Dictamen : 153 - del 31/05/2021

31 de mayo de 2021

C-153-2021

 

Señor

Alfredo Mata Acuña

Auditor Interno

Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. SINAES-AI-030-2020 de 14 de julio de 2020 (que me fue reasignado el 6 de enero de 2021), mediante el cual solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Puede el SINAES suscribir convenios de cooperación o de prestación remunerada de servicios técnico-académicos, con otros entes y órganos públicos y privados, para llevar a cabo actividades de capacitación y pasantías dirigidas a funcionarios de instituciones de educación superior afiliadas o no afiliadas al SINAES?

 

2. De ser afirmativo lo anterior ¿Existe conflicto de intereses si las capacitaciones indicadas en el punto 1 versan sobre alguna de las etapas o fases del proceso de acreditación que se definen en los manuales de acreditación publicados por el SINAES?

 

3. Adicionalmente ¿Existe conflicto de intereses si las capacitaciones indicadas en el punto 1 forman parte de la evidencia que las instituciones de educación superior deben aportar al SINAES para demostrar la ejecución de planes de desarrollo para el personal académico en sus áreas de interés, que es uno de los criterios a evaluar en el proceso de acreditación?”

 

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

II. Sobre lo consultado.

 

            Por el tema de la consulta, la Procuraduría aprecia que, en esta ocasión, lo cuestionado parece estar relacionado con el ámbito de competencias de la auditoría interna, por lo que se procede a evacuar la consulta, con las limitaciones que se dirán. Sin embargo, para futuras gestiones, se advierte que, la admisibilidad de las consultas formuladas por los auditores internos depende de que se acredite cuál es el vínculo o relación de lo consultado con el plan de trabajo de la auditoría.

 

            Las tres preguntas planteadas están encaminadas a establecer si determinados convenios de cooperación para la prestación remunerada de servicios técnico-académicos suscritos por el Sistema Nacional de Acreditación (en adelante, SINAES) generan conflictos de intereses.

 

            La determinación de la existencia de un conflicto de intereses, requiere, indudablemente, la valoración del acto o contrato concreto, lo cual, tal y como hemos señalado en nuestra jurisprudencia administrativa, escapa el ámbito de nuestra función consultiva, y, se trata, más bien, de una tarea propia de la administración activa. (Véanse nuestros dictámenes C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-096-2021 de 12 de abril de 2021, entre otros).

 

            Lo que sí puede hacer la Procuraduría, ante una consulta como la planteada, es exponer ciertos conceptos y principios generales que sirvan de insumo para la valoración que corresponde hacer a la administración activa, o, en este caso, para el ejercicio de las labores propias de la auditoría interna.

 

            En ese sentido, tómese en cuenta que, en otras oportunidades, hemos señalado que “es procedente la celebración de convenios de cooperación del Estado con organizaciones privadas, contratos que no son ajenos a la Administración Pública, ni contrarios al fin público que busca el accionar administrativo.”  (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-042-2006 del 30 de marzo de 2006 y C-035-2008 de 6 de febrero de 2008).

 

            Esa facultad, como se apuntó en el dictamen C-035-2008, está sujeta al principio de legalidad, y, ello implica que “la suscripción de cualquier tipo de convenio se ajuste al cumplimiento de los objetivos institucionales fijados en el propio ordenamiento jurídico, en el sentido de que el ejercicio de esa competencia apunte, aun cuando sea de modo secundario o indirecto, al cabal cumplimiento de sus finalidades y funciones y a satisfacer de mejor forma el fin público que justifica y creación y su existencia.”

 

            Por su parte, la Ley del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior (no. 8256 de 2 de mayo de 2002) dispone que el SINAES es un órgano adscrito al Consejo Nacional de Rectores, con personería jurídica instrumental para la consecución de los fines allí dispuestos, y lo faculta, expresamente, a suscribir ese tipo de convenios, al disponer:

“Artículo 21.-Autorízase al SINAES para suscribir convenios de cooperación, o de prestación remunerada de servicios técnico-académicos, con otros entes y órganos públicos y privados, así como para formar parte de agencias internacionales de acreditación.”

            Con base en lo dicho anteriormente, esa autorización debe ejercerse siempre que sea para la consecución de los fines y objetivos propios del SINAES. Y, por tanto, debe tenerse en cuenta que ese Sistema tiene como fines planificar, organizar, desarrollar, implementar, controlar y dar seguimiento a un proceso de acreditación que garantice continuamente la calidad de las carreras, los planes y programas ofrecidos por las instituciones de educación superior. (Artículo 1° de la ley no. 8256).

            Asimismo, el artículo 5° de esa ley, establece:

 

“Artículo 5º-Los objetivos del SINAES serán:

a) Coadyuvar al logro de los principios de excelencia académica y al esfuerzo de las universidades públicas y privadas por mejorar la calidad de los planes, las carreras y los programas que ofrecen.

b) Mostrar la conveniencia que tiene, para las universidades en general, someterse voluntariamente a un proceso de acreditación y propiciar la confianza de la sociedad costarricense en los planes, las carreras y los programas acreditados, así como orientarla con respecto a la calidad de las diversas opciones de educación superior.

c) Certificar el nivel de calidad de las carreras y los programas sometidos a acreditación para garantizar la calidad de los criterios y los estándares aplicados a este proceso.

d) Recomendar planes de acción para solucionar los problemas, las debilidades y las carencias identificadas en los procesos de auto-evaluación y evaluación. Dichos planes deberán incluir esfuerzos propios y acciones de apoyo mutuo entre las universidades y los miembros del SINAES.

e) Formar parte de entidades internacionales académicas y de acreditación conexas.”

 

            Asimismo, en los términos expuestos en el dictamen C-035-2008, debe tenerse en cuenta el principio de razonabilidad constitucional, en virtud del cual, la decisión de la administración de concurrir a firmar un convenio con alguna institución pública o privada, tendría que resultar –entre otras cosas– el mecanismo idóneo para alcanzar los fines perseguidos y haber sido valorado como necesario y legítimo para esos efectos.

 

            Ahora bien, para determinar si la suscripción y ejecución de uno de esos convenios puede generar un conflicto de intereses, conviene tener presente lo señalado en uno de nuestros dictámenes recientes sobre el tema:

 

“Estrictamente relacionado con el principio de imparcialidad derivado de la Constitución Política y la obligación establecida en el deber de probidad que manda a asegurar la imparcialidad en las decisiones públicas, se encuentra el tema de los conflictos de intereses.

Hemos hecho ver en anteriores pronunciamientos que, los conflictos de intereses son considerados situaciones que involucran una confrontación entre las obligaciones públicas y los intereses privados, que se producen cuando estos últimos tienen la capacidad de influir, impropiamente, en el desempeño de las actividades y las responsabilidades oficiales.

Los conflictos de intereses son un factor que pone en riesgo la satisfacción del interés público, al tener la capacidad de comprometer la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y, ser una antesala para los actos de corrupción, lo que explica la atención que les brindan los principales instrumentos internacionales de la materia anticorrupción. El artículo III punto 1. de la Convención Interamericana contra la Corrupción, los numerales 7 punto 4., 8 punto 5. y 12 punto 2.b) y e) de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y, la Recomendación sobre directrices para la gestión de los conflictos de intereses en el sector público de la OCDE, son un reflejo de ello.

Los conflictos de intereses son un fenómeno muy propio de la dinámica de interacción entre los sectores público y privado, lo que hace que el tema cobre relevancia cuando se trata de donaciones, dirigidas a favor de entes públicos, provenientes de personas privadas y, en particular, si los donantes son empresas comerciales.

La Contraloría General de la República, desde el año 2005, mediante el oficio No. 0732 del 28 de junio del 2005 (DAGJ-1753-2005), ha venido advirtiendo sobre la importancia de que, cuando se trate de ofrecimientos de empresas privadas, el potencial receptor valore los vínculos preexistentes al momento de decidir sobre la pertinencia de su aceptación, indicando:

«Aunado a lo anterior, y sin dejar de advertir la imposibilidad de tener una certeza absoluta sobre el animus que mueve a la empresa privada a donar un bien u objeto de su propiedad, este Despacho advierte la importancia que tiene el hecho de valorar la conveniencia de recibir o no donaciones provenientes de empresa privadas con trámites o gestiones pendientes de resolución en las entidades públicas potencialmente receptoras de donaciones, o bien con empresas con las que se mantengan vínculos o relaciones contractuales activas, aspectos que deben ser ponderados por tales entidades bajo su exclusiva y completa responsabilidad.»

Este Órgano Asesor no podría estar más de acuerdo con el señalamiento efectuado por la Contraloría, en tanto, la existencia de asuntos pendientes de resolución o vínculos contractuales vigentes podrían ser circunstancias con capacidad suficiente para generar dudas razonables sobre la imparcialidad e integridad de las decisiones del ente público e, incluso, eventualmente, poner en riesgo la imparcialidad de la actuación institucional, según las particularidades de la situación en concreto de que se trate.

Ahora bien, dado que la actividad de las administraciones podría afectar de muy distintas maneras al sector comercial, en el caso de donaciones provenientes de empresas comerciales a favor de entes estatales, la valoración para efectos de determinar eventuales conflictos de intereses tendría que ampliarse a cualquier otra circunstancia que pueda comprometer o poner en riesgo la imparcialidad e integridad de la gestión administrativa institucional.

En aras de dar cumplimiento a la obligación funcional de asegurar la imparcialidad de las decisiones públicas, quien examina la procedencia de una donación debe ser vigilante y prudente para identificar cualquier riesgo de conflicto de intereses que pueda afectarle en su condición de servidor público o a la labor de la Institución y, adoptar las medidas pertinentes para proteger al aparato estatal de una eventual manipulación dirigida a la satisfacción de intereses particulares.” (C-052-2021 de 25 de febrero de 2021).

 

            Aunque ese dictamen trató el tema de los posibles conflictos de intereses relacionados con la aceptación de donaciones provenientes del sector privado, lo cierto es que las consideraciones allí expuestas resultan aplicables a la suscripción de convenios de cooperación con organismos públicos y privados.

 

            De tal modo, SINAES debe conciliar el ejercicio de sus funciones de modo que se eviten los posibles conflictos de intereses. Puesto que, al lado de la función de coadyuvar al logro de los principios de excelencia académica y al esfuerzo de las universidades públicas y privadas por mejorar la calidad de los planes, las carreras y los programas que ofrecen, se encuentra la función certificadora de la calidad de las carreras y los programas sometidos a acreditación. Es decir, al ejercer esa primer función, relacionada con coadyuvar a las universidades públicas y privadas a mejorar la calidad de sus planes, carreras y programas, no puede comprometerse la imparcialidad y objetividad propias del proceso de acreditación.

 

            Como se dijo, la facultad dispuesta en el artículo 21 de la Ley no. 8256 debe encaminarse al logro de los objetivos institucionales, y, con base en todo lo expuesto, no podría ser utilizada para generar ventajas o beneficios particulares e irrazonables que comprometan o desvirtúen el proceso de acreditación.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

C-153-2021.

 

SINAES. CONVENIOS DE COOPERACIÓN. CONFLICTOS DE INTERESES.

 

El Auditor del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior requirió nuestro criterio sobre tres interrogantes relacionadas con los posibles conflictos de intereses en la suscripción de convenios de cooperación.

 

La Procuraduría, en dictamen C-153-2021 de 31 de mayo de 2021, señaló:

 

La determinación de la existencia de un conflicto de intereses, requiere, indudablemente, la valoración del acto o contrato concreto, lo cual, tal y como hemos señalado en nuestra jurisprudencia administrativa, escapa el ámbito de nuestra función consultiva, y, se trata, más bien, de una tarea propia de la administración activa.

Lo que sí puede hacer la Procuraduría, ante una consulta como la planteada, es exponer ciertos conceptos y principios generales que sirvan de insumo para la valoración que corresponde hacer a la administración activa, o, en este caso, para el ejercicio de las labores propias de la auditoría interna.

SINAES debe conciliar el ejercicio de sus funciones de modo que se eviten los posibles conflictos de intereses. Puesto que, al lado de la función de coadyuvar al logro de los principios de excelencia académica y al esfuerzo de las universidades públicas y privadas por mejorar la calidad de los planes, las carreras y los programas que ofrecen, se encuentra la función certificadora de la calidad de las carreras y los programas sometidos a acreditación. Es decir, al ejercer esa primer función, relacionada con coadyuvar a las universidades públicas y privadas a mejorar la calidad de sus planes, carreras y programas, no puede comprometerse la imparcialidad y objetividad propias del proceso de acreditación.

Como se dijo, la facultad dispuesta en el artículo 21 de la Ley no. 8256 debe encaminarse al logro de los objetivos institucionales, y, con base en todo lo expuesto, no podría ser utilizada para generar ventajas o beneficios particulares e irrazonables que comprometan o desvirtúen el proceso de acreditación.