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Opinión Jurídica : 096 - del 19/05/2021
19 de mayo 2021
OJ-096-2021
Licenciada
Nancy Vílchez
Obando
Jefe de Área
Comisiones
Legislativas V
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con
aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su
oficio AL-CPOECO-595-2020 del 19 de noviembre de 2020, mediante el cual
solicita nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de ley
denominado “Ley de comercio al aire libre", el cual se tramita bajo el
número de expediente 22.188, en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos
Económicos.
Previamente
debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está
facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales
que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea
Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de
potestades administrativas, pero no
cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.
A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante
labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado
atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus
diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre
determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.
Indicando
lo anterior con relación al
presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días
concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante
ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de
Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El presente proyecto de ley
tiene como objetivo facultar a las municipalidades para autorizar a los
patentados o licenciatarios, el desarrollo temporal de la actividad comercial,
en los espacios públicos tales como aceras, parques, plazas, vía pública,
calles u otros lugares públicos, con la intención de promover el comercio, el
aprovechamiento del espacio público, la seguridad ciudadana y la reactivación
económica, en un marco de respeto del derecho al libre tránsito, la
accesibilidad y el mantenimiento y protección de los espacios públicos
(artículo 1 del proyecto).
Dichas autorizaciones
únicamente podrán otorgarse para la actividad de comercialización de alimentos
y bebidas o el desarrollo de espectáculos públicos de carácter cultural (último
párrafo del artículo 2 del proyecto).
En ese sentido, señala la
exposición de motivos que con el presente proyecto de ley se busca habilitar la
utilización del espacio público como una oportunidad para activarlo a partir de
la gastronomía y la cultura, fortalecer el proceso de reactivación económica,
mejorar la seguridad ciudadana y generar nuevos recursos a las municipalidades
para la atención y el mejoramiento del entorno público de las comunidades.
Al respecto, la exposición de
motivos señala:
“(…) La
pandemia del covid-19 este 2020 ha penalizado fuertemente este tipo de
comercios. Pequeños y grandes restaurantes se han visto afectados porque la
naturaleza propia de este tipo de establecimientos trata de interacción
social. En recintos pequeños, la
actividad generadora es más difícil de impulsar, sea por restricciones de aforo
o por proximidad entre las mesas. El
permitir usar el espacio al aire libre amplía la capacidad de este tipo de
comercios y reduce el riesgo de contagio.
Si bien nuestra legislación permite la habilitación
de la actividad comercial en el espacio público, lo hace en situaciones
excepcionales y en momentos muy puntuales. No contemplan usos más allá de los
espacios de ferias o turnos. (…)”
II. SOBRE LA POSIBILIDAD
EXCEPCIONAL DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO
PÚBLICO
Esta
Procuraduría se ha referido a la posibilidad excepcional de otorgar permisos
sobre bienes de dominio público, reconociendo que, tanto la jurisprudencia
constitucional como administrativa los han aceptado en el entendido que estos
son a título precario y que, por esa condición, no pueden autorizar la
instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil
remoción (ver al respecto dictamen C-113-2018 del 23 de mayo de 2018).
Sobre
este tema, en la sentencia N° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de
1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:
“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es
consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en
cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar
plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la
medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa
pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio
público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles
municipales o nacionales, aceras,
parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de
los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a
título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando
razones de necesidad o de interés general así lo señalen.” (La negrita no forma parte del original)
Es
claro entonces que, el permiso que se otorgue sobre sobre bienes de dominio
público como lo son: calles, aceras, parques y otros, es un acto administrativo
unilateral, caracterizado por su precariedad y temporalidad, que como tal,
incluso resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a
favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple
tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder
discrecional.
Esa
discrecionalidad, sin embargo, no es irrestricta, pues la decisión
Administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de
acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso
privativo de un bien demanial debe
fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de
20 de febrero de 2007, se indicó:
“En razón del régimen jurídico aplicable,
tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio
público o demaniales y bienes públicos
patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como
los patrimoniales son bienes
públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio
subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la
diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico
de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o
parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos
privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su
existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son
titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe
siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de
los bienes demaniales, menor pero siempre
existente, en el caso de los patrimoniales.”
Esta
doctrina ha sido recogida por el artículo 154 de la Ley General de la
Administración Pública y 161 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, los cuales reconocen, además, que el otorgamiento de un permiso
de uso no debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar
nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.
De
otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha
precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre
que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin
público al cual se encuentra afecto y destinado (ver dictámenes C-139-2006 de 4
de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros). De
igual forma la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777
de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).
En consecuencia, resulta claro que el Estado, en el ejercicio de su
poder discrecional, está facultado para otorgar permisos a título precario
sobre bienes de dominio público, como en calles municipales o nacionales,
aceras, parques, y demás sitios públicos. Por su naturaleza jurídica de
precariedad y temporalidad, estos podrán se revocados, ya sea por la necesidad
del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública
al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, entre otros. Claro está, dicha revocación
no debe ser intempestiva ni arbitraria (dictamen C-227-2018 del 10 de setiembre de 2018.)
Partiendo
de ello, procederemos
a analizar el fondo del proyecto de ley sometido a nuestra consideración.
III. OBSERVACIONES SOBRE EL
ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de ley que se consulta, tal como indicamos, pretende que las municipalidades
puedan autorizar a los patentados o licenciatarios, el desarrollo temporal de
la actividad comercial, en los espacios públicos tales como aceras, parques,
plazas, vía pública, calles u otros lugares públicos, con la intención de
promover el comercio, el aprovechamiento del espacio público, la seguridad
ciudadana y la reactivación económica, en un marco de respeto del derecho al
libre tránsito, la accesibilidad y el mantenimiento y protección de los
espacios públicos. Esta posibilidad, según lo ya indicado, estaría permitida en
el tanto se respete la naturaleza pública de la cosa y se cumpla con lo demás
requisitos indicados.
Partiendo de ello,
procederemos a analizar el articulado propuesto, advirtiendo que la
competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta
para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley,
pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de
discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales,
desde el punto de vista jurídico, de constitucionalidad o de técnica
legislativa, sobre aquellos artículos que ameriten algún tipo de discusión.
a) Análisis
de los artículos 1 en relación con los artículos 2, 3, 4 y 10
El artículo 1 faculta a las municipalidades a
autorizar a los patentados o licenciatarios, el desarrollo temporal de la
actividad comercial, en los espacios públicos tales como aceras, parques,
plazas, vía pública, calles u otros lugares públicos, en un marco de respeto
del derecho al libre tránsito, la accesibilidad y el mantenimiento y protección
de los espacios públicos.
Asimismo, los numerales 2 y 3 de la propuesta
señalan que, dichos permisos se otorgarán en condición precaria -por el
plazo otorgado en la patente o licencia-, y serán únicamente para desarrollar
las actividades de comercialización de alimentos y bebidas o espectáculos
públicos de carácter cultural. Además, delega en las municipalidades asegurar
que su uso no contravenga el derecho de libre tránsito, el acceso y
movilidad de peatones, el cumplimiento de la Ley N.° 7600 y que se controle la
contaminación visual y sonora.
Por su parte, el artículo 10 de la propuesta contiene
las prohibiciones de los patentados o licenciatarios que cuenten con una
autorización o permiso para utilizar estos espacios. Señala este artículo:
“ARTÍCULO 10- Prohibiciones.
Se prohíbe a los patentados o licenciatarios que cuenten con autorización para
la utilización de espacios públicos, realizar los siguientes actos:
a) El desarrollo de obras físicas y de
infraestructura permanentes.
b) El cierre total de las vías públicas o
espacios públicos.
c) Variar la composición regular de los
espacios públicos.
d) Atentar contra la libertad de tránsito y
accesibilidad de las personas.”
A partir de lo dicho, podemos
concluir que el objeto
de proyecto es autorizar la emisión de permisos, en condición precaria, para
utilizar aceras, parques, plazas, vías públicas, calles u otros, a aquellos patentados o licenciatarios que desean
comercializar alimentos o bebidas, o bien, realizar algún espectáculo público
de carácter cultural. Para ello, la propuesta deja clara la obligación de
respetar el derecho al libre tránsito, la accesibilidad y movilidad de las
personas, el mantenimiento y protección de los espacios públicos; además,
prohíbe la construcción de infraestructura u obras permanentes en estos
espacios públicos.
Para el cumplimiento de lo
anterior, el artículo 4 otorga a las
municipalidades, la responsabilidad de establecer, vía reglamento, los
criterios de utilización de espacios, requisitos y condiciones de uso aptas
para el cumplimiento de la ley, como, por ejemplo: lineamientos de utilización
del espacio, estándares iluminación, luminarias y rotulación máxima de los
comercios en resguardo del paisaje urbano, máximos de ruido, horarios, entre
otros.
En consecuencia, sin perjuicio de lo que diremos sobre el
caso específico de los permisos de comercialización en las calles que forman
parte de la red vial nacional, el proyecto analizado se
enmarca dentro del parámetro de constitucionalidad, conforme lo dicho en el
apartado II de esta opinión jurídica y, por tanto, su aprobación es una
potestad del legislador.
Por otro lado, refiriéndonos
concretamente al artículo 10 del
proyecto de ley –transcrito líneas atrás- debemos advertir que la propuesta
resulta omisa en cuanto al régimen sancionatorio. Es decir, dentro del proyecto
no existe un artículo o apartado que haga referencia a las sanciones ante un
eventual incumplimiento de las sanciones contempladas en el artículo 10, ni
tampoco indica cuál sería el procedimiento administrativo que se llevaría a
cabo para su imposición, lo cual llevaría a que la norma propuesta pierda
operatividad.
Debe recordarse que el régimen
sancionatorio está sujeto al principio de reserva legal, por lo que el presente
proyecto de ley debe regular las sanciones que puedan imponerse ante un
incumplimiento de la normativa que eventualmente se apruebe y el procedimiento
administrativo que se aplicará o, al menos, remitir expresamente a otra ley.
b) Consulta
establecida en el artículo 4
El numeral 4 del proyecto de ley señala que, para el
otorgamiento de licencias de comercio al aire libre flotante, las
municipalidades “deberán consultar como mínimo con la
Cámara de Empresarios y Emprendedores de Foodtrucks
de Costa Rica”.
El proyecto de ley no aclara cuáles son los alcances de dicha consulta
ni los efectos que tendrá el criterio de la Cámara. Además, debe valorar el
legislador que tratándose de bienes de dominio público y de permisos a título
precario resulta inconveniente sujetar a la municipalidad a lo que señale una
organización de carácter privado.
Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa revisar este
extremo del proyecto de ley.
c) Análisis
del Artículo 12
El artículo 12 del proyecto de
ley pretende reformar el artículo 218 de
la Ley N.º 5395, Ley General de Salud del 30 de octubre de 1973, y sus
reformas.
A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones
del texto para un mayor detalle, advirtiendo que, el subrayado corresponde al
texto que está siendo añadido.
|
Ley No. 5395 |
Texto del proyecto de ley
|
|
ARTICULO 218.- Queda
prohibido a las autoridades competentes otorgar patentes comerciales o
industriales o cualquier clase de permiso a establecimientos de alimentos que
no hayan obtenido previamente la correspondiente autorización sanitaria de
instalación extendida por el Ministerio. Queda
prohibido el establecimiento de puestos fijos o transitorios de elaboración o
venta de alimentos en calles, parques o aceras, u otros lugares públicos, con
excepción de las ventas en ferias debidamente autorizadas de conformidad con
las disposiciones reglamentarias correspondientes. |
ARTÍCULO 218- Queda prohibido a las autoridades competentes otorgar patentes
comerciales o industriales o cualquier clase de permiso a establecimientos de
alimentos que no hayan obtenido previamente la correspondiente autorización
sanitaria de instalación extendida por el Ministerio. Queda
prohibido el establecimiento de puestos fijos o transitorios de elaboración o
venta de alimentos en calles, parques o aceras, u otros lugares públicos, con
excepción de las ventas en ferias debidamente autorizadas de conformidad con
las disposiciones reglamentarias correspondientes y aquellos
establecimientos comerciales que cuenten con la autorización municipal para el
desarrollo de la actividad comercial en estos espacios. |
Como
se observa, el artículo 218 vigente de la Ley General de Salud, párrafo
segundo, contiene la prohibición para el establecimiento de puestos fijos o
transitorios de elaboración o venta de alimentos en calles, parques o acercas u
otros lugares públicos, con la única excepción de las ventas en ferias
debidamente autorizadas.
Conforme
la propuesta de reforma, se estaría incluyendo una excepción adicional a esta
prohibición, en el caso de aquellos establecimientos comerciales que cuenten
con la autorización municipal para el desarrollo de la actividad comercial en
estos espacios públicos, lo cual resulta concordante con la intención del
proyecto de ley.
En
consecuencia, la anterior propuesta de reforma se encuentra dentro del ámbito
discrecional del legislador.
d) Análisis
del Artículo 13
El artículo 13 del proyecto de
ley contempla reformar el artículo 9,
inciso f de la Ley N.º 9047, Ley de regulación y comercialización de
bebidas con contenido alcohólico del 25 de junio de 2012, y sus reformas.
A continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones
del texto:
|
Ley No. 9047 |
Texto del proyecto de ley
|
|
ARTÍCULO 9.- Prohibiciones (…) f) Se prohíbe
la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico en vías
públicas y sitios públicos, salvo en los lugares donde se estén realizando
fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines autorizados
por la municipalidad respectiva; la salvedad se circunscribe al área de la
comunidad donde se realiza la actividad, la cual será debidamente demarcada
por la municipalidad. |
ARTÍCULO 9.- Prohibiciones (…) f) Se prohíbe
la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico en vías
públicas y sitios públicos, salvo en los lugares donde se estén realizando
fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines autorizados
por la municipalidad respectiva; o que se cuente con la autorización para
desarrollar una actividad comercial que conlleve la comercialización de
bebidas con contenido alcohólico emitida por la municipalidad; la salvedad se circunscribe al área de la
comunidad donde se realiza la actividad, la cual será debidamente demarcada
por la municipalidad. |
El
artículo 9, inciso f de la Ley N.º 9047 prohíbe la comercialización y el consumo de bebidas con contenido
alcohólico, en vías públicas y sitios públicos, salvo en los lugares donde se estén
realizando fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines
autorizados por la municipalidad respectiva.
De
conformidad con la reforma planteada, se exceptuaría también los supuestos
donde exista una autorización para desarrollar una actividad comercial que
conlleve la comercialización de bebidas con contenido alcohólico emitida por la
municipalidad, lo cual resulta concordante con la intención del proyecto de
ley.
En
consecuencia, la anterior propuesta de reforma se encuentra dentro del ámbito
discrecional del legislador.
e) Análisis
del Artículo 14
Este artículo del proyecto de
ley contempla una reforma al artículo
131 de la Ley N.º 9078, Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres del 4
de octubre de 2012, y sus reformas.
A
continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto para un
mayor detalle.
|
Ley No. 9078 |
Texto del proyecto de ley
|
|
ARTÍCULO 131- Cierre o clausura de vías sin
autorización. Se prohíbe clausurar,
total o parcialmente, las vías públicas o usarlas para fines distintos de los
de circulación de peatones o vehículos, salvo que se proceda en virtud de un
permiso escrito dado con anterioridad por la Dirección General de Ingeniería
de Tránsito. En caso de vías bajo la
jurisdicción municipal, bastará una comunicación formal del municipio
a la Dirección General de Tránsito para su debida coordinación. a) La construcción de tramos o
puestos, con motivo de festejos populares, patronales o de otra índole. b) Ser usadas como lugar permanente
de reparación de vehículos u otros menesteres que obstaculicen el libre
tránsito. c) La construcción de obras
públicas y privadas en la superficie de un derecho de vía, que no reúna las
condiciones mínimas de seguridad establecidas en esta ley y su reglamento. Se
exceptúa de dicha disposición, el cierre temporal de vía que amerite la
atención de incidentes donde deban participar cuerpos de emergencia. La Dirección
General de Ingeniería de Tránsito, previa realización de los estudios del
caso, está facultada para clausurar las vías cuyo cierre se determine
conveniente para los intereses públicos. |
ARTÍCULO 131- Cierre o clausura de vías sin
autorización. Se prohíbe
clausurar, total o parcialmente, las vías públicas o usarlas para fines
distintos de los de circulación de peatones o vehículos, salvo que se proceda
en virtud de un permiso escrito dado con anterioridad por la Dirección
General de Ingeniería de Tránsito o
se cuente con la autorización de la municipalidad correspondiente para el uso
de estos espacios. En caso
de vías bajo la jurisdicción municipal, bastará una comunicación
formal del municipio a la Dirección General de Tránsito para su debida
coordinación. Del mismo modo, se prohíbe ocupar las vías públicas urbanas y
suburbanas para: a) La construcción de tramos o
puestos, con motivo de festejos populares, patronales o de otra índole. b) Ser usadas como lugar permanente
de reparación de vehículos u otros menesteres que obstaculicen el libre
tránsito. c) La construcción de obras
públicas y privadas en la superficie de un derecho de vía, que no reúna las
condiciones mínimas de seguridad establecidas en esta ley y su reglamento. Se
exceptúa de dicha disposición, el cierre temporal de vía que amerite la
atención de incidentes donde deban participar cuerpos de emergencia. La Dirección
General de Ingeniería de Tránsito, previa realización de los estudios del
caso, está facultada para clausurar las vías cuyo cierre se determine
conveniente para los intereses públicos. |
La
primera observación que debemos emitir es de técnica legislativa, en tanto el
número correcto de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres es el 9078, y no el consignado en el
artículo 14 el proyecto de ley, por lo que, deberá ser corregido.
En segundo
lugar, tal y como se observa, el artículo 131 de la Ley de Tránsito prohíbe
clausurar, total o parcialmente, las vías públicas o usarlas para fines
distintos de los de circulación de peatones o vehículos, salvo cuando exista un
permiso escrito dado con anterioridad por la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito (red vial nacional) y, cuando se trate de vías bajo la jurisdicción
municipal (red vial cantonal), bastará una comunicación formal del municipio a
la Dirección General de Tránsito para su debida coordinación.
Ahora
bien, la reforma propuesta pretende que se excepcione esta prohibición, cuando
exista una autorización para el uso de estos espacios emitida por la
municipalidad, sin aclarar si se trata de vías nacionales o cantonales,
es decir, supone la existencia de un permiso autorizado por la municipalidad en
esta categoría de calles públicas.
Al
respecto, debemos advertir que, el artículo 1 de la Ley No. 5060, Ley General
de Caminos Públicos regula la clasificación y administración de los caminos
públicos, el cual dispone:
“Artículo
1º.- Para los efectos de la presente ley, los caminos públicos, según su
función -con su correspondiente órgano competente de administración- se
clasificarán de la siguiente manera:
RED VIAL NACIONAL: Corresponde su administración al Ministerio
de Obras Públicas y Transportes, el
cual la definirá según los requisitos que al efecto determine el Poder
Ejecutivo, por vía de acuerdo. Esta red estará constituida por las siguientes
clases de caminos públicos:
a) Carreteras primarias: (…)
b) Carreteras secundarias: (…)
c) Carreteras terciarias: (…)
RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las municipalidades.
Estará constituida por los siguientes
caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro
de la Red vial nacional:
a) Caminos vecinales: (…)
b) Calles locales: (…)
c) Caminos no clasificados: (…)” (El resaltado no pertenece al original)
En
ese mismo sentido, los artículos 2.96 y 2.97 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres define
la red vial cantonal y nacional de la siguiente manera:
“96.
Red vial cantonal: conjunto de caminos vecinales, calles locales y caminos
no clasificados que no forman parte de la red vial nacional, según disposición
del MOPT. Su administración y mantenimiento corresponde a las
municipalidades.
97. Red vial nacional: conjunto de
carreteras primarias, secundarias y terciarias cuya constitución, mantenimiento
y administración corresponden al MOPT.”
Conforme
dicha normativa, el legislador otorgó la competencia de administrar las calles
o rutas de la red vial nacional al Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
mientras que, la administración de la red vía cantonal corresponde a las
municipalidades.
Bajo
esta línea, podemos concluir que el proyecto de ley estaría contraviniendo la
actual competencia sobre la administración de las rutas nacionales, la cual fue
otorgada de manera exclusiva por otras leyes al Ministerio de Obras Públicas
y Transportes. Es decir, autorizar a las municipalidades para otorgar
permisos de uso sobre las vías nacionales y, además, autorizar su clausura,
total o parcialmente, resultaría contradictorio con las competencias otorgadas
al MOPT por otras leyes.
En
consecuencia, se sugiere respetuosamente revisar esta propuesta de reforma
conforme la verdadera intención del legislador, a fin de evitar contradicciones
normativas o diversas interpretaciones.
Finalmente,
debemos señalar que, el proyecto de ley suprime del artículo 131 de la Ley de
Tránsito la frase: “Para el caso de
eventos deportivos en vías públicas terrestres, se aplicará lo establecido en
ley especial”, sin embargo, esta supresión no está justificada dentro de la
exposición de motivos.
Ergo,
se sugiere de forma respetuosa valorar la eliminación de esta frase conforme la
verdadera intención del legislador.
f) Análisis
del Artículo 15
El artículo 15 del proyecto de
ley pretende incorporar un inciso h) al
artículo 16 de la Ley N.º 4240, Ley de Planificación Urbana, del 15 de
noviembre de 1968, y sus reformas.
A
continuación, nos permitimos transcribir ambas versiones del texto:
|
Ley No. 4240 |
Texto del proyecto de ley
|
|
Artículo 16.-
De acuerdo con los objetivos que definan los propios y diversos organismos de
gobierno y administración del Estado, el plan regulador local contendrá los
siguientes elementos, sin tener que limitarse a ellos: [...] |
Artículo 16.-
De acuerdo con los objetivos que definan los propios y diversos organismos de
gobierno y administración del Estado, el plan regulador local contendrá los
siguientes elementos, sin tener que limitarse a ellos: [...] h) Los
espacios públicos susceptibles de autorización para el desarrollo de la
actividad comercial al aire libre. |
De
conformidad con esta propuesta de reforma se busca que los planes reguladores
locales contengan los espacios públicos susceptibles de autorización para el
desarrollo de actividad comercial al aire libre, lo cual resulta conforme con
la competencia que se está otorgando a las corporaciones municipales, de ahí
que, la propuesta se encuentra dentro del ámbito discrecional del legislador.
g) Disposiciones
transitorias
El
proyecto de ley en estudio contiene dos disposiciones transitorias aplicables
durante los primeros 12 meses, contados a partir de reglamentación emitida en
cada cantón. El primero, prevé reconocer un crédito fiscal a favor de los
patentados o licenciatarios, por el monto del impuesto al valor agregado
correspondiente a la compra de mobiliario urbano, para adecuar las zonas de
comercio al aire libre. El segundo, autoriza a las municipalidades a exonerar
del cobro de la tasa de la autorización de comercio al aire libre por hasta
seis meses.
Al
respecto, cabe señalar que, el contenido de estas dos disposiciones
transitorias no fue justificada en la exposición de motivos, por lo que, se recomienda analizar sus alcances conforme la verdadera
intención que tenga el legislador.
h) Consultas
El
contenido del presente proyecto de ley pretende otorgar competencias a las
municipalidades, por lo que se recomienda de manera respetuosa dar
participación sobre este proyecto a estas corporaciones.
IV. CONCLUSIÓN
De lo expuesto podemos
llegar a las siguientes conclusiones:
a)
El presente proyecto de ley tiene como
objetivo facultar a las municipalidades para autorizar a los patentados o
licenciatarios, el desarrollo temporal de la actividad comercial de alimentos y
bebidas o el desarrollo de espectáculos públicos de carácter cultural, en los
espacios públicos tales como aceras, parques, plazas, vía pública, calles u
otros lugares públicos;
b)
El Estado, en ejercicio de su poder
discrecional, está facultado para otorgar permisos a título precario sobre
bienes de dominio público, los cuales, por su naturaleza jurídica de
precariedad y temporalidad pueden ser revocados en cualquier momento y por
cualquier motivo siempre que dicha revocación no sea intempestiva ni
arbitraria;
c)
El proyecto de ley analizado se enmarca
dentro del parámetro de constitucionalidad en
tanto deja clara
la obligación de respetar el derecho al libre tránsito, la accesibilidad y
movilidad de las personas, el mantenimiento y protección de los espacios
públicos; además, prohíbe la construcción de infraestructura u obras
permanentes en los espacios públicos. Ergo, su aprobación se
enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador;
d)
No obstante, se sugiere revisar esta
propuesta en cuanto autoriza a las municipalidades a otorgar permisos de uso
sobre las calles de la red vial nacional y, además, autoriza su clausura, total
o parcialmente, en tanto, esto resulta contradictorio con la competencia de
administración de la red vial nacional otorgada de forma exclusiva al MOPT;
e)
Las normas transitorias no fueron debidamente
justificadas en la exposición de motivos, por lo que se recomiendan revisar
conforme la verdadera intención del legislador;
f)
Finalmente, se recomienda valorar las
observaciones de técnica legislativa realizadas.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Abogada de la Procuraduría
OJ-096-2021
ACTIVIDAD
COMERCIAL EN ESPACIOS PÚBLICOS. PERMISOS DE USO. PRECARIEDAD Y TEMPORALIDAD.
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. INTERÉS PÚBLICO.
La
señora Nancy Vílchez Obando, Jefe de Área de las Comisiones
Legislativas V, solicita nuestro criterio sobre el texto dictaminado del
proyecto de ley denominado “Ley de comercio al aire libre", el cual se
tramita bajo el número de expediente 22.188, en la Comisión Permanente Ordinaria
de Asuntos Económicos.
Mediante la
opinión jurídica OJ-096-2021 del 19 de mayo de 2021, suscrito por Silvia Patiño
Cruz, Procuradora y Yolanda Mora Madrigal, abogada de la Procuraduría, se
concluyó lo siguiente:
a) El presente proyecto de ley
tiene como objetivo facultar a las municipalidades para autorizar a los
patentados o licenciatarios, el desarrollo temporal de la actividad comercial de
alimentos y bebidas o el desarrollo de espectáculos públicos de carácter
cultural, en los espacios públicos tales como aceras, parques, plazas, vía
pública, calles u otros lugares públicos;
b) El Estado, en ejercicio de su
poder discrecional, está facultado para otorgar permisos a título precario sobre
bienes de dominio público, los cuales, por su naturaleza jurídica de
precariedad y temporalidad pueden ser revocados en cualquier momento y por
cualquier motivo siempre que dicha revocación no sea intempestiva ni arbitraria;
c) El proyecto de ley analizado
se enmarca dentro del parámetro de constitucionalidad en tanto deja
clara la obligación de respetar el derecho al libre tránsito, la accesibilidad
y movilidad de las personas, el mantenimiento y protección de los espacios
públicos; además, prohíbe la construcción de infraestructura u obras
permanentes en los espacios públicos. Ergo, su aprobación se enmarca dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador;
d) No obstante, se sugiere
revisar esta propuesta en cuanto autoriza a las municipalidades a otorgar
permisos de uso sobre las calles de la red vial nacional y, además, autoriza su
clausura, total o parcialmente, en tanto, esto resulta contradictorio con la
competencia de administración de la red vial nacional otorgada de forma
exclusiva al MOPT;
e) Las normas transitorias no
fueron debidamente justificadas en la exposición de motivos, por lo que se recomiendan
revisar conforme la verdadera intención del legislador;
f)
Finalmente,
se recomienda valorar las observaciones de técnica legislativa realizadas.