legislador para lograr un fin, que se supone valioso. Detrás de toda norma hay una valoración, que es la que le da sentido a los diversos términos de la misma. Estos deben interpretarse en función de esa valoración y del fin perseguido, para lograr que se realice. El significado de los términos empleados por una norma no está dado por su correspondencia con la realidad, sino por su utilidad para lograr el resultado que la norma persigue, de acuerdo con aquella valoración […]” (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo Tomo I, pág. 220).”

A partir de tan valiosas regulaciones que el ordenamiento mismo se ha ocupado de introducir en orden al norte que debe seguir la interpretación de las normas, en el tema que aquí nos ocupa es claro que las competencias genéricas del ICE que están previstas en los mencionados artículos 6, 8 y 9 de la Ley 8660, evidentemente no podrían desvirtuar, desconocer ni desnaturalizar otras normas, por demás de carácter especial, cuales son las referidas a la participación como agente en el Mercado Eléctrico Regional.

 

En efecto, recordemos, como ya fue explicado ampliamente líneas atrás, que de conformidad con el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, las actividades de dicho mercado se realizarán entre sus agentes, los cuales son únicamente aquellos que estén habilitados como tales (artículos 5 y 7).

 

Asimismo, deviene fundamental la norma que dispone expresamente que las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica. (artículo 2° Ley 7848 que aprueba el referido Tratado).

          En suma, como afirmamos supra, existe una puntual y específica regulación sobre cuáles son las condiciones y exigencias para entrar a realizar transacciones en este mercado regional, siendo que se advierte con meridiana claridad que únicamente aquellos generadores que se encuentren habilitados como agentes de mercado por cada país pueden hacerlo, habilitación que para el caso de Costa Rica la Ley le confiere únicamente al ICE.

         

Partiendo de lo anterior, resulta indispensable tomar en cuenta varios elementos al momento de hacer la interpretación que resuelva la duda planteada en su consulta.

 

En primer término, la comercialización de energía en el MER está regida justamente por el Tratado Marco de este mercado regional, instrumento internacional que de conformidad con el artículo  7° de la Constitución Política, tiene autoridad superior a las leyes[1]. Dicho tratado contiene normas expresas que disponen que únicamente aquellos generadores (sean entidades públicas o empresas privadas) que se encuentren habilitados como agentes, pueden participar en este mercado regional.

 

Esa habilitación como agente de mercado ya ha sido igualmente prevista y regulada por el ordenamiento jurídico interno –tal como lo prevé el mismo Tratado-, mediante una norma que, en esa medida, igualmente es especial y expresa. Tal especificidad se superpone a las competencias genéricas que el ICE puede ejercer en muy diversos campos, según vimos.

 

A lo anterior, debemos agregar el espíritu de esa regulación concreta. Esto, en la medida en que ha quedado suficientemente claro, como vimos en el aparte anterior, que la finalidad del Tratado es que en ese mercado regional solo intervengan los agentes debidamente habilitados por la legislación de los diferentes países centroamericanos.

 

En consecuencia, nótese que únicamente el ICE puede acudir a negociar y comercializar la energía a nivel del MER, energía que maneja en sus redes de transmisión. Téngase presente que en las redes de transmisión no es posible distinguir el origen de la producción de esa energía, ahí se mezclarían la propia del ICE y la comprada a los generadores privados. Así las cosas, en caso de que el ICE vaya a negociar en el MER, siempre lo hará como colocación de energía propia, en su condición de agente de mercado habilitado.

 

Entonces ¿qué significaría acceder a la posibilidad de que el ICE suscriba un convenio o cualquier otro tipo de acuerdo que le permita ir a colocar, en carácter de intermediario o mero comercializador, la energía producida por terceros? Esto, partiendo de que un convenio de este tipo implicaría una intermediación pura y simple, en el sentido de actuar como un colocador de energía que claramente se mantiene y se distingue bajo la propiedad o titularidad de los generadores privados.

 

Lo anterior indefectiblemente vendría a aparejar la desnaturalización de las reglas del MER, mediante el uso de las facultades legales del ICE para obtener un resultado contrario a los términos del Tratado Marco. Incluso, estaríamos ante un posible fraude de ley, en el sentido de intentar desconocer las reglas propias de una actividad regulada a nivel internacional para colocar a un agente de mercado en una posición que rebasa sus atribuciones al momento de intervenir en la comercialización regional de la energía eléctrica.

 

En efecto, recordemos que el ya citado artículo 5 del Tratado señala que al MER pueden concurrir las empresas dedicadas a la generación eléctrica –públicas o privadas-, norma que no puede aplicarse en forma descontextualizada, desconociendo lo que a su vez señala el artículo 7, cuando dispone que se puede transar la electricidad producida por cualquiera de los generadores, pero a condición de que estén habilitados como agentes.

 

Entonces, quiere ello decir que si existen empresas privadas generadoras de electricidad, pero que no están habilitadas por la legislación nacional como agentes de mercado, no pueden intervenir en la comercialización que se hace en el MER.

 

De ese modo, si se permitiera simplemente que el agente de mercado se preste para fungir como un mero intermediario y acuda al MER a comercializar la energía generada por otras empresas no habilitadas, entonces ¿cuál sería el sentido de exigir la habilitación? Esto vendría a constituir una forma fácil y burda de desconocer las exigencias del Tratado en orden a las reglas de este mercado centroamericano, de tal suerte que el efecto de un posible contrato como el consultado en la pregunta N° 2 implicaría un resultado contrario a las regulaciones del MER y, por ende, devendría en una interpretación incongruente con el objeto de la normativa sobre la materia.

 

Por lo expuesto, esa posible posición de intermediario resulta improcedente desde el punto de vista de las reglas sobre la interpretación de la norma administrativa recogidas en el ya citado artículo 10 de la LGAP, que, como es sabido, constituye una ley de carácter principista que ostenta importancia fundamental en nuestro ordenamiento.

 

Asimismo, nótese que una intermediación con esos alcances implicaría a su vez desconocer los términos de la Ley 7200, que, como señalamos supra, no prevé en forma alguna la posibilidad de generación de energía eléctrica a nivel privado para su colocación en el mercado regional, sino únicamente para la venta de los excedentes al ICE.

III.        EL “CONTRATO MARCO” CREADO POR LA ARESEP VÍA REGLAMENTO NO CONSTITUYE UNA NORMA HABILITANTE PARA EJERCER ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN EN EL MER 

A la luz de las consideraciones que venimos exponiendo, resta por analizar lo dispuesto en el Reglamento de Armonización Regulatoria entre el Mercado Eléctrico Nacional y el Mercado Eléctrico de América Central, emitido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) mediante resolución N° RJD-036-2013 de las 15:45 horas del 22 de mayo del 2013.

 

De su revisión, se advierte que dicha Autoridad dispuso crear y regular, vía reglamentaria, la figura del “Contrato Marco”, pretendiéndose así otorgar la facultad a los generadores privados de hacer transacciones en el MER, utilizando al ICE (que es el agente de mercado habilitado) como su intermediario o “representante”, indicando que esto configurará un “servicio de comercialización”. Veamos:

 

“ARTÍCULO 2. Definiciones. Para los efectos del presente Reglamento y del quehacer eléctrico nacional se entenderán las siguientes definiciones como:

(…)

Contrato Marco: Es el documento firmado entre un agente del Mercado Eléctrico Nacional y los agentes del Mercado Eléctrico Regional, ICE y sus Empresas, con el objeto que estos últimos representen a los primeros en las transacciones que deseen realizar en el ámbito del Mercado Eléctrico Regional, dicho documento contendrá además de las cláusulas que acuerden de mutuo las partes, el establecimiento de los derechos y obligaciones que le aplican a unos y a otros.

(…)

ARTÍCULO 4. Mercado Eléctrico Nacional -MEN-. Se entenderá como Mercado Eléctrico de Costa Rica o Mercado Eléctrico Nacional, al ámbito en el cual se realizan las transacciones de prestación de servicios y compra o venta de electricidad a través de quienes se dedican a las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización. A este Mercado Eléctrico Nacional se le denominará indistintamente Mercado Mayorista de Electricidad.

 

ARTÍCULO 5. Agentes del MEN. Son Agentes del Mercado Eléctrico de Costa Rica las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización de electricidad, indistintamente de su naturaleza pública, privada o mixta, y que cuenten con la concesión o autorización respectiva para la realización de las mismas.

ARTÍCULO 6. Mercado Eléctrico Regional -MER-. Es el Mercado Eléctrico creado en el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, aprobado por la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998.

 

ARTÍCULO 7. Agentes del MER. En Costa Rica son Agentes del Mercado Eléctrico Regional, de conformidad con lo establecido en la Ley 9004, artículo 3, el Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, y se tienen por habilitados para realizar transacciones en éste.

A los efectos del párrafo anterior, se identificará a ICE y sus empresas, en el ejercicio de cada una de sus funciones como ICE Generador, ICE Transmisor, ICE Distribuidor o ICE Comercializador; CNFL S. A. Generador, CNFL S. A. Distribuidor o CNFL S. A.

Comercializador, como cualquier otra empresa que el ICE constituya o adquiera en el MEN, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento del capital accionario.

 

ARTÍCULO 8. Contrato Marco celebrado por Agentes Nacionales y Regionales. Podrán los agentes del MEN dedicados a la generación, distribución o comercialización, suscribir o realizar Contratos Marco con los agentes regionales reconocidos por la Legislación Nacional, con el fin de hacer transacciones en el MER. Este Contrato Marco deberá de establecer como mínimo el traslado a los agentes nacionales de las obligaciones establecidas en el RMER y los derechos para la participación en el MER establecidos en este Reglamento. Los Contratos Marco deberán de ser entregados al ARESEP para la validación de los requisitos mínimos detallados anteriormente, ARESEP solicitará las aclaraciones que considere pertinentes y será el responsable de autorizar al ICE para representar a los Agentes Nacionales en el MER, en un plazo que no exceda 15 días naturales, después de la aceptación conforme de la solicitud. La actividad de representación de los agentes del MER se considera como un servicio de comercialización cuya tarifa será fijada por la ARESEP según lo establecido por la Ley 7593.” (el subrayado es nuestro)

 

Como vemos, resulta evidente que por vía de este reglamento emitido por la ARESEP se crea el denominado “Contrato Marco”, que coloca al ICE en un papel de intermediario para que los generadores privados nacionales realicen sus propias transacciones en el MER.

 

Véase que, por vía reglamentaria, la ARESEP estaría autorizando así al ICE para ejercer una representación de los agentes nacionales, competencia que el ICE no tiene a nivel legal. Sin embargo, la ARESEP tampoco tiene un fundamento legal que le permita desarrollar esa habilitación a nivel reglamentario, de tal suerte que esa creación deviene improcedente a la luz de la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico, tema que ya abordamos líneas atrás.

 

Antes bien, es contradictorio que en sus considerandos I y II este Reglamento señale que para su emisión se fundamenta en la Ley 7848 (Aprobación del Tratado del MER) y la Ley 9004 (Aprobación del Protocolo), pues la introducción de estas regulaciones vienen precisamente a soslayar abiertamente el “fundamento” que se invoca, al crear un tipo de contrato que no solo no está previsto ni autorizado en la normativa especial y superior, sino que, además, violenta el Principio de Legalidad al que se encuentra sujeto el ICE, y por demás desnaturaliza abiertamente las regulaciones propias del MER, en orden al requisito de la habilitación legal para realizar transacciones en dicho mercado centroamericano.

 

En suma, este Reglamento incurre en una abierta y frontal violación al Tratado del MER, la Ley 9004 y la Ley 8660.

 

Valga mencionar que esta irregularidad incluso ya había sido advertida cuando el proyecto de este reglamento fue sometido a audiencia pública, oportunidad en la cual tanto la Asociación ASDEICE como el propio ICE habían hecho observaciones al respecto. En la resolución que aprobó este reglamento, al analizar cada una de las observaciones planteadas, la ARESEP señaló lo siguiente:

“Considerando XVII.

 

5. Asociación Sindical de Empleados de la Industria de Comunicaciones y Electricidad, ICE (ASDEICE)

 

Respecto a los argumentos de ASDEICE, se le indica lo siguiente:

 

Se le indica que el Reglamento de Armonización Regulatoria entre el Mercado Eléctrico Nacional y el Mercado Eléctrico de América Central, corresponde a la obligatoriedad asumida por Ley supra nacional oportunamente firmada por el Estado de Costa Rica, como parte del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central -aprobado por la Asamblea Legislativa a través de la Ley 7848- y sus Protocolos, con el objeto de servir de ―Interfaz- o ―Armonización- regulatoria entre la regulación eléctrica nacional y la regulación eléctrica regional, por lo que de conformidad con lo establecido en dicho Tratado y sus Protocolos, nuestra regulación nacional eléctrica debe, en lo procedente, armonizarse con dicha regulación regional, extremo este que recoge el Segundo Protocolo al Tratado mencionado.

 

Al pretender este reglamento ser armonizador con la reglamentación regional, el mismo debe reglar las relaciones entre los distintos participantes del mercado nacional, que ya existen bajo distintas leyes de la República, y que no se están modificando mediante la presente iniciativa.

 

Además se le aclara que la conclusión a la que se arriba, de que ―se está en presencia de la creación de un mercado eléctrico abierto en Costa Rica, el cual por legislación a la fecha no existe y se estaría creando mediante Reglamento-, no pareciera corresponder a lo que los artículos citados preceptúan, pues los mismos lo que hacen es establecer quiénes podrán actuar en el Mercado Eléctrico Regional bajo las normativas existentes.

Esto se hace por que la normativa regional da derechos y obligaciones en dos ámbitos, el primero a los agentes del MER, y en el segundo ámbito obligaciones a los agentes del MEN, los cuales se componen de toda la industria eléctrica nacional; si no se realizara esta categorización, el país no podría identificar a quiénes se les debe de asignar obligaciones que afectan a todos los participantes. Es un ordenamiento de forma, no de fondo, por lo que este artículo no alimenta la tesis de que se está cambiando o creando un Mercado Eléctrico Nacional distinto al vigente. La legislación actual costarricense establece la existencia y la posibilidad de desarrollo de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, bajo la figura de servicios públicos otorgados por concesión según la Ley 7593.

 

Se concluye pues, que no se está creando un nuevo mercado en Costa Rica, se está ordenando el existente y haciéndolo congruente con lo establecido ya en nuestra legislación y la regulación regional.

(…)

El artículo ―Contrato Marco- establece un mecanismo nacional para trasladar derechos y obligaciones de parte de los agentes del MER a los agentes del MEN. El Reglamento tiene como pilar el hecho de que el ICE y sus empresas son los únicos agentes del MER, según se estableció en el artículo 3 de la Ley 9004 que aprobó el II Protocolo. Pero también en la elaboración de este Reglamento se concluyó que las responsabilidades aprobadas por la Asamblea Legislativa en el artículo mencionado anteriormente, son imposibles de cumplir por parte del ICE de forma aislada, ya que hay aspectos del control de la generación y la demanda en tiempo real que se debe de trabajar en equipo entre todos los participantes de la industria, por lo cual se creó un mecanismo de negociación bilateral para el traslado de obligaciones a los agentes del MEN siempre y cuando el ICE y sus empresas los representen en transacciones regionales.

(…)

 

Se concluye entonces que el Reglamento de Armonización Regulatoria entre el Mercado Eléctrico Nacional y el Mercado Eléctrico de Regional, propuesto por ARESEP, se encuentra apegado a derecho, por lo que resulta procedente no acoger los argumentos presentados por ASDEICE, en calidad de oposición.

 

7. INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE)

 

Respecto a los argumentos del ICE, se le indica lo siguiente:

 

(…) Según la Ley 9004 en su artículo 3, el único agente habilitado para hacer directamente transacciones comerciales en el MER es el ICE y sus empresas, por lo tanto los otros agentes no podrán ser cargados o abonados por desviaciones. Sin embargo, el presente reglamento abre la posibilidad de que mediante la firma de un contrato marco, el agente MER puede trasladar estos cargos y abonos a agentes MEN.” (énfasis suplido)

 

Así las cosas, la apreciación de que la ARESEP está creando por vía de reglamento esta figura de “Contrato Marco” para colocar el ICE como intermediario a fin de permitir que generadores privados que no son agentes habilitados realicen transacciones en el MER, no deviene solo de nuestra interpretación, sino que la propia ARESEP reconoce expresamente su voluntad de introducir tal “creación” reglamentaria, la cual, reiteramos, desnaturaliza y violenta abiertamente las normas con rango de Tratado Internacional y las normas con rango de Ley que regulan esta materia, rebasando –sin fundamento jurídico alguno- el marco de competencias del ICE[2] y de la propia ARESEP.

 

No puede perderse de vista en ningún momento que los generadores privados, si bien ostentan una habilitación en esta materia (Ley 7200), se trata de una habilitación de carácter muy puntual y restringido, referida estrictamente a la generación para el autoconsumo y la venta de excedentes al ICE. Nótese entonces que no participan en un mercado abierto, por ello, ni siquiera pueden calificarse propiamente de agentes (libres) del MEN, so pena de pretender incurrir en una variación de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

 

Entonces, es importante acotar que si bien la ARESEP ostenta una serie de amplias e importantes funciones derivadas de la Ley N° 7593, que le atribuyen la potestad de dictar reglamentos técnicos, es claro que ello no puede hacerse con infracción de normas de mayor rango jerárquico, ni creándole competencias a otras instituciones autónomas, toda vez que ello está completamente fuera del alcance de sus propias atribuciones legales. Tampoco confiriéndole a sujetos privados habilitaciones con un alcance que la Ley no ha previsto.

 

Como quedó señalado supra, ni siquiera el propio ICE tiene la atribución de definir quiénes pueden intervenir realizando transacciones en el MER (directa o indirectamente), sino que ello le corresponde únicamente al legislador. Ergo, muchísimo menos por vía de un reglamento autónomo podría pretender la ARESEP imponer tal definición.

 

En consecuencia, es criterio de esta Procuraduría, como ya quedó señalado líneas atrás, que el ICE no puede firmar contratos de ningún tipo para colocarse como intermediario a fin de que generadores privados realicen sus propias transacciones en el MER. Ergo, esta regulación reglamentaria de la ARESEP en orden a la figura del “Contrato Marco” para que el ICE funja como “comercializador”, no puede utilizarse como norma habilitante con ese propósito, dado el acatamiento que debe hacerse de normas jerárquicamente superiores del ordenamiento jurídico.

IV.        LA GENERACIÓN DE ENERGÍA PARA LA EXPORTACIÓN Y VENTA EN EL MER ES UN SERVICIO PÚBLICO

Usualmente se entiende que el servicio público no constituye una simple mercancía, objeto de libre mercado, sino que atañe a prestaciones que son esenciales para la vida, el desarrollo y el bienestar de los habitantes. Es decir, se trata de un servicio que requiere la sociedad para su desenvolvimiento, y por ello está presente un innegable interés público -que trasciende el interés individual- dado que es requerido por toda persona, independientemente de su condición socioeconómica.

 

Por estas razones, se parte de que el Estado debe velar por garantizar su prestación continua y eficiente, lo cual, en el caso de los servicios económicos, se procura además mediante el pago de tarifas justas y no discriminatorias. Así las cosas, cuando entran particulares a participar en la prestación de estos servicios, quedan sometidos a una serie de requisitos, regulaciones y restricciones –como ocurre, por ejemplo, en el esquema de la concesión- que están justificadas y amparadas en el interés público subyacente a estas actividades.

 

       Sobre el tema, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

“El concepto jurídico de servicio público se refiere a una actividad calificada de interés general, porque satisface una necesidad general. Lo que implica que:

 

·           La actividad es de interés general. No puede definirse un servicio como público sin hacer referencia al interés general, que es el que le da razón de ser al servicio público (Consejo de Estado: Rapport pour 1999. Citado por Michéle RAUNET-Olivier ROUSSET: "Note sur CE. 12 mars 1999, Ville de Paris c/ Sté Stella Maillot- Orée du Bois", AJDA, mayo 1999 p. 441.

·           Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva. Es, normalmente, una actividad de prestación, que provoca bienestar social o económico.

·           La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

·           Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un "desdoblamiento" entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

·           La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aún cuando éste sea explotado por particulares. A lo que nos referiremos de seguido.

·           La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario.” (Dictamen C-009-2000 de fecha 26 de enero del 2000)

 

Asimismo, específicamente en cuanto a la generación eléctrica, en nuestro dictamen N° C-293-2006 de fecha 20 de junio del 2006, luego de un análisis del tema, concluimos lo siguiente:

 

“1.  De acuerdo con la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la generación de energía eléctrica es servicio público.

 

   2. Dicho carácter resulta aplicable a la generación privada de energía eléctrica. Es por ello que dicha actividad no puede ser realizada libremente por los sujetos privados. Antes bien, dicha generación se sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios públicos y, en particular, las aplicables a la generación eléctrica.

 

3.      El generador privado regulado en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N° 7200 de 28 de septiembre de 1990, y sus reformas, es un concesionario de servicio público. Dicho concesionario vende la energía producida al ICE en razón de la posición hegemónica que este tiene en el sistema eléctrico.

 

4.    El ICE no compra energía para suplir sus propias necesidades sino para satisfacer la demanda nacional. La circunstancia de que el segundo párrafo del artículo 14 de la citada Ley, derogado tácitamente por la Ley N° 7593, haya dispuesto que las tarifas por las cuales el ICE adquiriría la energía producida deberían ser “las más favorables para el público consumidor”, revela que para el legislador la compra de la energía por parte del ICE no es una relación comercial pura, sino que es servicio público.

 

5.    Las empresas privadas no cooperativas sólo pueden producir energía eléctrica para venta al ICE en los términos de la Ley N° 7200 y a partir de la consideración del carácter de servicio público de la actividad.

 

6.    Dado que el ordenamiento califica la generación de energía eléctrica de servicio público, el operador jurídico está obligado a respetar esa calificación, haciendo respetar el régimen de servicio público. Un régimen que en tratándose de la actividad eléctrica implica sujeción a la función reguladora del Estado.

 

7.    La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejerce sus potestades de fiscalización, reglamentación y sanción respecto de los generadores privados. Sujeción a potestades públicas que se justifica porque la generación privada de energía eléctrica ha sido calificada por el legislador de servicio público.

 

8.    En ejercicio de su competencia, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos debe procurar la satisfacción de los principios de servicio público y en particular, los objetivos que el legislador atribuye a la fijación tarifaria. Ello implica que debe actuar con sujeción a los principios de legalidad, eficacia y eficiencia a los que se sujeta la actuación administrativa.”

 

De todo lo anterior, tenemos que la producción de energía eléctrica no solo presenta las características que se predican de los servicios públicos –especialmente su importancia para la vida y el desarrollo de las personas-, como también la calificación que en nuestro ordenamiento se le otorga en ese sentido.  Esa naturaleza de servicio público es la que amerita y justifica que la actividad no puede ser realizada en plena libertad, sino que está sujeta a un determinado régimen legal que regula las condiciones de prestación de este servicio y que el operador jurídico no puede desconocer.

 

          Ahora bien, el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (MER), en su preámbulo o “considerandos” hace clara alusión a un mercado eléctrico regional que “promueve el desarrollo de la industria eléctrica en beneficio de todos sus habitantes” y que “satisfará en forma eficiente las necesidades de un desarrollo sostenible en la región”.

 

De lo anterior se tiene que entre sus fines (artículo 2°) se contempla:

 

“a) Establecer los derechos y obligaciones de las Partes.

b) Establecer las condiciones para el crecimiento del Mercado Eléctrico regional, que abastezca en forma oportuna y sostenible la electricidad requerida para el desarrollo económico y social.

(…)

f) Establecer reglas objetivas, transparentes y no discriminatorias para regular el funcionamiento del mercado eléctrico regional y las relaciones entre los agentes participantes, así como la creación de los Entes regionales apropiados para el logro de estos objetivos.

g) Propiciar que los beneficios derivados del mercado eléctrico regional lleguen a todos los habitantes de los países de la región.”

 

A la luz de estos elementos, puede advertirse que se trata de un mercado regulado, que impone a los agentes que participan una serie de obligaciones, de ahí que las transacciones no se pueden hacer de cualquier modo, sino con sujeción a determinados esquemas de participación, de cargos, de sanciones, y bajo la fiscalización de la estructura organizativa que impone el mismo Tratado. Todo ello teniendo como norte el interés público que reviste el que los beneficios sean recibidos por la generalidad de los habitantes de Centroamérica.

 

En suma, puede válidamente concluirse que la naturaleza de servicio público que está atribuida en nuestro ordenamiento jurídico nacional a la actividad de generación de energía eléctrica, no se ve alterada ni desaparece por el hecho de que esa energía sea comercializada en el MER, aún cuando el respectivo Tratado no contenga expresamente esa calificación de servicio público. Antes bien, las disposiciones del Tratado armonizan con esa naturaleza de servicio público, dado el régimen regulatorio, la orientación hacia las necesidades de desarrollo sostenible y el interés general que reviste la actividad para todos los habitantes de la región.

 

A mayor abundamiento, nótese que a luz del ordenamiento jurídico costarricense, toda generación de energía eléctrica –salvo aquella que es utilizada para autoconsumo– es servicio público, naturaleza y calificación que no cambia por el hecho de que esa energía sea colocada en el MER.

 

 

V.           LAS DIRECTRICES NO PUEDEN INVADIR EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS

          Otro de los temas que ha sido planteado en la consulta que aquí nos ocupa, se refiere a la existencia de facultades por parte del Poder Ejecutivo –representado por el MINAE- para emitir directrices que habiliten la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER.

 

          El tema obliga, en primer término, a recordar los alcances del poder de dirección, del cual se deriva justamente la posibilidad de emitir directrices, tema sobre el cual esta Procuraduría ha explicado lo siguiente:

 

“La potestad de dirección permite vincular la actividad de los dirigidos a los planes u objetivos gubernamentales, en el marco de una relación de confianza. De manera que el dirigido conserva la libertad para adoptar discrecionalmente la directriz, por lo que puede negarse a acogerla cuando tenga grave motivo para hacerlo. Preceptúa la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 99.-

1. Habrá relación de dirección cuando dos órganos de administración activa tengan diversa competencia por razón de la materia y uno de ellos pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro, imponiéndole las metas de la misma y los tipos de medios que habrá de emplear para realizarlas, dentro de una relación de confianza incompatible con órdenes, instrucciones o circulares.

 2. La jerarquía implicará la potestad de dirección, pero no a la inversa.

 

Artículo 100.-

1. Cuando un órgano tenga potestad de dirección sobre otro podrá impartirle directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar con la remoción al titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar la inobservancia.

2. El órgano director no tendrá como tal potestad jerárquica sobre el dirigido, y éste tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias.

3. El órgano director tendrá también potestad para coordinar al dirigido con otros, siempre dentro de los límites antes indicados”.

 

La dirección tiene como objeto orientar, guiar la acción de los entes y órganos públicos, para lograr la satisfacción del interés general pero también para racionalizar la actuación administrativa, dándole coherencia. Orientación que es antagónica a la coerción. Dirigir es fundamentalmente definir objetivos, metas y determinar los medios para su consecución. En consecuencia, la directriz no es una orden ni permite una regulación exhaustiva de la acción dirigida. Una directriz específica se analiza como una orden. Orden que entraña una desnaturalización de la potestad de dirección y, por ende, de la directriz, tal como se deriva de los artículos 99 y 100 transcritos.

 

El primero de dichos numerales claramente prohíbe que a través de la potestad de dirección se ordene la actuación del dirigido y, por ende, que el titular de la potestad se sustituya al dirigido ordenando su actuación. Este límite se une a la imposibilidad de emitir instrucciones cuando el dirigido es un órgano desconcentrado.” (Dictamen C-071-2016 del 12 de abril del 2016)

Ubicándonos en la materia que aquí nos interesa, tenemos que el artículo 2° de la Ley 7848 que ya hemos analizado, dispone que las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), como institución rectora del sector eléctrico nacional.

Esa rectoría en cabeza del MINAE ciertamente le faculta para que, en ejercicio del poder de dirección, pueda emitir directrices para las entidades que intervienen y participan en el sector eléctrico nacional, dentro de las cuales se encuentra el ICE.

         

No obstante, como bien explica el dictamen recién transcrito, las directrices tienden a marcar una guía para los entes y órganos destinatarios, que por su naturaleza debe ser de corte general, relacionado con la consecución de metas. Ergo, no pueden contener órdenes ni instrucciones específicas.

 

En esa medida, el MINAE no podría emitir una directriz que habilite la venta de energía al ICE para su colocación en el MER, pues ello más bien implicaría una orden, que estaría interviniendo directa, puntual y concretamente en el ejercicio de sus competencias como institución autónoma. Por demás, se trata de una actividad que está estrictamente sujeta a todo el bloque de legalidad, que contiene regulaciones expresas y detalladas sobre cómo puede generarse y negociarse la producción de energía eléctrica entre empresas privadas y el ICE (Ley 7200) y las condiciones estrictas bajo las cuales el ICE puede actuar como agente de mercado en el MER, según las disposiciones del respectivo Tratado.

 

Ante ese panorama, no resulta viable la posibilidad de que, por vía de directriz –que ostenta una jerarquía inferior al reglamento, la ley y los tratados internacionales- se pretenda girar una instrucción de este tipo que atañe a una actividad que ya se encuentra regida por una serie de normas especiales de carácter superior, las que, evidentemente, no podrían ser desconocidas ni alteradas por una directriz.

 

Resulta provechoso señalar que esta Procuraduría tuvo la oportunidad de analizar este tema puntual precisamente con relación al caso del ICE y su condición de institución autónoma, por lo que nos permitimos recurrir a una transcripción de las consideraciones desarrolladas con amplitud en nuestro dictamen N° C-322-2002 de fecha 29 de noviembre del 2002, en los siguientes términos:

 

“1. Naturaleza jurídica del ICE

 

        Mediante Decreto – Ley Nº 449 de 8 de abril de 1949, se crea el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). En el artículo 8º de ese cuerpo normativo se dispone:

        "Artículo 8º.- Como institución autónoma, el Instituto ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Consejo Directivo, el cual actuará conforme a su criterio y con apego a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, y será responsable de su gestión en forma total e ineludible."

        Del anterior numeral interesa hacer resaltar dos aspectos. De una parte, la naturaleza de institución autónoma que se le asigna al ICE; por otro lado, la independencia que le es garantizada al ICE frente al Poder Ejecutivo, en su gestión administrativa y técnica. En este aspecto, la referida independencia administrativa, resulta similar al contenido del artículo 188 constitucional, que en lo que interesa dispone:

 

        "Las institucionales autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno…"

 

        Consecuentemente, con el propósito de dar cumplida respuesta a su consulta deviene indispensable retomar el concepto de autonomía, y las relaciones que puedan darse entre el Poder Ejecutivo y las instituciones autónomas, así como entre éstas y el Presidente de la República.

 

2. Relación entre el Poder Ejecutivo, el Presidente de la República, y las Instituciones Autónomas

(…)

      La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

        Conforme a nuestra Constitución Política, y como esta Procuraduría lo ha señalado en otras oportunidades (en especial, véase Dictamen C-313-2001 de 14 de noviembre de 2001) es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal; por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

 

        Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales (de los que se desprende el principio de unidad estatal).

 

         Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado–entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

 

         Debe hacerse énfasis en que nos referimos a la potestad de dirección, poder de suyo discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

 

         "Dirigir", según la Real Academia de la Lengua Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

         Por su parte,"coordinar" es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

 

         Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

 

         En nuestro ordenamiento jurídico ese poder de dirección y coordinación se concreta, entre otros, a través de la "directriz", que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

 

         Con ese mecanismo se procura mantener un balance entre la autonomía que se le otorga a ciertos entes y ese poder de dirección y de coordinación.

 

         De otra parte, debe recodarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

 

         Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en el orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

 

         Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía. Por lo tanto, esa potestad de coordinación y dirección se debe ejercer de tal modo que no se violente la autonomía del ente.

 (…)

 

   Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

 

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

    Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

    IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

    IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo? Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión. Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

    V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública.

En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84.

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, –como se indicó supra–, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes –como parte de sus políticas de empleo en general–, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

 

        En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

        "i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

        ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

        iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

        iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

     (…)

           A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos: (…)

        En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos:

·           Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

·           A través de ellas:

o     No se puede ordenar actuar al ente.

o     No se puede impedir que actúe.

o     Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección.

·           No pueden implicar jerarquía o control previo.

·           El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas, sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).”

 

Las consideraciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito ratifican nuestra posición en el sentido de que pretender “habilitar” la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER, implicaría una directriz que no estaría dentro de un marco conceptual general, ni sería una pauta a seguir en orden a las metas o planificación institucional, sino que estaría entrando al campo de acción concreto de esta institución autónoma, en orden al ejercicio de una competencia que, por demás, ya está sometida  a un régimen jurídico específico que no puede ser modificado por una directriz.  Ergo, la respuesta a esta interrogante resulta de suyo negativa.

 

VI.        SUSCRIPCIÓN Y PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR EL ICE BAJO LA LEY 7200

 

Se nos consulta en este punto si se encuentra El ICE -bajo la Ley No. 7200- obligado legalmente a prorrogar o a suscribir nuevos contratos con las empresas generadoras, una vez que dichos contratos estén a punto de vencer o hayan finalizado.

 

Tenemos que la Ley 7200, al respecto, dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 13.- El Instituto Costarricense de Electricidad estará facultado para suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Estos contratos deberán ser ratificados por el Servicio Nacional de Electricidad([3]), de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas.” (énfasis suplido)

 

 

Al estar ante una norma que no resulta imperativa, sino potestativa, esta Procuraduría ya había señalado expresamente que “En el artículo 13 se faculta al ICE, no lo obliga, a suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria” (Opinión Jurídica N° OJ-089-99 del 6 de agosto de 1999).

 

Coincidimos con lo expresado en el criterio legal que se adjuntó a la consulta que aquí nos ocupa, en el sentido de que la decisión del ICE de comprar excedentes de energía bajo el Capítulo I de la Ley 7200 o bien de comprar energía bajo el régimen de competencia establecido en el Capítulo II, debe estar debidamente motivada con respecto a la cantidad de excedentes a comprar, la fuente involucrada, así como el procedimiento que utilizará para esto, todo ello de acuerdo a los principios constitucionales de eficiencia, eficacia, así como en las reglas de la ciencia y técnica, según lo señalan los artículos 15 inciso 1), 16 inciso 1), 133 y 136 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por ende, y estando ante una habilitación para la suscripción de este tipo de contratos que se ejerce de modo estrictamente facultativo, constituye una decisión del ICE, en el ejercicio de sus competencias como institución autónoma, el hecho de concurrir a firmar un nuevo contrato o bien prorrogar alguno ya existente, decisión que, como vimos, claro está, debe estar debidamente motivada –sobre todo atendiendo a las necesidades para su gestión-, pero siempre se mantiene dentro de su ámbito de discrecionalidad administrativa, de ahí que no se le podría exigir ni obligar a mantener este tipo de contratos una vez que están vencidos o a punto de fenecer.

 

VII.     GENERADORES PRIVADOS CUYO CONTRATO LLEGÓ A SU VENCIMIENTO

 

Por último, se nos plantea la interrogante en el sentido de que si se encuentra facultado el ICE para contratar directamente la compra de excedentes de energía bajo el Capítulo I de la Ley 7200, a aquellos generadores privados cuyos contratos se encuentran finalizados.

 

En primer término, debemos remitirnos a lo que ya hemos sostenido en este mismo pronunciamiento respecto a la sujeción al Principio de Legalidad por parte del ICE, en orden al régimen para la adquisición de energía eléctrica por parte de generadores privados.

 

En este sentido, debe tenerse presente el artículo 13 de la Ley 7200 citado en el aparte anterior, que faculta al ICE para suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Nótese que la compra de excedentes a los generadores privados bajo el régimen de la Ley 7200 debe estar amparada a un contrato vigente. En consecuencia, es el respaldo de ese contrato el que confiere fundamento a esas transacciones del ICE, quien debe actuar con apego a las exigencias del ordenamiento jurídico, sin que pueda realizar acuerdos comerciales de este tipo fuera de los términos de la referida Ley 7200.

 

En esta materia, deben tenerse presentes las regulaciones dictadas mediante el Decreto Ejecutivo N° DE-37124-MINAET de fecha 19 de marzo del 2012 (Reglamento al Capítulo I de la Ley N° 7200 "Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela").

 

Un primer supuesto que surge es el advenimiento cercano de la finalización del plazo de este tipo de contratos, en cuyo caso resulta aplicable, si fuera del caso, lo dispuesto en el artículo 22 de dicho reglamento, cuyo texto dispone lo siguiente:

“Artículo 22.- Duración máxima de contratos: Los contratos para la compra de energía eléctrica a los Productores, por parte del ICE, tendrán una duración máxima de veinte años, incluyendo el período de la construcción de la Planta.

Previo al vencimiento y con la antelación que se estipule en el respectivo Contrato para compra de energía, el ICE y el Productor podrán suscribir un nuevo contrato, bajo las condiciones de una planta existente, para permitir la continuidad del servicio. Este contrato podrá tener una duración de hasta veinte años.”

 

Como vemos, quedó debidamente prevista la circunstancia de continuar con la venta de esos excedentes mediante la suscripción de otro contrato (que más bien se asemeja a una prórroga), a condición de que ello se negocie antes del vencimiento del contrato anterior.

 

Ahora bien, la inquietud planteada en la consulta de mérito se refiere a la hipótesis de que un determinado contrato de esta naturaleza haya expirado. Esto, por ende, implicaría valorar la posibilidad de pensar en la suscripción de un contrato nuevo en caso de que el ICE posteriormente quiera seguir comprándole excedentes de energía a ese generador privado que ya no se encuentra amparado a un contrato vigente.

 

Así las cosas, tenemos que ese generador privado tendría que plantearle al ICE nuevamente su oferta de colocación de los excedentes de energía eléctrica que produce su planta, quedando en este caso sometido a la acreditación de todos los requisitos que exige esta normativa reglamentaria, pues tendría que presentar nuevamente una oferta para su consideración.

 

Al respecto, el criterio legal aportado en la consulta apunta que el citado reglamento presenta el inconveniente de que, cuando regula los términos de participación para la venta al ICE, lo hace únicamente refiriéndose a plantas nuevas, sin incluir el supuesto de plantas existentes que con anterioridad ya hayan vendido sus excedentes al ICE.   Señala la norma en cuestión:

“Artículo 3.- Participación: Toda Empresa Privada o Cooperativa de Electrificación Rural interesada en participar en la actividad de la generación de electricidad autónoma o paralela para venta al ICE, deberá cumplir los requisitos estipulados en el Capítulo I de la Ley N° 7200 y sus reformas y suscribir un contrato de compra de energía siguiendo los procedimientos que para tal efecto establezca el ICE de conformidad con las disposiciones del presente reglamento. 

El ICE está facultado para suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica como parte de su actividad ordinaria, los cuales tendrán una vigencia máxima de veinte años. No obstante cuando existan dos o más empresas interesadas en establecer plantas nuevas, que cuenten con la elegibilidad vigente y que utilicen un mismo tipo de fuente primaria, el ICE deberá llevar a cabo procesos de selección que le permitan contratar directamente a aquellos proyectos que, en un plano de igualdad, mejor satisfagan el interés público. Los términos de referencia para la selección serán elaborados por el ICE y comunicados a los interesados al momento de realizar cada convocatoria.”

 

La redacción de esa disposición no parece la más feliz en orden a su claridad. Sin embargo, examinados sus términos a la luz de una lectura integral que tome en cuenta todas las demás disposiciones de este cuerpo reglamentario, es nuestro criterio que se puede arribar a una conclusión diferente, por las razones que pasamos a exponer de seguido.

 

En primer lugar, puede entenderse que el citado artículo 3° regula, en términos generales, la participación que puede hacer cualquier empresa generadora de electricidad, con la finalidad de realizar una venta de energía al ICE. El requisito es seguir los procedimientos que para tales efectos establezca el mismo ICE, con apego a ese reglamento, pues deben seguirse mecanismos y criterios de selección que permitan escoger la mejor (o mejores) oferta (s), atendiendo a las necesidades que al momento de la contratación tenga que satisfacer el ICE.

 

Una parte de esta norma se ocupa de regular el supuesto específico de que existan varias plantas nuevas en competencia, en cuyo caso obliga a elegir aquellos proyectos que mejor satisfagan el interés público. Véase entonces que esta parte de la norma lo que hace es ocuparse de regular el caso de plantas nuevas en competencia, pero tal cosa no implica ni significa per se que eso descalifique, excluya o desplace a plantas que no sean nuevas, lo cual constituye otro supuesto distinto que, de haberse querido calificar como inelegible  –como lo entiende el criterio legal- , tendría que haberse dispuesto así en el reglamento.

 

Antes bien, de la lectura integral de esta normativa se desprende que las empresas que pretendan acceder a un contrato de esta naturaleza estarán obligadas a satisfacer un amplio elenco de requisitos, entre ellos, la presentación de una solicitud de elegibilidad (artículo 4), la cual debe acompañarse de información relativa a su capacidad financiera, la descripción del proyecto, estudio preliminar del recurso energético, estimación preliminar de producción, diseños, inversión prevista, personal de asesoría técnica, etc.

 

Asimismo, como requisitos previos a la firma del contrato (artículo 12) se debe obtener la declaratoria de Viabilidad de Licencia Ambiental, contar con la debida Concesión de Aprovechamiento de Fuerzas Hidráulicas, cuando así se requiera y contar con la Concesión de Servicio Público de Generación. También poseer estudios geológicos y geotécnicos, de producción estimada, de potencia, de energías promedio, diseños de factibilidad, planos, desglose de costos de proyectos y estudios de rentabilidad económica y financiera del mismo, y su plan de financiamiento, así como un programa de ejecución de obras.

 

Entonces, estamos ante una serie de requisitos que pueden acreditar tanto las empresas que quieren instalar una planta nueva, como aquellas que ya la poseen. Ambas podrían en esa competencia ofrecer la venta de sus excedentes al ICE al amparo de la Ley 7200 y su reglamento[4].

 

Esta interpretación resulta más acorde con la satisfacción del fin público, con los principios del servicio público, así como con las reglas de lógica, justicia y conveniencia, todos ellos postulados que imponen los artículos 4, 10 y 16   de la Ley General de la Administración Pública, pues devendría ilógico y hasta injusto que una planta existente, que en el pasado ya ha operado satisfactoriamente vendiéndole sus excedentes al ICE, no pueda participar legítimamente para ser seleccionada nuevamente a fin de ser contratada por el ICE, cuando podría resultar incluso más apta, idónea y de menor riesgo que una planta nueva para efectos de este tipo de contratación. Esto, como ya señalamos, a la luz de los procedimientos o mecanismos que establezca el ICE para tales efectos, dado que el mencionado reglamento (DE-37124-MINAET) le confiere la calificación de actividad ordinaria.  Las recién citadas normas de la Ley General de la Administración Pública establecen lo siguiente:

 

“Artículo 4º.-La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.

 

Artículo 10.-

1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.

 

Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”

 

Sobre el ejercicio de interpretación que nos corresponde hacer en la vía consultiva, nos permitimos recurrir a lo expuesto en nuestro dictamen C-218-2020 del 10 de junio del 2020, que ilustra muy bien su alcance y sentido, en los siguientes términos:

 

“Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véase el dictamen no. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

 

Indiscutiblemente, es deseable que en aras de la certeza y de la seguridad jurídica, la claridad y precisión de las normas debieran ser tales que no requirieran de interpretación para su aplicación al caso concreto. Sin embargo, aquel “deber ser” no se cumple siempre, y puede ocurrir que en la fase de eficacia de las disposiciones normativas –por sus deficiencias- se presenten problemas en cuanto a su interpretación o aplicación, que necesariamente, de algún modo, deben resolverse. Por eso, es necesaria la interpretación de las normas jurídicas para desentrañar en algunos casos el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley frente a situaciones jurídicas concretas.

 

Ahora bien, desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta. Y a partir de ello, interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica la doctrina académica:"La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación.”

 

Así, nuestro derecho positivo, hace partir todo proceso de hermenéutica jurídica del texto mismo de la norma interpretada (art. 10 del Código Civil), como modelo de síntesis y de intención integradora, pues se parte del supuesto de que en el sentido propio de sus palabras recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión; es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación. Lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido y alcance, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción.

 

Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

 

En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional; o sea, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).” (énfasis suplido)

 

Así las cosas, en caso de que a una empresa no le haya sido prorrogado su contrato[5] con base en el artículo 22 del Reglamento al Capítulo I de la Ley N° 7200 (Decreto Ejecutivo N° DE-37124-MINAET), si bien tendría entonces que someterse nuevamente a todo el procedimiento formal de presentación de documentos que se exigen, no resulta razonable privarla de la posibilidad de participar por un nuevo contrato.

 

En consecuencia, si está en plena capacidad de demostrar su idoneidad, dado que puede satisfacer todos los requisitos legales y reglamentarios para vender sus excedentes por medio de un contrato de esta naturaleza, resultaría contrario al principio de razonabilidad limitarle su participación –cuando podría ser la mejor vía para la satisfacción del interés público-, sobre todo tomando en cuenta que dicho principio ostenta rango constitucional y debe en todo momento marcar una pauta para la actuación administrativa (ver, entre otras, la resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco).

 

          Claro está, es importante tener presente que un eventual nuevo contrato de este tipo habrá de sujetarse a nuevas condiciones, pues se está suscribiendo en otro momento histórico y en tanto se trataría de una nueva negociación, puede quedar eventualmente sujeto a nuevas condiciones, necesarias para dar correcto cumplimiento al fin público que está de por medio. Incluso, un aspecto fundamental es el referido al precio, dado que al tratarse de una planta ya existente a la que se le venció el contrato, ello implica que a lo largo de los años se ha amortizado el costo de dicha planta, de ahí que el precio por el que se contrate puede resultar entonces más favorable para el interés público.

 

VIII.              CONCLUSIONES

 

1.             De conformidad con el Tratado del MER, agente del mercado regional es una calidad propia de la empresa generadora a la que a nivel interno se le haya reconocido tal condición. La legislación nacional le ha conferido esa calificación en Costa Rica únicamente al ICE y sus empresas.

 

2.             La Ley N° 7200 (Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela) no contiene regulación alguna que le confiera la habilitación como agente de mercado para participar en el MER a los generadores privados que existen en Costa Rica. Ergo, no pueden realizar transacciones en el MER ni en el MEN (salvo la venta de excedentes al ICE), es decir, no existe un mercado abierto en ese sentido.

 

3.             Si se permitiera que el agente de mercado se preste para fungir como un mero intermediario y acuda al MER a comercializar la energía generada por otras empresas no habilitadas, se estarían burlando esas exigencias del ordenamiento, en particular, la necesidad de contar con la condición de agente debidamente habilitado.

 

4.             Ni siquiera el propio ICE tiene la atribución de definir quiénes pueden intervenir realizando transacciones en el MER (directa o indirectamente), sino que ello le corresponde únicamente al legislador. Ergo, muchísimo menos por vía de un reglamento autónomo podría pretender la ARESEP imponer tal definición.

 

5.             En consecuencia, la regulación reglamentaria de la ARESEP en orden a la figura del “Contrato Marco” para que el ICE funja como “comercializador”, carece de fundamento legal para desarrollar esa habilitación, de tal suerte que esa “creación” deviene improcedente a la luz de la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico.

 

6.             La naturaleza de servicio público que está atribuida en nuestro ordenamiento jurídico nacional a la actividad de generación de energía eléctrica, no se ve alterada ni desaparece por el hecho de que esa energía sea comercializada en el MER. Antes bien, las disposiciones del Tratado armonizan con esa naturaleza de servicio público, dado el régimen regulatorio, la orientación hacia las necesidades de desarrollo sostenible y el interés general que reviste la actividad para todos los habitantes de la Región. Si bien los instrumentos regionales no definen su naturaleza y no en todos los países se califica así, puede estimarse que dicha actividad de generación eléctrica y venta en el MER presenta las características que se predican de los servicios públicos.

 

7.             Pretender “habilitar” la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER mediante una directriz implicaría invadir el campo de acción concreto de esta institución autónoma, en orden al ejercicio de una competencia que, por demás, ya está sometida a un régimen jurídico específico que no puede ser modificado por una directriz.  Ergo, una directriz de esa naturaleza resultaría improcedente.

 

8.             El artículo 13 de la Ley 7200 que permite al ICE suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica de los generadores privados, como parte de su actividad ordinaria, no constituye una norma imperativa, sino potestativa, por lo que no se puede obligar al ICE a suscribir o prorrogar este tipo de contratos. Así, el ICE ejerce tal facultad de modo discrecional, en forma debidamente motivada, sobre todo atendiendo a las necesidades de su gestión y a la satisfacción del interés público asignado por el legislador.

 

9.             En caso de que a una empresa no le haya sido prorrogado su contrato con base en el artículo 22 del Reglamento al Capítulo I de la Ley N° 7200 (Decreto Ejecutivo N° DE-37124-MINAET), no resulta razonable ni acorde al interés público privarla de la posibilidad de participar posteriormente por un nuevo contrato, aunque no se trate de una planta nueva. Claro está, bajo la condición de que se someta nuevamente a la presentación de todos los requisitos y formalidades exigidas para la firma de contratos de venta de energía eléctrica al ICE, dentro de una nueva negociación que puede aparejar un cambio en las condiciones respecto del contrato anterior.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACGKvr

 

C-119-2021

MERCADO ELÉCTRICO REGIONAL. PARTICIPACIÓN. EL ICE NO PUEDE FUNGIR COMO COMERCIALIZADOR EN EL MER (“CONTRATO MARCO” POR REGLAMENTO DE LA ARESEP). LA GENERACIÓN DE ENERGÍA PARA LA EXPORTACIÓN Y VENTA EN EL MER ES UN SERVICIO PÚBLICO. DIRECTRICES NO PUEDEN INVADIR EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS. SUSCRIPCIÓN Y PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR EL ICE BAJO LA LEY 7200. GENERADORES PRIVADOS CUYO CONTRATO LLEGÓ A SU VENCIMIENTO.

El ICE nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1-  ¿Se encuentran los generadores privados -Ley No. 7200- legalmente autorizados para participar de las transacciones del MER?

 

2-    ¿Existe habilitación legal para que el ICE pueda fungir como comercializador de energía de terceros en el Mercado Eléctrico Regional (MER), mediante la prestación del servicio de comercialización y la firma de contratos marco establecidos en el Reglamento de Armonización Regulatoria?

 

3-    ¿La generación de energía para la exportación y venta en el MER ostenta la naturaleza de servicio público?

 

4-    ¿Se encuentra facultado el Poder Ejecutivo -representado por MINAE- para emitir directrices que habiliten la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER?

 

5-    ¿Se encuentra El ICE -bajo la Ley No. 7200- obligado legalmente a prorrogar o a suscribir nuevos contratos con las empresas generadoras, una vez que dichos contratos estén a punto de vencer o hayan finalizado?

 

6-    ¿Se encuentra facultado el ICE para contratar directamente la compra de excedentes de energía bajo el Capítulo I de la Ley 7200, a aquellos generadores privados cuyos contratos se encuentran finalizados?”

 

Mediante nuestro dictamen C-119-2021 de fecha 6 de mayo del 2021, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, arribando a las siguientes conclusiones

1.         De conformidad con el Tratado del MER, agente del mercado regional es una calidad propia de la empresa generadora a la que a nivel interno se le haya reconocido tal condición. La legislación nacional le ha conferido esa calificación en Costa Rica únicamente al ICE y sus empresas.

 

2.          La Ley N° 7200 (Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela) no contiene regulación alguna que le confiera la habilitación como agente de mercado para participar en el MER a los generadores privados que existen en Costa Rica. Ergo, no pueden realizar transacciones en el MER ni en el MEN (salvo la venta de excedentes al ICE), es decir, no existe un mercado abierto en ese sentido.

 

3.          Si se permitiera que el agente de mercado se preste para fungir como un mero intermediario y acuda al MER a comercializar la energía generada por otras empresas no habilitadas, se estarían burlando esas exigencias del ordenamiento, en particular, la necesidad de contar con la condición de agente debidamente habilitado.

 

4.          Ni siquiera el propio ICE tiene la atribución de definir quiénes pueden intervenir realizando transacciones en el MER (directa o indirectamente), sino que ello le corresponde únicamente al legislador. Ergo, muchísimo menos por vía de un reglamento autónomo podría pretender la ARESEP imponer tal definición.

 

5.          En consecuencia, la regulación reglamentaria de la ARESEP en orden a la figura del “Contrato Marco” para que el ICE funja como “comercializador”, carece de fundamento legal para desarrollar esa habilitación, de tal suerte que esa “creación” deviene improcedente a la luz de la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico.

 

6.          La naturaleza de servicio público que está atribuida en nuestro ordenamiento jurídico nacional a la actividad de generación de energía eléctrica, no se ve alterada ni desaparece por el hecho de que esa energía sea comercializada en el MER. Antes bien, las disposiciones del Tratado armonizan con esa naturaleza de servicio público, dado el régimen regulatorio, la orientación hacia las necesidades de desarrollo sostenible y el interés general que reviste la actividad para todos los habitantes de la Región. Si bien los instrumentos regionales no definen su naturaleza y no en todos los países se califica así, puede estimarse que dicha actividad de generación eléctrica y venta en el MER presenta las características que se predican de los servicios públicos.

 

7.          Pretender “habilitar” la venta de energía al ICE para su comercialización en el MER mediante una directriz implicaría invadir el campo de acción concreto de esta institución autónoma, en orden al ejercicio de una competencia que, por demás, ya está sometida a un régimen jurídico específico que no puede ser modificado por una directriz.  Ergo, una directriz de esa naturaleza resultaría improcedente.

 

8.          El artículo 13 de la Ley 7200 que permite al ICE suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica de los generadores privados, como parte de su actividad ordinaria, no constituye una norma imperativa, sino potestativa, por lo que no se puede obligar al ICE a suscribir o prorrogar este tipo de contratos. Así, el ICE ejerce tal facultad de modo discrecional, en forma debidamente motivada, sobre todo atendiendo a las necesidades de su gestión y a la satisfacción del interés público asignado por el legislador.

 

9.          En caso de que a una empresa no le haya sido prorrogado su contrato con base en el artículo 22 del Reglamento al Capítulo I de la Ley N° 7200 (Decreto Ejecutivo N° DE-37124-MINAET), no resulta razonable ni acorde al interés público privarla de la posibilidad de participar posteriormente por un nuevo contrato, aunque no se trate de una planta nueva. Claro está, bajo la condición de que se someta nuevamente a la presentación de todos los requisitos y formalidades exigidas para la firma de contratos de venta de energía eléctrica al ICE, dentro de una nueva negociación que puede aparejar un cambio en las condiciones respecto del contrato anterior.