Dictamen : 147 - del 26/05/2021

26 de mayo del 2021

C-147-2021

Señor

Álvaro Vargas Segura

Director General

Dirección General de Aviación Civil

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº DGAC-DG-OF-156-2021, de fecha 29 de enero de 2021, por medio del cual, nos consulta ¿Si a los funcionarios técnicos en las clases ATM A y AIM (Servicios de Información Aeronáutica), otrora AIS, según el artículo 10 del decreto ejecutivo número 243 del 17 de mayo de 1979, denominado “acuerdo de huelga”, y/o el artículo 9 del decreto ejecutivo número 36235-MOPT del 05 de julio de 2010, denominado “Reglamento autónomo de servicio en general para el Ministerio de Obras Públicas”, se les puede reconocer legalmente una jornada laboral similar a la de los Controladores de Tránsito Aéreo?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DGAC-AJ-OF-0113-2021, de 26 de enero de 2021, en el que se compila, a modo de referencia historiográfica, los antecedentes administrativos por cruce de oficios entre la Unidad de Gestión Institucional de Recursos Humanos, el Departamento de Navegación Aérea y la Asesoría Jurídica, acerca de los aparentes cambios de “horario” de los funcionarios AIS/ARO (Oficios Nos. NA-642-2002 de 6 de noviembre de 2002 y URH-1178-2002 de 2 de diciembre de 2002), la aplicación extensiva de la excepción de jornada ordinaria de 6 horas propia de los Controladores de Tráfico Aéreo a aquellos, por ser parte de los servicios de control de tráfico aéreo, así como la improcedencia de esa equiparación de jornada en el caso de los funcionarios técnicos de las clases ATM A y AIM –Servicios de Información Aeronáutica- (Oficios DGAC-DFA-RH-188-2019 de 5 de marzo de 2019, DGAC-AJ-OF-330-2019 de 11 de marzo de 2019, adicionado por DGAC-DG-AJ-467-2019 de 8 de abril de 2019, DGAC-DG-TC-328-2019 de 9 de 9 de mayo de 2019), por los que se suscitan internamente dudas de la validez de las modificaciones de jornadas operadas incluso en el caso de los AIM (Oficio DGAC-DFA-RH-OF-1249-2019 de 10 de diciembre de 2019). Lo cual llevó a rexamen del criterio contenido en los oficios DGAC-AJ-OF-330-2019 y DGAC-DG-AJ-467-2019, por parte de la Asesoría Jurídica (DGAC-DFA-RH-OF-0019-2020 de 9 de enero de 2020); la que por oficio No. DGAC-AJ-OF-0113-2021, op. cit, estrictamente sujeta a la reglamentación de organización y de servicio vigente, concluye que la jornada establecida en el artículo 10 del decreto ejecutivo número 243 del 17 de mayo de 1979, denominado “acuerdo de huelga”, y/o el artículo 9 del decreto ejecutivo número 36235-MOPT del 05 de julio de 2010, denominado “Reglamento autónomo de servicio en general para el Ministerio de Obras Públicas”, solo puede ser aplicada a Controladores de Tránsito Aéreo, sin obviar que su aplicación extensiva a otros funcionarios generaría responsabilidad administrativa, civil y penal; máxime que no existen estudios técnicos que justifiquen tal equiparación de jornada. Y que, de haberse dado la misma, debe la Administración adoptar las medidas correctivas necesarias para enmendar dichas situaciones irregulares.

I.- Inadmisibilidad de la gestión consultiva planteada.

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente un triple orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

Como parte de los requisitos de admisibilidad derivados de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se exige que las consultas sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos genéricos o abstractos, pues nuestra función consultiva está contemplada como una atribución para abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico, que luego la Administración activa puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen (Entre otros muchos, los dictámenes C-162-2012 y C-015-2021); lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011 C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, C-023-2019, C-003-2020, C-086-2021 y C-135-2021), o bien, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, y que por tanto, no se pretenda directa o indirectamente, a través de nuestra función consultiva, la revisión de informes técnicos o de criterios legales que los sustentan, y mucho menos, que ejerzamos un control de legalidad de actuaciones concretas - salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- (Entre otros muchos, los dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010, C-128-2011, C-015-2021 op. cit. y C-081-2021) o de oportunidad y/o conveniencia en el ejercicio de potestades públicas[1] (Sobre esto último, en concreto sobre la potestad de derogatoria o de reforma reglamentaria, entre otros, los dictámenes C-056-2011y C-273-2011), pues de pronunciarnos al respecto,  en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y revisado en un contexto integral el objeto de la consulta, podemos afirmar que, si bien en apariencia la misma ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión en el criterio legal que se acompaña, la innegable existencia de asuntos concretos y específicos, unos pendientes de resolución en sede administrativa, otros sobre los cuales ya se han adoptado conductas concretas o decisiones administrativas acerca de la equiparación de jornada laboral reducida a favor de colectivos determinados de funcionarios de esa Dirección General, distintos a los Controladores de Tránsito Aéreo, y sobre las cuales ahora surgen francas dudas de su validez por parte de las diversas instancias administrativas.

Reiteramos entonces que, conforme a nuestra inveterada jurisprudencia administrativa, no le corresponde a la Procuraduría General entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, pues como ya se advirtió, ello escapa, por mucho, a nuestra función consultiva, al igual que el pretender que ejerzamos un control de legalidad genérico sobre conductas administrativas ya adoptadas. Y no le compete tampoco a esta Procuraduría General valorar ni determinar la conveniencia u oportunidad de que se revise o no la normativa reglamentaria, de organización o de servicio, para modificar aspectos organizacionales o laborales internos de aquella Dirección General, relativos a la seguridad operacional de los servicios de navegación aérea que presta el país bajo un modelo de gestión estatal centralizado y en el que se la ha dado a los Controladores de Tránsito Aéreo una posición central en la regulación del proceso de trabajo sistémico, por encima otros servicios o actividades laborales[2] vinculadas operacionalmente y que también forman parte de los servicios públicos de navegación aérea. Es la Administración activa la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem).

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, en especial por pretender que ejerzamos un control de legalidad sobre conductas administrativas concretas  o de oportunidad y/o conveniencia en el ejercicio de potestades públicas, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

GBH/ymd

C-147-2021

INADMISIBILIDAD POR CASO CONCRETO Y SUGERIR EJERCER CONTROL GENÉRICO DE LEGALIDAD SOBRE CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS YA ADOPTADAS, ASÍ COMO PONDERAR CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DE EJERCER POTESTADES PÚBLICAS.

Por oficio Nº DGAC-DG-OF-156-2020 (sic), de fecha 29 de enero de 2021, el Director de General de Aviación Civil nos consulta ¿Si a los funcionarios técnicos en las clases ATM A y AIM (Servicios de Información Aeronáutica), otrora AIS, según el artículo 10 del decreto ejecutivo número 243 del 17 de mayo de 1979, denominado “acuerdo de huelga”, y/o el artículo 9 del decreto ejecutivo número 36235-MOPT del 05 de julio de 2010, denominado “Reglamento autónomo de servicio en general para el Ministerio de Obras Públicas”, se les puede reconocer legalmente una jornada laboral similar a la de los Controladores de Tránsito Aéreo?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-147-2021, de 26 de abril de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, luego de advertir que un triple orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante al respecto, concluye que:

“(…) por el incumplimiento de requisitos de admisibilidad, en especial por pretender que ejerzamos un control de legalidad sobre conductas administrativas concretas  o de oportunidad y/o conveniencia en el ejercicio de potestades públicas, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo de su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”