Dictamen : 130 - del 14/05/2021

14 de mayo del 2021

C-130-2021

Señor

Róger Arias Agüero

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio PE-00442-2020 del 25 de setiembre del 2020, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con el artículo 683.8 del Código de Trabajo, específicamente, con la posibilidad de cancelar las prestaciones a las que se refieren los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo a las personas que hayan ocupado cargos gerenciales en el Instituto Nacional de Seguros (INS).

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en el planteamiento de la consulta que la interrogante surge a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 9443 de 18 de abril de 2017, conocida como Reforma Procesal Laboral. Dicha ley adicionó al Código de Trabajo el artículo 683, cuyo inciso 8) excluyó del pago de prestaciones legales a quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas.

Señala que la Dirección Jurídica del INS, mediante su oficio DJUR-04144-2020 del 15 de setiembre del 2020, realizó una interpretación literal del artículo 683.8 del Código de Trabajo, según la cual, el pago de auxilio de cesantía está prohibido para la gerencia de esa institución. Además, señala que en el estudio jurídico citado se consideró que cuando el artículo 683.8 del Código de Trabajo se refiere a la “gerencia” hace alusión a un órgano de integración plural, es decir, que dicho término incluye al gerente y a los subgerentes de las instituciones autónomas y semiautónomas.

Manifiesta además que, según la Dirección Jurídica, el artículo 683.8 del Código de Trabajo podría contradecir lo dispuesto en el inciso a), del artículo 6, de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, n.° 12 de 30 de octubre de 1924, el cual dispone que el gerente y los subgerentes del INS “…durarán en funciones un plazo indefinido…”, norma ésta última que le otorgaría a esos funcionarios derecho al pago de prestaciones legales. Sostiene que, a pesar de ello, dicha Dirección sostuvo finalmente que, por aplicación de un criterio cronológico, donde la ley posterior priva sobre la anterior, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo 683.8 del Código de Trabajo. Afirma que la Presidencia Ejecutiva del INS no comparte esa tesis pues estima que debe prevalecer lo dispuesto en el inciso a), del artículo 6, de la ley n.° 12 citada sobre el artículo 683.8 del Código de Trabajo, por la especialidad de la primera de esas normas.

Señala que el inciso a), del artículo 6, de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, a diferencia de otras disposiciones aplicables en el sector público, establece que el nombramiento de los gerentes y los subgerentes del INS será a plazo indefinido, lo que constituye un beneficio que permite atraer a las personas más capacitadas para que ocupen cargos de relevancia. Reitera que es esa norma, y no el artículo 683.8 del Código de Trabajo, la que debería privar en este asunto.

Añade que si bien es cierto el artículo 683.8 del Código de Trabajo excluye del pago de auxilio de cesantía a los gerentes y presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas y semiautónomas, también lo es que esa norma no hace referencia a los entes que ejecutan actividades comerciales en competencia, como es el caso del INS.

Expone que aplicar al INS lo dispuesto en el artículo 683.8 del Código de Trabajo dificultaría encontrar candidatos para los puestos de gerencia, pues aun cuando sea el patrono el que tome la decisión de romper la relación de empleo sin justificación alguna, las personas que ocupen puestos de gerencia no tendrían derecho de que se les reconozca el pago de auxilio de cesantía.

Finalmente, insiste en que por la importancia de la actividad que desarrolla el INS es necesario que cuente con las condiciones idóneas (salarios y beneficios competitivos) que permitan atraer recurso humano calificado.

Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes consultas concretas:

“1. ¿Si al estar dispuestos los nombramientos para los cargos de gerencia del Instituto Nacional de Seguros por tiempo indefinido y ser una empresa pública en competencia, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 683 inciso 8 del Código de Trabajo?

2. ¿Si el artículo 683 inciso 8 del Código de Trabajo le resulta aplicable al INS, pese a ser una institución autónoma y su naturaleza jurídica es de empresa pública en competencia?

3. En lo que refiere al uso del vocablo gerencia ¿debe interpretarse como un órgano funcional de forma tal que abarca tanto a quienes ocupan la gerencia como la subgerencia, o se debe entender que se trata únicamente de la persona que ocupa el cargo de gerente?”

Adjunto a la gestión se nos remitió copia del oficio DJUR-04144-2020 ya citado, mediante el cual la Dirección Jurídica del INS se pronunció sobre los temas en consulta. Dicho oficio, en lo que interesa, indicó:

“…debe entenderse la gerencia como una unidad funcional, por lo que abarca tanto al gerente como a los subgerentes, que son quienes conforman la gerencia, según se deduce del artículo 6 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros N° 12. (…) de la interpretación literal del artículo 683 inciso 8 del Código de Trabajo, se concluye que quienes ocupen los citados cargos en una institución autónoma no tienen el derecho al pago de la cesantía ni el preaviso, una vez concluida la relación laboral, sin distingo del tipo de actividad que ejecute la Institución o de la clase de contrato de trabajo que mantenga esa persona con la entidad. (…) El artículo 683 inciso 8 del Código de Trabajo no hace distinción respecto a su aplicación para personas que ocupen los puestos de presidencias ejecutivas y gerencias, según nombramientos por tiempo definitivo o indefinido, ni tampoco toma en consideración que el INS se encuentra en competencia.”

A la consulta se adjuntó también copia del oficio SDCT-01549-2020 del 21 de setiembre del 2020, en el cual la Subdirección de Talento Humano del INS externó su criterio sobre el tema. En lo que interesa, el oficio aludido señaló que “…el artículo 683 inciso 8 del Código de Trabajo no hace distinción respecto a su aplicación para personas que ocupen los puestos de presidencias ejecutivas y gerencias, según nombramientos por tiempo definitivo o indefinido, ni tampoco toma en consideración que el INS se encuentra en competencia”. Ante esa situación considera que es importante “…validar el derecho laboral (…) que tiene todo trabajador contratado por un periodo indefinido a ser indemnizado en caso de terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal”.

II.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE PRESTACIONES LEGALES A LOS GERENTES DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS Y SEMIAUTÓNOMAS

Considera el consultante que el artículo 683.8 del Código de Trabajo −el cual excluye la posibilidad de que las personas que ocupen la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas reciban el pago de prestaciones legales al finalizar su relación de servicio− no es aplicable al INS, en primer lugar, porque existe una norma especial (el artículo 6, inciso a, de la Ley del Instituto Nacional de Seguros) que establece que la relación del INS con sus gerentes y subgerentes es a plazo indefinido; y, en segundo lugar, porque el INS es una empresa pública en competencia, por lo que el tratamiento jurídico de este tema debe ser distinto al que se le otorga a las instituciones que no están en esa situación.

Para abordar esos aspectos interesa transcribir el numeral 683.8 del Código de Trabajo, así como el artículo 6, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de Seguros. El texto de esas normas es el siguiente:

“Artículo 683.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, a todos los servidores públicos, con las excepciones que resulten de este Código y de leyes o disposiciones especiales.

En particular se excluyen de dicho pago:

1) (…)

8) Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas.

9) (…).”

“Artículo 6.- El gerente y los subgerentes. Con el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros, la Junta Directiva nombrará al gerente y uno o más subgerentes. A instancia del presidente ejecutivo y con el mismo número de votos indicados, la Junta Directiva podrá ampliar o reducir el número de subgerentes.

Tanto el gerente como los subgerentes quedarán sujetos a los mismos requisitos, prohibiciones y casos de cesación que para los miembros de la Junta Directiva se establecen en esta Ley, en cuanto sean aplicables, y a las siguientes condiciones: a) Durarán en funciones un plazo indefinido y podrán ser removidos por decisión de al menos cinco miembros de la Junta Directiva.

b) (…)”. (El subrayado es nuestro).

El consultante considera que al ser la relación de empleo entre el INS y sus gerentes a plazo indefinido (lo cual posibilitaría, en principio, el pago de cesantía en caso de despido sin causa) no es posible aplicar a esos funcionarios lo dispuesto en el artículo 683.8 del Código de Trabajo. Tal razonamiento supone la existencia de una antinomia o conflicto normativo entre el artículo 683.8 del Código de Trabajo y el artículo 6, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de Seguros.

Al respecto, debemos indicar que se está ante una antinomia cuando dos normas regulan exactamente la misma materia de forma distinta. Para confirmar la existencia de la antinomia se debe constatar una contradicción tan notable que haga imposible la aplicación de una de ellas sin contradecir la otra. Para profundizar sobre el tema pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-297-2007 del 27 de agosto del 2007, C-357-2015 del 18 de diciembre del 2015 y C-147-2018 del 19 de junio del 2018.

En el caso que nos ocupa, al realizar el análisis correspondiente es posible constatar que no existe conflicto normativo alguno entre las disposiciones mencionadas, pues el artículo 683.8 del Código de Trabajo y el 6, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de Seguros no regulan la misma materia, ni un mismo supuesto de hecho, de modo que ambas pueden ser aplicadas simultáneamente. En esa línea, debe entenderse que el gerente y los subgerentes del INS deben ser nombrados a plazo indefinido, como lo ordena el artículo 6, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de Seguros y que quien ocupe la gerencia de esa institución no tiene derecho al pago de las prestaciones a las que se refieren los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo, como lo dispone el artículo 683.8 de ese Código.

Ante la ausencia de un conflicto normativo que impida aplicar simultáneamente las disposiciones en estudio, resulta innecesario acudir a criterios hermenéuticos (como el jerárquico, el cronológico, o el de la especialidad) para determinar cuál disposición debe privar sobre la otra. Considera esta Procuraduría que en este caso tal ejercicio no solo es innecesario, sino también improcedente.

Por otra parte, en cuanto al argumento expuesto en la consulta en el sentido de que por ser el INS una empresa pública en competencia debe estar excluida de la aplicación del artículo 683.8 del Código de Trabajo, debemos señalar que este órgano asesor no comparte esa tesis pues, como señaló la Dirección Jurídica del INS en el criterio legal que se adjuntó a la consulta, el artículo 683.8 del Código de Trabajo hace alusión a las instituciones autónomas en general –dentro de las cuales se encuentra el INS− sin hacer diferencia alguna entre las que se encuentran en competencia y las que no, por lo que no es procedente distinguir donde la ley no lo hace.

Conviene advertir además que ya esta Procuraduría en su dictamen C-147-2018 del 19 de junio del 2018 había sostenido que “… el artículo 683 inciso 8) del Código de Trabajo vigente, introducido por la denominada Reforma Procesal Laboral, Ley Nº 9343, vino a derogar implícita o tácitamente lo dispuesto por el artículo 4 inciso c) de la Ley Nº 4646. Y por tanto, desde la vigencia de la citada Reforma Procesal Laboral, esto es el 25 de julio de 2017, quienes ocupen la Presidencia y la Gerencia de instituciones autónomas y semiautónomas y sean cesados de dichos cargos, quedan excluidos del pago de las prestaciones legales (arts. 28, 29 y 31 del Código de Trabajo).”

III.- SOBRE EL ALCANCE DEL TÉRMINO “GERENCIA” UTILIZADO EN EL ARTÍCULO 683.8 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

Se nos consulta si el vocablo “gerencia” al que alude el artículo 683.8 del Código de Trabajo se encuentra referido a un órgano de integración plural comprensivo del gerente general y de los subgerentes de las instituciones autónomas y semiautónomas, o si, por el contrario, se refiere particularmente al cargo de gerente general.

Al respecto, debemos señalar que el término “gerencia” no tiene un significado unívoco, pues en unas ocasiones se utiliza para hacer referencia a un grupo de personas (gerentes y subgerentes) que se encargan de coordinar y gestionar dentro de una institución u organización, mientras que en otras se utiliza para designar el cargo que ocupa una sola persona (gerente) encargada de dirigir y decidir sobre las actividades propias de la institución.

Para la Real Academia de la Lengua Española, gerencia es “1. Cargo de gerente 2. Gestión de un gerente 3. Oficina del gerente 4. Tiempo durante el cual una persona ostenta la gerencia”. (Diccionario de la lengua española, 23.a ed., [versión 23.4 en línea] https://dle.rae.es/, 12 de mayo 2021). Esa definición sugiere que el término gerencia está relacionado con la persona que ocupa el cargo de gerente, sin incluir a los subgerentes de una institución.

Al no existir una definición unívoca del término “gerencia”, considera esta Procuraduría que para deslindar los alcances del artículo 683.8 del Código de Trabajo debe optarse por una interpretación restrictiva, pues la norma limita el acceso a un derecho, como lo es, el de recibir una indemnización económica originada en un despido sin justa causa.

Cabe agregar que el reconocimiento de cesantía en los casos de despido con responsabilidad patronal es un derecho que se encuentra contemplado incluso en una norma de rango supra legal, como lo es el artículo 63 de la Constitución Política. Según ese artículo: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”.

Ciertamente, el reconocimiento de cesantía no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que está sujeto a la ley. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido que el artículo 63 citado “…recoge un principio que de previo estaba establecido en el artículo 29 del Código de Trabajo, cual es, el derecho del trabajador despedido sin justa causa a recibir una indemnización denominada auxilio de cesantía. De tal enunciado constitucional no se deriva, como lo afirma el accionante, que se trate de un derecho absoluto e ilimitado no sujeto a ningún tipo de reglamentación, por el contrario, corresponde al legislador reglar la forma y los parámetros dentro de los cuales se pagará tal indemnización”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2754-95 de las 15:45 horas del 30 de mayo de 1995, reiterada en la sentencia 1809-2020 de las 17:02 horas del 29 de enero del 2020).

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que, si bien el legislador está facultado para regular la manera en que aplica la cesantía, las normas que emita sobre esa materia deben interpretarse restrictivamente, de forma tal que ante la duda se privilegie el disfrute de ese derecho. Lo anterior conduce a reiterar que cuando el artículo 683.8 del Código de Trabajo hace alusión a la improcedencia de pagar las indemnizaciones a las que se refieren los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo a quienes ocupen la “gerencia” de las instituciones autónomas y semiautónomas, deberá entenderse que dicha exclusión aplica para las personas que ostentan el cargo de gerente de esas instituciones, no así para quienes ocupen cargos de subgerentes.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El gerente y los subgerentes del INS deben ser nombrados a plazo indefinido, como lo ordena el artículo 6, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, y quien ocupe la gerencia de esa institución no tiene derecho al pago de las prestaciones a las que se refieren los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo, como lo dispone el artículo 683.8 de ese Código.

2.- Cuando el artículo 683.8 del Código de Trabajo hace alusión a la improcedencia de pagar las indemnizaciones a las que se refieren los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo a quienes ocupen la “gerencia” de las instituciones autónomas y semiautónomas, deberá entenderse que dicha exclusión aplica para las personas que ostentan el cargo de gerente de esas instituciones, no así para quienes ocupen cargos de subgerentes.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg