Opinión Jurídica : 098 - del 19/05/2021

19 de mayo de 2021

OJ-098-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisión Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-DCLEDEREHUMA-035-2019 de 19 de noviembre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21548, denominado “LEY DE FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN DE TITULACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES PROPIEDAD DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

El punto central del proyecto de ley, como lo indica su exposición de motivos, es habilitar al Instituto Mixto de Ayuda Social a desafectar y modificar el destino de bienes de dominio público bajo su administración y enajenarlos a sujetos públicos y privados, cuando administrativamente se considere necesario.

La Procuraduría se ha referido con anterioridad a iniciativas de ley que, como esta, pretenden establecer autorizaciones genéricas para enajenar bienes públicos. En ese sentido, hemos señalado que:

“Ahora bien, este tipo de autorizaciones legales al Estado y sus instituciones, para que realicen donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles u otros aportes económicos a las asociaciones, en este caso aquellas amparadas a la Ley No. 218, autorizaciones que a su vez se pueden catalogar como de tipo "genérico" al no ser específicas en cuanto a precisar con puntualidad las donaciones, subvenciones o transferencias a que se refieren, no son del todo extrañas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que como se pudo apreciar en el caso anterior, existe la autorización dada en el citado numeral 19 de la Ley No. 3859, a modo de ejemplo.

Ello nos permite advertir lo que sobre este tipo de autorizaciones legales de tipo "genéricas" ha establecido la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia administrativa, la cuales, se ha dicho, tendrán siempre como límite el tipo particular de bien de que se trata, toda vez que si se pretende enajenar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que precisaría de una norma legal especial o específica que así lo desafecte expresamente, y autorice, además, su enajenación.” (OJ-175-2001 de 22 de noviembre de 2001).

En esa misma línea, en la OJ-067-2021 de 15 de marzo de 2021, se indicó:

“En consecuencia, al analizar el párrafo segundo que se pretende incluir al artículo 19 de la Ley N° 3859, se extrae que se hace referencia a una autorización genérica que no alcanza para enajenar bienes afectados a un fin público, pues de lo contrario, el proyecto de ley en estudio iría en detrimento de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, al requerirse una autorización legal especial o específica que desafecte expresamente el bien y autorice su enajenación, cuya competencia se encuentra atribuida exclusivamente a la Asamblea Legislativa.

Véanse en tal sentido los artículos 261 y 262 del Código Civil, 69 de la Ley de Contratación Administrativa, 166 de su Reglamento, 71 del Código Municipal y 45 de la Ley de Planificación Urbana…

No obstante, al tratarse de bienes públicos y en procura de evitar abusos dada la amplitud de la norma, se sugiere recurrir a la técnica legislativa aplicada en otros casos similares y ante este tipo de autorizaciones legales generales (que no devienen en órdenes o mandatos), en la que el legislador no se limita a establecer la autorización legal de tipo genérica, sino que impone una serie de condiciones o requerimientos que deben cumplirse previamente, para de esta forma posibilitar dichas ayudas, subvenciones, donaciones o transferencias.”

En el presente proyecto de ley se indica expresamente que se autoriza al IMAS, de manera general y abierta, a desafectar bienes de dominio público, ante lo cual, debe recordarse lo dicho por la Sala Constitucional en cuanto a que “la desafectación de bienes de dominio público debe ser específica y concreta, ya que nunca puede ser general…” (Voto no. 2408-2007 de las de las 16 horas 13 minutos de 21 de febrero de 2007). Y, además de lo anterior, se advierte que la desafectación de bienes de dominio público es una competencia otorgada constitucionalmente al legislador:

“De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un «tipo de desafectación abierto», que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes." (Voto no. 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000. Reiterado en los votos nos. 15654-2011, 100-2018, 4039-2019, entre otros. Se añade la negrita).

Con base en lo anterior, lo pretendido por el proyecto de ley es constitucionalmente inviable. Y, en caso de que se elimine la desafectación genérica planteada y el proyecto esté destinado únicamente a habilitar la enajenación de bienes que no estén afectos al demanio público, se sugiere revisar su texto en orden a establecer medidas y controles rigurosos para determinar los casos en los que el IMAS pueda enajenarlos y los fines para los que puede utilizarse esa habilitación.

3. Conclusión.

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21548, denominado “LEY DE FORTALECIMIENTO DE LA GESTIÓN DE TITULACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES PROPIEDAD DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL” es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora