Opinión Jurídica : 087 - del 06/05/2021

06 de mayo del 2021

OJ-087-2021

Señora

Nancy Vilchez Obando

Jefa de Área

Comisiones Legislativas

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPOECO-604-2019 del 17 de octubre de 2019, reasignado el 6 de enero último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa en el sentido de solicitar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Ley para la Efectividad y Transparencia de las Inversiones del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas”. Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 21.233.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020 y la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021).

Aclaramos, asimismo, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad, por lo que nos abstendremos de emitir juicio sobre aspectos de índole económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, de manera tal que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala que, desde la creación del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en 1949, esa institución ha sido catalogada como estratégica, pues ofrece soluciones de electricidad y telecomunicaciones al país. Sostiene que dicho aporte contribuye al desarrollo económico, social y ambiental, por lo que el ICE debe ser protegido.

Indica que el ICE atraviesa una situación crítica por varias razones: la falta de planificación, la resistencia a acatar las recomendaciones realizadas en los estudios elaborados por la Contraloría General del República, la prepotencia de sus autoridades, la inactiva y tibia participación del regulador de energía, las pésimas decisiones financieras y de inversión, y la falta de transparencia en la rendición de cuentas de sus contrataciones y sus inversiones.

Señala que de acuerdo con el decreto ejecutivo n.° 36984-MINAET, el ICE debe presentar anualmente un informe al Consejo de Gobierno en el que puntualice temas sobre el desempeño del mercado eléctrico y del de telecomunicaciones, así como el avance de las metas de la institución y de sus empresas. Sostiene que, a pesar de lo anterior, el ICE no comparte esa información y, en apariencia, tampoco presenta los informes para su evaluación, pues declaran la información como confidencial.

Explica que fue a partir de la apertura de los mercados de telecomunicaciones que el legislador le confirió al ICE y a sus empresas la posibilidad de declarar confidencial la información relacionada con sus actividades cuando mediaran razones de secreto industrial, comercial o económico; o bien, por motivos estratégicos, comerciales o de competencia.

En lo que concierne al contenido específico de la reforma, señala que el primer objetivo de la propuesta es que un año después de haberse realizado actividades comerciales y de inversión, toda información relacionada con esas actividades sea de interés público y no confidencial. Señala que lo que se pretende es que la información de la etapa de estudios, análisis y pre inversión, generada con la finalidad de tomar decisiones, sea confidencial, pero que una vez transcurrido un año desde la entrada en operación del proyecto se pueda tener acceso a ella para verificar si las actividades que se realizaron son realmente rentables y sostenibles. Manifiesta que, a pesar de que el ICE es una institución que se encuentra en régimen de competencia, opera con recursos públicos que pertenecen a todos los costarricenses, por lo que su actividad debe desarrollarse con total transparencia.

Sostiene que el segundo objetivo de la iniciativa es adicionar el artículo 36 de la ley n.° 8660 para establecer la obligatoriedad de que en el informe anual de rendición de cuentas que realiza el ICE se incluyan los estudios que muestren que las inversiones realizadas son financieramente viables, factibles, rentables, sostenibles y concordantes con las políticas de desarrollo institucional y nacional, así como la información sobre la política de endeudamiento, el porcentaje de endeudamiento interno y externo a mediano y largo plazo en relación con sus activos totales, y el destino de los recursos provenientes del endeudamiento.

Indica que la reforma legislativa se hace necesaria cuando se observa que la prensa, y algunos funcionarios del ICE, de forma anónima, denuncian supuestas irregularidades que existen en temas de inversiones y proyectos que desarrolla la institución.

Concretamente, la iniciativa legislativa pretende modificar los artículos 35 y 36 de la Ley de Fortalecimiento de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, n.° 8660 de 8 de agosto del 2008. El texto del proyecto es el siguiente:

“LEY PARA LA EFECTIVIDAD Y TRANSPARENCIA DE LAS INVERSIONES DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD

Y SUS EMPRESAS

ARTÍCULO 1- Para que se reforme el artículo 35 y el artículo 36 de la Ley N.° 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, y sus reformas, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 35- Manejo de información confidencial

La información que el ICE y sus empresas obtengan de sus usuarios y clientes, será de carácter confidencial y solo podrá ser utilizada y compartida entre el ICE y sus empresas, para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, justificando su necesidad y por los medios respectivos.

Es confidencial la información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte conveniente su divulgación a terceros.

Un año después de realizadas las actividades comerciales y de inversión del ICE y sus empresas, la información relacionada con el estado ingresos y gastos, los mecanismos de financiamiento utilizados, el estado de resultados y la presupuestación, la custodia, la fiscalización, la administración, la inversión y el gasto de los fondos públicos, será de interés público y no confidencial.

Ninguna información tendrá carácter confidencial para los rectores en materia de energía y telecomunicaciones así como para la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Superintendencia de Telecomunicaciones y la Contraloría General de la República.

Artículo 36- Rendición de cuentas

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 57 y 94 de la Ley N.º 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas, y en congruencia con el inciso 4) del artículo 147 de la Constitución Política, el Consejo Directivo del ICE elaborará un informe anual de rendición de cuentas y lo presentará, a más tardar el quince de marzo de cada año, ante el Consejo de Gobierno y la Contraloría General de la República, con el fin de someter a la valoración de dichos órganos la gestión institucional y la de sus empresas subsidiarias.

El informe anual incluirá, por lo menos, lo siguiente:

1- Un informe sobre su desempeño y el de sus empresas en el mercado eléctrico y de telecomunicaciones; en él cotejará los objetivos alcanzados en el período contra los señalados en los planes correspondientes al período.

2- El balance general.

3- El estado de resultados financieros.

4- El estado del origen y la aplicación de fondos.

5- Un balance social, que contendrá las acciones ejecutadas con el fin de satisfacer la prestación de los servicios de telecomunicaciones y de energía, bajo los principios de universalidad y solidaridad, así como aquellos en materia de derechos humanos y su impacto en el desarrollo local y la participación ciudadana.

6- Un balance, que incluirá las acciones ejecutadas en materia de política ambiental.

7- Los estudios que sustenten que las inversiones realizadas anualmente son financieramente viables y factibles, socialmente rentables, sostenibles y concordantes con las políticas de desarrollo institucional y nacional.

8- Información sobre la política de endeudamiento, el porcentaje de endeudamiento interno y externo de mediano y largo plazo en relación con sus activos totales, además del destino de los recursos provenientes del endeudamiento.

Rige a partir de su publicación.” (El resaltado es del original)

De conformidad con la información que consta en el sitio web de la Asamblea Legislativa, el proyecto de ley recién transcrito ingresó al orden del día y debate de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos.

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Para abordar el tema que aquí interesa es importante señalar que el ICE es un ente público y que, como tal, debe respetar el derecho fundamental de acceso a la información pública, lo que implica, en principio, que los datos relacionados con su actividad son de acceso público, salvo que una ley disponga lo contrario.

Precisamente, con la apertura del mercado de telecomunicaciones y ante la necesidad de otorgarle al ICE y a otras instituciones públicas los mecanismos necesarios para competir con las empresas privadas del ramo, se aprobó la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones ya citada, cuyo artículo 35 le permite declarar la confidencialidad de cierta información que en otras circunstancias habría sido de acceso público.

Concretamente, la ley citada estableció, en su artículo 35, la obligación del ICE y de sus empresas de mantener la confidencialidad de la información obtenida de sus clientes, salvo requerimientos hechos por una autoridad competente. Esa información obtenida de los clientes es particularmente sensible pues podría estar protegida incluso por el derecho a la intimidad, o constituir datos personales protegidos por el derecho a la autodeterminación informativa.

El mismo artículo 35 citado, en su párrafo segundo, habilitó al ICE y a sus empresas para declarar la confidencialidad de la información que pudiese ser catalogada como secreto comercial, industrial o económico, cuando motivos estratégicos, comerciales y de competencia así lo requiera.

El proyecto de ley que se analiza va orientado, por una parte, a precisar y a modular los alcances de la potestad otorgada al ICE en el artículo 35, párrafo segundo, de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones; y, por otra parte, a adicionar el artículo 36 de esa misma ley para establecer la obligación del ICE de incluir, dentro de su informe anual, datos relacionados con sus inversiones y su política de endeudamiento.

Lo primero que debemos señalar en relación con el proyecto de ley que se analiza es que el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones fue modificado por el artículo 1° de la ley n.° 9790 de 9 de diciembre del 2019, denominada “Reforma Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones y Ley del Instituto Nacional de Seguros”.

La ley n.° 9790 citada estableció varios requisitos para declarar la confidencialidad de la información por parte del ICE, entre ellos, que esa declaración solo puede ser hecha por el Consejo Directivo, que debe hacerse constar el fundamento técnico y legal en que se respalda tal declaratoria, que debe establecerse un plazo durante el cual aplica, que la confidencialidad solo procede sobre información relacionada con actividades o servicios prestados bajo esquemas de competencia, y que la confidencialidad no aplica para procedimientos o actividades de carácter administrativo, ni para estados financieros o sus anexos que contengan información sobre ingresos, custodia, inversión, gasto y su evaluación, o información contable tanto del ICE como de sus subsidiarias.

También dispuso la ley n.° 9790 que la declaratoria de confidencialidad hecha por el ICE o sus empresas no impide que la información respectiva deba hacerse del conocimiento de las instituciones que realicen funciones de control, supervisión, vigilancia o fiscalización de la Hacienda Pública, ni de los órganos jurisdiccionales, en el entendido de que tales instituciones deben resguardar la confidencialidad e integridad de la información frente a terceros no autorizados expresamente por ley para tener acceso a esos datos.

De lo anterior se deduce que muchos de los objetivos que persigue el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia se concretaron mediante la aprobación de la ley n.° 9790, por lo que se recomienda evaluar si persiste el interés de aprobar dicho proyecto.

En todo caso, debemos indicar que, a juicio de este órgano asesor, la adición propuesta de un párrafo tercero al artículo 35 de la ley n.° 8660 en el que se establezca el plazo de un año “después de realizadas las actividades comerciales y de inversión del ICE y sus empresas” para brindar acceso público a la información relacionada con esas operaciones resulta confuso, pues no queda claro si la posibilidad de acceder a esa información inicia un año después de finalizadas las actividades comerciales y de inversión, o si se produce un año después de realizada la inversión, por lo que sugerimos aclarar ese aspecto. De todos modos, consideramos que establecer un plazo rígido de un año para dar acceso público a cierta información que, por motivos estratégicos, comerciales o de competencia, es potencialmente sensible, podría resultar irrazonable, pues podría haber situaciones que justifiquen mantener la confidencialidad de esa información por un lapso mayor.

También consideramos importante señalar que si se decide mantener el plazo de un año al que se ha hecho alusión, debería valorarse la posibilidad de realizar estudios técnicos (comerciales, estratégicos, o de cualquier otro tipo) que acrediten que ese lapso no es arbitrario, irracional o caprichoso, sino que se trata de un plazo necesario, idóneo y proporcional, según los requisitos establecidos por la Sala Constitucional para respaldar la razonabilidad de disposiciones similares (ver sentencia n.° 8858-98 de las 16:33 horas del 15 de diciembre de 1998).

En lo que se refiere al párrafo cuarto que se pretende adicionar al artículo 35 de la ley n.° 8660 según el cual “Ninguna información tendrá carácter confidencial para los rectores en materia de energía y telecomunicaciones así como para la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, Superintendencia de Telecomunicaciones y la Contraloría General de la República”, debemos indicar que es reiterativo, pues el texto original de la ley n.° 8660 ya contemplaba esa posibilidad en su artículo 34. Además, esa potestad de las autoridades de control fue reafirmada con la reforma operada al artículo 35 citado por medio de la ley n.° 9790, la cual adicionó un inciso c) a dicho artículo que dispone: “Tendrán acceso a la información declarada confidencial por el ICE y sus empresas, las entidades públicas que, por disposición constitucional o legal, realicen funciones de control, supervisión, vigilancia o fiscalización de la Hacienda Pública, así como también los órganos jurisdiccionales. Tales entidades y órganos deberán resguardar la confidencialidad e integridad de la información frente a aquellos terceros no autorizados expresamente por ley.”

Por otra parte, el proyecto propone adicionar el artículo 36 de la ley n.° 8660 con el objetivo de disponer que debe incluirse en el informe anual que rinde el ICE al Consejo de Gobierno y a la Contraloría General de la República los estudios que demuestren que las inversiones realizadas son financieramente viables, factibles, socialmente rentables, sostenibles y concordantes con las políticas de desarrollo institucional y nacional y, además, los datos sobre la política de endeudamiento, su porcentaje interno y externo a mediano y largo plazo en relación con los activos totales, así como el destino de los recursos de la deuda.

Considera esta Procuraduría que esa propuesta resulta acorde con el principio constitucional de rendición de cuentas, por lo que estimamos que no existe reparo jurídico alguno para realizar la adición que se pretende.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley en estudio podría haber perdido parte de su interés con la aprobación de la ley n.° 9790 de 9 de diciembre del 2019, la cual adicionó el artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones. De toda suerte, sugerimos tomar en cuenta las observaciones realizadas a la iniciativa, en el entendido de que su aprobación o no es un asunto que queda librado al criterio del legislador.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg