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Dictamen : 163 - del 09/06/2021
09 de junio del 2021
C-163-2021
Señor
Mercedes Hernández Méndez
Secretaría Concejo Municipal
Municipalidad de Barva
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy
respuesta a su oficio Nº SM-0617-2020, de fecha 19 de junio del 2020, mediante
el cual nos transcribe y notifica el Acuerdo N° 458-2020 tomado por el Concejo
Municipal de Barva, en su Sesión Ordinaria No. 34-2020, celebrada en el Salón
de Sesiones de la Municipalidad de Barva a las diecisiete horas con cero
minutos del día 08 de junio del 2020, Artículo 03, el que luego de transcribir
en su totalidad el criterio legal emitido por el Licenciado Alonso Rodríguez
Vargas, Asesor Legal del Concejo, se consulta:
“El Concejo
Municipal acuerda recibir y aprobar dicho informe, aprueba consultar a la
Procuraduría General de la República las siguientes interrogantes:
En el caso de
ausencia por vacaciones o incapacidad temporal de la persona titular del puesto
de trabajo de la secretaría del Concejo Municipal:
1-Si la persona
que asume las funciones sustituyendo a la titular lo hace como un recargo de
funciones o como una suplencia y si debería modificarse su salario?
2-Si la persona
que asume las funciones sustituyendo a la titular tiene derecho al pago de
jornada extraordinaria?
3-La asistencia
de quien ejerza el puesto de secretarÍa a las sesiones ordinarias o
extraordinarias del Concejo, se debe considerar jornada ordinaria o
extraordinaria?
4-Si procede el
pago de reconocimiento salarial del recargo de funciones y de horas extra se
puede hacer de forma retroactiva?
INFORME
APROBADO Y TRASLADADO
CONSULTA
APROBADA
VOTACIÓN
UNÁNIME
(5 VOTOS)
VOTAN
POSITIVAMENTE: INGRID MARÍA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, MARÍA ISABEL MONTERO SECURA,
MARVIN MORA RÍOS, MÓNICA HERNÁNDEZ SEGURA, HEIDY MURILLO CALVO.”
De un análisis de la
presente consulta, se debe advertir desde ya que lamentablemente no podremos
atenderla, ya que existen dos razones de peso que nos impiden verter pronunciamiento
en cuanto al fondo de su consulta, conforme se detalla a continuación.
I.- ANTECEDENTES de la
consulta:
Tal y como se
desprende de la presente gestión, y puntualmente del contenido del Criterio
Legal N° AJCM-ARV-0040-2020 del 02 de junio del 2020, elaborado por el
Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, existe toda una controversia a lo interno
de la Municipalidad de Barva acerca de lo dispuesto por el Departamento de
Recursos Humanos, en orden al tema de la persona que sustituye la ausencia por
vacaciones o incapacidad temporal de la titular del puesto de trabajo de
“Secretaria del Concejo Municipal”.
Situación que ha
generado que el Asesor Legal del Concejo Municipal, discrepe sobre lo
manifestado por el Encargado de Recursos Humanos del Municipio. Concretamente,
el señor Rodríguez Vargas analiza la situación concreta que se presenta, en los
siguientes términos:
“Haciendo el análisis del caso de
resolver las ausencias del titular de la secretaría del Concejo Municipal nos
parece que lo establecido por este Decreto debe aplicarse, específicamente
aplicando el concepto de recargo de funciones tal y como en este informe lo
hemos venido explicando. En el caso de la Municipalidad de Barva el mismo
encargado de Recursos Humanos determinó que se trata de recargo de funciones,
sin embargo aplica el criterio temporal para negar el reconocimiento salarial.
SOBRE
LA POSICION DE RECURSOS HUMANOS.
El compañero Luis Vargas Rodríguez
encargado del Departamento de Recursos Humanos mediante oficio Nº LVDRH-073-2019
del 09 de octubre del 2019 estableció la posición del departamento, resumiendo,
Recursos Humanos tiene por cierto que las horas extra laboradas deben ser
remuneradas y sobre el tema del recargo de funciones establece la aplicación
del Estatuto del Servicio Civil en el sentido de que si el plazo es menor a un
mes no se debe remunerar y es obligatoria para el trabajador.
Le informo que en relación al pago de
recargo de funciones se debe acatar lo que establece la normativa, específicamente
el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil en su artículo 22 bis inciso b ),
que dice: " ... Artículo 22 bis. - Los traslados, reubicaciones y recargos
de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:
a. Los traslados y reubicaciones podrán
ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause
grave perjuicio al servidor.
b. Los recargos de funciones de
puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados,
pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que
deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los
requisitos establecidos ... "
Continúa
manifestando Recursos Humanos[1]:
(…)
Por tanto, queda claro que, para poder
reconocer económicamente un recargo de funciones, dicho recargo debe ser por un
tiempo mayor a un mes; en el caso particular de la Sra. XXXXXX, si se cuenta
con el contenido económico suficiente se le puede reconocer el recargo de
funciones del período del 29 de agosto al 30 de setiembre del 2019, pero en
relación a la solicitud de que se le reconozcan todos los períodos en que ha
sido nombrada como Secretaria del Concejo Municipal Ad-Hoc, no aplicaría al ser
períodos menores a un mes.
Finalmente el Departamento de Recursos
Humanos estableció en el oficio citado una serie de recomendaciones:
• Verificar con la Administración
Tributaria y Financiera, si existe contenido para realizar el pago del recargo
de funciones.
• Se debe prever el contenido económico
para el eventual pago de un recargo de funciones, ya que no podemos comprometer
recursos económicos si no están debidamente aprobados y disponibles.
• Si el recargo de funciones es menor a
un mes se le debe informar al funcionario(a) con anterioridad que dicho recargo
no será remunerado.
• Solicitarles principalmente a las
jefaturas que, tengan en consideración que, para poder justificar el pago del
recargo de funciones de sus asistentes, deben realizar la planificación anual
de sus vacaciones por períodos mayores a un mes.
• Se debe verificar con anterioridad si
se cuenta con el recurso económico aprobado y disponible, para poder efectuar
el pago de tiempo extraordinario.
• Gestionar un refrescamiento para las
jefaturas de las directrices para la aplicación de la jornada extraordinaria y
para el control, seguimiento y fiscalización de las mismas.”
Aunado a lo anterior,
el Asesor Legal del Concejo, luego de citar parte del fundamento de lo concluido
en el oficio Nº LVDRH-073-2019, elaborado por el Departamento de Recursos
Humanos, define su posición sobre la situación concreta que analiza, en los
siguientes términos:
“Todo trabajador
tiene el derecho a que se le remunere con la misma retribución para las
funciones que ejecutó si la Municipalidad considera lo contrario, no es
razonable cargar sobre el trabajador las consecuencias de asumir otras
funciones y responsabilidades distintas y que no existe reconocimiento salaria,
(sic) es decir, que la Municipalidad pretenda beneficiarse de esas labores,
sacrificios y conocimientos sin otorgar la debida retribución.
(…)
Pensando de
nuevo en el caso que nos ocupa, la ausencia de la persona colaboradora en el
puesto de secretaria del Concejo Municipal, tenemos que en la Municipalidad de
Barva históricamente se ha resuelto con un recargo de funciones que ejecutará
quien el Concejo designe, así tenemos que el recargo incluye todas las funciones
del puesto de Secretaria del Concejo Municipal, siguiendo el concepto de
igualdad salarial, nos permite observar, que quien ejerce el recargo; al
ejecutar el mismo trabajo que otra persona de rango superior, merece la misma
remuneración, más derecho si está ejerciendo dos puestos al mismo tiempo lo que
le genera muchísimo más esfuerzo, sacrificio y responsabilidad. El principio de
igualdad salarial está contemplado tanto en la Constitución Política como en
los tratados de la OIT ratificados por nuestro país, normas de mucho más
jerarquía que un decreto o más aún de un reglamento o directriz, de tal forma
que este principio es de aplicación prioritaria sobre lo establecido en normas
de menor jerarquía como el Estatuto del Servicio Civil o de directrices
municipales y en consecuencia, cuando una persona realice un trabajo de iguales
condiciones de cualitativas y cuantitativas que otro funcionario tiene el
derecho a percibir el mismo salario que recibe el titular del puesto del que se
recargan funciones, la Municipalidad no puede obviar esas normas de máxima
jerarquía y aplicar normativa de inferior rango como directrices del Servicio
Civil, un manual de puestos o en un reglamento administrativo cuyo valor es de
rango inferior.
(…)
Acogerse a la
aplicación del requisito temporal para justificar el no pago del ajuste de
salario por recargo de funciones, es una interpretación restrictiva en contra
de los derechos del trabajador y constituye una conclusión que de forma ilegal
e injusta favorece al patrón quien se beneficia del esfuerzo extra de su
funcionario sin otorgarle ninguna retribución. Lo anterior se refuerza con la
consideración que el patrón, en este caso la Municipalidad, conoce de antemano,
por ser una costumbre históricamente utilizada, la necesidad que tiene todos
los años de sustituir a la persona colaboradora de la secretaría del Concejo
Municipal en sus ausencias temporales como vacaciones y eventualmente
incapacidades, en buenas palabras, conociendo la necesidad la Municipalidad
está en toda posibilidad de planificar cómo va a ejecutarse la sustitución de
la secretaría del Concejo y resguardar los recursos financieros para tales
efectos.
Indudablemente,
el recargo de funciones implica un gravamen, pues impone al funcionario
afectado, el deber extraordinario de cumplir con funciones adicionales a las
inherentes a su puesto de trabajo, y que por demás corresponden a funciones
pertenecientes a un puesto de mayor categoría. Pretender que un funcionario
asuma y ejecute labores de recargo de funciones, especialmente por períodos que
están predeterminados como la cobertura de vacaciones de un funcionario y que
bien puede haber una planificación y su debida previsión presupuestaria
independientemente del plazo, pretender eso sin que se le reconozca salarialmente
este doble esfuerzo y la mayor responsabilidad asumida podría incluso
constituir un enriquecimiento impropio por parte de la Municipalidad y una
violación a los derechos laborales.”
Finalmente, luego de emitir las diez conclusiones[2],
en el Criterio Legal se realiza una recomendación a futuro: “la Municipalidad, entiéndase Alcaldía y
Concejo Municipal, deben asegurarse, no solo de contar de previo con las reglas
de juego definidas sino también deben asegurarse que estas situaciones queden
debidamente documentadas, para efectos de control interno y para minimizar
eventuales reclamos futuros. En este sentido, se aconseja revisar las políticas
y procedimientos existentes en la Municipalidad para el manejo de estos casos,
y así evitar que situaciones tan confusas como la que se presenta para quien
asuma recargos o sustituciones ante ausencias de funcionarios municipales,
especialmente en puestos de jefaturas o puestos de suma importancia como la
secretaría municipal.”
Además, se aclara que el informe -entiéndase el
criterio legal- es un análisis de la situación actual y no constituye
ningún criterio vinculante para la Administración Municipal, que al final de
cuentas es quien tiene la potestad de regular los asuntos laborales como los
aquí tratados.
II.- Incumplimiento de requisitos de admisibilidad para el trámite de
consultas ante la Procuraduría General de la República:
Luego de un exhaustivo análisis y conforme se
adelantó, dos situaciones convergen en el presente
caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante.
En primer lugar, estamos ante una
situación concreta que a nivel interno del municipio ha generado una gran
controversia, y en segundo lugar, no escapa a esta Procuraduría que en el fondo
lo que se pretende indirectamente es la revisión de lo dispuesto en el oficio
Nº LVDRH-073-2019 del 09 de octubre del 2019, elaborado por el Encargado del
Departamento de Recursos Humanos de esa Municipalidad; es decir, se intenta que
ejerzamos un control de legalidad de actuaciones concretas de esa
administración activa, lo cual es totalmente improcedente.[3]
Conforme lo hemos razonado en
nuestra jurisprudencia administrativa, como parte de los requisitos de admisibilidad
derivados de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se exige que las consultas sean
planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos genéricos o
abstractos, pues nuestra función consultiva está contemplada como una
atribución para abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación
del ordenamiento jurídico, que luego la Administración activa puede utilizar
como insumo para tomar las decisiones que le competen (Entre otros muchos, los
dictámenes C-162-2012, C-015-2021 y C-147-2021).
Debe tomarse en cuenta que, de pronunciarnos en los términos planteados en esta consulta, en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo y una violación de la autonomía municipal constitucionalmente reconocida, pues la Municipalidad consultante quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en el municipio, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.
En este contexto, del estudio minucioso del objeto de la consulta, podemos concluir que si bien en apariencia la misma ha sido presentada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión en el criterio legal que se acompaña, la innegable existencia de un asunto concreto y específico, el cual incluso fue valorado por el Departamento de Recursos de esa Municipalidad, basándose en nuestra abundante jurisprudencia administrativa y judicial; de la cual el propio Asesor Legal del Concejo cita en su criterio.
En todo caso, para poder
atender las 4 interrogantes que se enuncian – por la forma en que fueron
redactadas- tendría que analizarse indiscutiblemente cada caso en particular,
tanto en orden al tema del reconocimiento de jornada extraordinaria, como el
recargo de funciones y suplencias, cuyos parámetros normativos y
jurisprudenciales para su abordaje el criterio legal señala; incluso también se
evidencia de lo dispuesto por el Departamento de Recursos Humanos. Ergo, se
insiste corresponde a las autoridades competentes de esa municipalidad,
conforme a la autonomía municipal, resolver las consultas concretas que se exponen
en esa sede administrativa, si a la fecha no lo han realizado, con el objeto de
encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, bajo su
entera responsabilidad.
III.- Conclusión:
Por lo
expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Se
deniega su trámite y se archiva.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde
Procuradora Adjunta
Área de la Función Pública
Yav/hcm
[1] Dicho Departamento para
definir su posición cita el pronunciamiento de este Órgano Asesor C-067-2017
del 03 de abril del 2017, que guarda relación con el tema del recargo de
funciones y en el que además se hace referencia a nuestra jurisprudencia
administrativa y judicial. En esa oportunidad se atendió una consulta del
Auditor Interno de la Municipalidad de Acosta y sobre el tema de interés se
concluyó: “Sólo si el recargo de
funciones de puestos de mayor categoría excede de un mes, es que nace la
obligación de reconocer económicamente eventuales diferencias salariales (art.
22 bis inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), pero siempre
sujeto a la verificación de requisitos por aprobación de la Dirección General
de Servicio Civil. De manera que, si existe un recargo de funciones de un
puesto de igual o similar categoría y salario, o menor de ese tiempo, no es
procedente reconocer al servidor o servidora alguna retribución por ese
concepto.”
[2] Conclusiones:
“1. En la Municipalidad de Barva la ausencia temporal de la persona
titular del puesto de la Secretaría del Concejo Municipal se resuelve en la
actualidad aplicando la figura de recargo de funciones asignada a quien designe
el Concejo Municipal mediante acuerdo en firme.
2. Las horas designadas para las sesiones municipales deber ser
consideradas parte de la jornada ordinaria del puesto de Secretaría del Concejo
Municipal.
3. Las personas que ejerzan el puesto de Secretaria Municipal, titular o
por recargo de funciones, cuando se les requiera para trabajar fuera de su
jornada ordinaria, tienen el derecho al pago de jornada extraordinaria.
4. La ausencia por vacaciones al ser totalmente previsible, el recargo
de funciones se debe planificar y separar el recurso financiero para su pago.
5. La Municipalidad debe establecer directrices o normativa clara que
regule el recargo de funciones y sus circunstancias para reforzar el control
interno y la seguridad jurídica de la Administración y de sus propios
funcionarios.
6. El recargo de funciones implica un gravamen, pues impone al
funcionario afectado, el deber extraordinario de cumplir con funciones
adicionales a las inherentes a su puesto de trabajo, y que por demás
corresponden a funciones pertenecientes a un puesto de mayor categoría, mayor
responsabilidad e implican mucho mayor sacrificio ya que cumpliría las
funciones de dos puestos simultáneamente.
7. EL derecho al salario y al reconocimiento de jornada extraordinaria
son derechos irrenunciables y en tanto la relación laboral exista los mismos el
derecho a exigirlos no es sujeto de caducidad o prescripción.
8. El pago de horas extra o recargo de funciones, si fueron
efectivamente trabajados por el funcionario pueden ser objeto de cobro
retroactivo.
9. Las horas extra para su configuración deben cumplir una serie de
requisitos entre los cuales están que sean ejecutadas fuera de la jornada
ordinaria, que sea por una necesidad de la Administración, que sean temporales
y que exista la reserva presupuestaria, que no sean trabajo voluntario ni
necesario para subsanar errores propios del funcionario.
10. Cuando nos encontremos ante puestos de mayor jerarquía y responsabilidades nace la obligación de reconocer económicamente eventuales diferencias salariales, pero siempre sujeto a la verificación de requisitos por aprobación de Recursos Humanos.”
[3] Sobre la improcedencia
de analizar casos concretos se pueden consultar entre otros muchos, los
dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009,
C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019,
C-003-2020, C-086-2021 y C-135-2021.
Además, en orden al tema de que no se trate de un asunto sobre el cual ya se
emitió un acto administrativo o una decisión concreta, y que por tanto, no se
pretenda directa o indirectamente, a través de nuestra función consultiva, la
revisión de informes técnicos o de criterios legales que los sustentan, y mucho
menos, que ejerzamos un control de legalidad de actuaciones concretas - salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración
Pública-, se remite al consultante, entre otros muchos, a los dictámenes C-277-2002,
C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005,
C-392-2006, C-177-2010, C-205-2010, C-128-2011, C-015-2021 y C-081-2021.
C-163-2021
MUNICIPALIDAD DE
BARVA. Incumplimiento de requisitos de
admisibilidad para el trámite de consultas ante la Procuraduría General de la
República. CASO CONCRETO Y REVISIÓN de actuaciones de La MUNICIPALIDAD -control
de legalidad de actuaciones concretas QUE no resulta procedente.
Por medio del
oficio Nº SM-0617-2020, de fecha 19 de junio del 2020, la señora Mercedes Hernández Méndez, Secretaría del
Concejo Municipal de la Municipalidad de Barva, nos
transcribe y notifica el Acuerdo N° 458-2020 tomado por el Concejo Municipal de
Barva, en su Sesión Ordinaria No. 34-2020, celebrada
en el Salón de Sesiones de la Municipalidad de Barva
a las diecisiete horas con cero minutos del día 08 de junio del 2020, Artículo
03, mediante el cual luego de transcribir en su totalidad el criterio legal
emitido por el Licenciado Alonso Rodríguez Vargas, Asesor Legal del Concejo,
nos consulta lo siguiente:
“El Concejo Municipal acuerda recibir y aprobar
dicho informe, aprueba consultar a la Procuraduría General de la República las
siguientes interrogantes:
En el caso de ausencia por vacaciones o incapacidad
temporal de la persona titular del puesto de trabajo de la secretaría del
Concejo Municipal:
1-Si la persona que asume las funciones
sustituyendo a la titular lo hace como un recargo de funciones o como una
suplencia y si debería modificarse su salario?
2-Si la persona que asume las funciones
sustituyendo a la titular tiene derecho al pago de jornada extraordinaria?
3-La asistencia de quien ejerza el puesto de
secretarÍa a las sesiones ordinarias o extraordinarias del Concejo, se debe
considerar jornada ordinaria o extraordinaria?
4-Si procede el pago de reconocimiento salarial del
recargo de funciones y de horas extra se puede hacer de forma retroactiva?”
Mediante el
dictamen C-163-2021 del 09 de
junio del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias
Valverde, Procuradora Adjunta, Área de la Función Pública, se concluyó:
“Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo
su gestión. Se deniega su trámite y se archiva.”