Dictamen : 106 - del 19/04/2021

19 abril del 2021                                         

C-106-2021

 

Señor

Mike Osejo Villegas 

Director Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

S. O. 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DE-0326-2021 del 22 de febrero último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo sétimo, capítulo cinco, adoptado por la Junta Directiva del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) en su sesión ordinaria n.° 52-2020 celebrada el 18 de diciembre del 2020.  Nos indica que en dicho acuerdo la Junta Directiva del IFAM decidió solicitar el dictamen favorable de esta Procuraduría para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xx como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento.

 

            A pesar de que el oficio DE-0326-2021 aludido señaló que se adjuntó copia del acuerdo citado, ese documento no nos fue remitido, ni consta en los documentos que componen el expediente administrativo.

 

      I.- ANTECEDENTES

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. El 8 de diciembre del 2016, como producto de una reorganización administrativa integral llevada a cabo en el IFAM, la Dirección Ejecutiva emitió la resolución n.° 48-2016 (oficio DE-1723-2016), por medio de la cual informó al señor xxx que su puesto de chofer 3 había sido ajustado al de chofer de presidencia, cambio que le afectaría de manera positiva, pues devengaría un salario mayor al que recibía en su puesto original. (Ver folio 30 al 43, 96 al 107 y 207 al 218 del expediente administrativo).

 

2. El 13 de diciembre de 2016, el señor xxx interpuso recurso de revocatoria contra la resolución n.° 48-2016 citada.  En ese recurso solicitó que sus atestados académicos y experiencia fueran revisados con la finalidad de que fueran tomados en cuenta para optar por un puesto distinto al de chofer de presidencia. (Ver folio 25 al 26, 110 al 111 y 202 al 203 del expediente administrativo).

 

3. El 24 de enero del 2017, mediante el oficio DE-95-2015 dirigido al señor , la señora Laura Obando Villegas, Directora Ejecutiva del IFAM, señaló que de conformidad con el recurso de revocatoria presentado y una vez analizados los atestados académicos y la experiencia en labores relacionadas con el puesto, así como los requisitos establecidos en los Manuales de cargo para desempeñar funciones como Gestor, se determinó que “… su perfil profesional es equiparable a la combinación equivalente de estudios y experiencia de conformidad con la normativa vigente”.  En el oficio aludido se adjuntó la resolución administrativa n.° 12-2017 (oficio DE-101-2017) del 25 de enero del 2017, la cual ubicó al funcionario xx dentro de la nueva estructura organizacional del IFAM como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, con rige a partir del 1° de febrero del 2017. (Ver folio 11 al 29, 112 al 126 y 182 al 194 del expediente administrativo).
   
   
4. El 5 de diciembre del 2017, mediante los oficios AI-087-2017 y AI-088-2017 dirigidos a la Junta Directiva del IFAM y al señor Luis Fernando Delgado Negrini, Director Ejecutivo a.i., el señor Alexis Artavia González, auditor interno, les remitió el informe de auditoría n.° 12-2017 con los resultados del estudio denominado “Evaluación del proceso de reclutamiento y selección de personal”.  En dicho estudio se recomendó al Departamento Administrativo que, en coordinación con la Unidad de Talento Humano, realizara un análisis sobre el nombramiento “… del Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento (Puesto n.° 64) cuya formación académica, se presume, difieren de la exigida para el puesto que ocupa, según el Manual Descriptivo de Puestos aprobado por la Junta Directiva del IFAM (…) Lo anterior, según el resultado n.° 2.3 de este informe”.  El resultado 2.3 del informe referido señaló, en lo que interesa, que en “… la resolución n.° 12-2017 no se localizó información que se pronuncie sobre los requisitos académicos (estudios en arquitectura) del funcionario para asignarle el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y de Financiamiento”.  (Ver folios 311 al 332 y 374 al 394 del expediente administrativo).
   
   
5. El 27 de setiembre del 2018, mediante el oficio DA-1257-2018 dirigido al señor Luis Fernando Delgado Negrini, Director Ejecutivo a.i., el señor Leonel Ábrego Campos, Jefe del Departamento Administrativo del IFAM, realizó un análisis sobre el nombramiento del funcionario  xxx como Gestor de Servicios Técnicos y de Financiamiento.  En el análisis aludido se concluyó que “El Manual Descriptivo de Puestos, para el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y de Financiamiento establece que, de no cumplir con el segundo año aprobado de las carreras ahí mencionadas, se puede combinar el Bachiller de Educación Media con un título técnico, según las áreas ahí señaladas; y adicionalmente, dos años de experiencia relacionadas con el puesto.  El señor xxx no cumple con el título de técnico para que se hubiese podido valorar la opción de la experiencia laboral. Tampoco existe en el IFAM una tabla de equivalencias, más allá de lo estipulado en el Manual Descriptivo de Cargos”. (Ver folio 44 al 48 y 89 al 93 del expediente administrativo).

 

6. El 1° de octubre del 2018, ese mismo Departamento del IFAM emitió el oficio DA-1266-2018, dirigido a la señora Dalia Barboza Segura, encargada de la Unidad de Talento Humano de esa institución.  En ese oficio se comunicó que en atención al documento DA-1257-2018, y en cumplimiento de las recomendaciones vertidas en el informe de auditoría n.° 12-2017, se traslada el caso del señor  xx a esa Unidad para que recomiende las acciones que deban tomarse, siempre en cumplimiento del bloque de legalidad. (Ver folio 49 y 88 del expediente administrativo).

 

7. El 14 de mayo del 2019, mediante el oficio DA-409-2019 dirigido al señor Christian Alpízar Alfaro, Director Ejecutivo del IFAM, el señor Leonardo Ábrego Campos, Jefe del Departamento Administrativo, expuso que el señor xx no cumple con los requisitos requeridos para desempeñarse en el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento.  El oficio indicó que “En atención al nombramiento del señor  en el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento para el cual no cumple los requisitos para el puesto, se remite nuevamente el oficio DA-1257-2018 de fecha 27 de setiembre de 2018, que corresponde al informe sobre dicho nombramiento, con el fin de que esa Dirección Ejecutiva, salvo mejor criterio, proceda a declarar la nulidad del acto administrativo emitido mediante oficio DE-95-2017 de fecha 24 de enero de 2017, Resolución Administrativa n.° 12-2017, oficio DE-101-2017 del 15 de enero de 2017, suscritos por la señora Laura Obando Villegas, quien fungía como Directora Ejecutiva en ese momento”. (Ver folio 50 y 87 del expediente administrativo).

 

8. El 24 de mayo del 2019, la Dirección Ejecutiva emitió el oficio DE-0400-2019, en el cual señaló que “En referencia al oficio DA-0409-2019 y con base en los documentos que se adjuntan, no se ubica respuesta del oficio DA-1266-2018, en el cual se solicita a la Unidad de Talento Humano, recomendar las acciones a seguir, apegados al bloque de legalidad”.  La respuesta del oficio aludido se produjo mediante el documento DA-585-2019 del 12 de junio del 2019, por medio del cual el señor Leonardo Ábrego Campos informó que mediante el oficio DA-1266-2018 solicitó “… a la señora Dalia Barboza Segura, en aquel momento encargada de la Unidad de Talento Humano, que procediera a recomendar las acciones a seguir, apegados al bloque de legalidad, para el caso del señor . Sin embargo, esa asignación quedó pendiente por parte de la señora Barboza, quien renunció a finales de diciembre del 2018, (…) al no contar con el Encargado de Talento Humano le correspondió emitir el criterio como responsable de la Unidad de Talento Humano, decisión que fue analizada con la señorita Johan Castro Navarro, profesional de la Unidad”. Además, reiteró lo señalado en el oficio DA-409-2019 en cuanto a la necesidad de declarar la nulidad del acto administrativo que nombró al señor  en el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento. (Ver folios 1 al 2 y 82 al 83 del expediente administrativo).
   
   
9. El 27 de abril del 2020, mediante el oficio JD-068-2020 dirigido al señor Christian Alpízar Alfaro, Director Ejecutivo, la Junta Directiva del IFAM le comunicó el acuerdo quinto adoptado en el capítulo cuatro de su sesión extraordinaria 13-2020, celebrada el 24 de abril del 2020.  En dicha sesión se conoció el oficio DE-0707-2020 del 21 de abril del 2020 remitido por el Director Ejecutivo donde se refiere al nombramiento como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento del señor  y se acordó: a) tener por recibido, analizado y discutido el oficio DE-0707-2020; b) Ordenar a la Administración la apertura de un procedimiento administrativo interno o externo, con el objetivo de declarar el acto absoluta, evidente y manifiestamente nulo; c) Comisionar a la Administración para que disponga e instruya lo pertinente, informando oportunamente a la Junta Directiva. (Ver folios 51 al 54 y 307 al 310 del expediente administrativo).

 

10.  El 29 de abril del 2020, mediante el oficio DE-0739-2020, el Director Ejecutivo del IFAM dispuso que de conformidad con lo ordenado por la Junta Directiva en calidad de órgano superior supremo del IFAM en su acuerdo quinto, capítulo cuatro, de la sesión extraordinaria n.° 13-2020, celebrada del 24 de abril del 2020, designa al señor Raúl Barboza Calderón de la Asesoría Legal, a la señora Hannia Ramírez Brenes de la Unidad de Talento Humano y al señor Gerardo Gallardo Monge Profesional de la Administración Tributaria, como órgano director del procedimiento administrativo para determinar si existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento del señor . Finalmente, por medio del oficio DE-0835-2020 del 3 de junio del 2020, aclaró que por error material se consignó como fecha del oficio DE-0739-2020 el 29 de mayo del 2020, siendo lo correcto el 29 de abril del 2020.  Además, convocó al órgano director para que se presentara a las instalaciones del IFAM para proceder a la juramentación. (Ver folio 55 al 57 del expediente administrativo).

 

11.  El 10 de junio del 2020, el señor Mike Alonso Osejo Villegas, Director Ejecutivo de IFAM, procedió a juramentar a los integrantes del órgano director del procedimiento administrativo incoado contra el funcionario xxx. (Ver Acta de Juramentación DE-0848-2020 a folio 58 del expediente administrativo).

 

12.  El 8 de julio del 2020, a las 10:30 horas de ese día, el órgano director emitió la resolución IFAM-OD-01-2020, mediante la cual dio inicio al procedimiento.  Esa resolución indicó que “Por haberlo acordado así la Junta Directiva del IFAM, en el acuerdo quinto, capítulo cuatro de la sesión extraordinaria 13-2020, celebrada a las 17:07 horas del día veinticuatro de abril del dos mil veinte, se ordenó conformar un Órgano Director de Procedimiento Administrativo, por tanto téngase por instaurado el presente Procedimiento Administrativo al señor xx, en su condición de funcionario del IFAM, número de cédula de identidad N.° 106060139, empleado del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal N.° 497 respecto del nombramiento en el cargo de Gestor de Servicios Técnicos.  Se instruye el presente procedimiento con el fin de determinar la verdad real de los hechos en torno al nombramiento del señor xx  en el cargo de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, sin contar presuntamente con los requisitos para este. En caso de comprobarse los hechos, la administración eventualmente podría anular el acto de nombramiento del señor xxx  de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento”.  Además, la resolución hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente a disposición del señor  y señaló las 8:30 horas del 10 de agosto del 2020 para la celebración de la comparecencia oral y privada. Dicha resolución fue notificada el 9 de julio del 2020. (Ver folios 297 al 306 del expediente administrativo).

 

13.  Sin que conste fecha de emisión o de recibo, el señor xx presentó “Recurso de Revocatoria y Apelación e Incidente de Prescripción de los actos administrativos” contra la resolución IFAM-OD-01-2020 emitida por el órgano director del procedimiento administrativo a las 8:30 horas del 8 de julio del 2020. (Ver folios 341 al 343 del expediente administrativo).
    
    
14.  El 20 de julio del 2020, mediante la resolución IFAM-OD-06-2020 de las 10:00 horas de ese día, el órgano director del procedimiento rechazó el recurso de revocatoria y la excepción de prescripción interpuesta por el funcionario xxx contra la resolución IFAM-OD-01-2020.  Lo anterior por considerar que los alegatos vertidos por el recurrente son apreciaciones subjetivas sin fundamento ni prueba que las respalden, y que la figura de la prescripción es improcedente en el caso concreto. Asimismo, mediante el oficio IFAM-OD-07-2020 del 20 de julio del 2020, el órgano director trasladó el asunto a la Junta Directiva para que conociera el recurso de apelación interpuesto. (Ver folios 344 al 351 del expediente administrativo).

 

15.  El 7 de agosto del 2020, mediante la resolución IFAM-OD-09-2020 de las 14:30 horas de ese día, el órgano director suspendió la audiencia oral y privada programada para las 8:30 horas del 10 de agosto del 2020, a la espera de la resolución del recurso de apelación interpuesto por el funcionario xxx. (Ver folios 354 al 355 del expediente administrativo). 

 

16.  El 25 de agosto del 2020, la Junta Directiva del IFAM, mediante el oficio JD-141-2020, informó al señor xxx lo dispuesto en el acuerdo cuarto, capítulo cinco, tomado en su sesión ordinaria 32-2020 el 24 de abril del 2020.  En el acuerdo aludido se confirmó lo actuado por el órgano director en la resolución IFAM-OD-06-2020 y se rechazó, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución IFAM-OD-01-2020 emitida por el órgano director del procedimiento administrativo. Dicho oficio fue notificado por correo electrónico el 3 de setiembre del 2020. (Ver folios 356 al 361 del expediente administrativo).

 

17.  El 8 de setiembre del 2020, mediante la resolución IFAM-OD-10-2020 de las 8:40 horas de ese día, el órgano director citó al funcionario xxx a la audiencia oral y privada a celebrarse a las 9:00 horas del 16 de setiembre del 2020 en el quinto piso del edificio del IFAM; sin embargo, el señor xxx solicitó, por medio del oficio DGFM-UGSTF-1219-2020 del 8 de setiembre de 2020, trasladar la audiencia para el 21 de setiembre del mismo año, debido a que su representante legal, el Lic. Javier Carvajal Molina, no podría asistir por razones personales.  El órgano director decidió, mediante el oficio OD-IFAM-11-2020 del 9 de setiembre último, reprogramar la audiencia para las 9:00 horas del 21 de septiembre del 2020. (Ver folios 362 al 364 del expediente administrativo).

 

18.  El 21 de setiembre del 2020 se celebró la audiencia oral y privada con la participación de los integrantes del órgano director, así como del señor xxx y de su abogado, el Lic. Javier Carvajal Molina. En dicha audiencia, el Lic. Carvajal Molina señaló que los oficios AI-087-2020 y AI-088-2020, relacionados con el informe de auditoría n.° 12-2017, no constaban en el expediente administrativo.  Además, manifestó que ambos oficios fueron mencionados en el acuerdo de Junta Directiva n.° JD-068-20, por lo que consideró que, en aras de salvaguardar el derecho de defensa, existía la necesidad de que dichos documentos fueran incorporados al expediente para ser estudiados y, posteriormente, poder realizar las conclusiones.  Luego de revisado el expediente, el órgano director logró constatar que el oficio AI-087-2017 sí se encontraba incorporado.  En relación con el oficio AI-088-2017, determinó que no se encontraba agregado al expediente, por lo que fue acogida la petición del Lic. Carvajal Molina.  Asimismo, el órgano director señaló que una vez agregado el oficio AI-088-2017 y hecho del conocimiento de las partes, correría un plazo de tres días para presentar las conclusiones por escrito. (Ver acta a folio 365 y siguientes del expediente administrativo).
    
    
19.  Mediante escrito sin fecha de emisión, ni de recibido, el Lic. Javier Carvajal Molina, en conjunto con el señor xxx, presentaron sus conclusiones, en las cuales solicitaron declarar la nulidad del procedimiento administrativo pues, a su juicio, existieron varias irregularidades en su tramitación. Manifestaron que una de esas irregularidades fue que la Junta Directiva del IFAM delegó en el Director Ejecutivo la designación del órgano director, sin que se tomara en cuenta que “… un Órgano Colegiado no puede delegar la constitución de órganos directores…”.  Además, indicaron que nunca se incorporó al expediente administrativo el estudio realizado por la Unidad de Talento Humano.  También afirmaron que existen otros documentos que no constan en el expediente, lo que impidió que el señor xxx ejerciera su derecho de defensa.  Señalaron que, ante ello, el órgano director no pudo determinar la verdad real de los hechos, pues el expediente administrativo se encontraba incompleto. Por último, sostuvieron  que para anular en vía administrativa un acto declarativo de derechos debe existir una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta y que, en este caso, “… hay documentos contradictorios, con posiciones encontradas donde unos dicen que el señor xx sí reunía los requisitos y otros no, lo que definitivamente exige un análisis una profundización de investigación o estudio del caso, por lo que es evidente que este no es un caso de nulidad absoluta evidente y manifiesta”. (Ver folios 396 al 410 del expediente administrativo).

 

20.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    El 6 de noviembre del 2020, mediante resolución de las 15:00 horas de ese día, el órgano director de procedimiento administrativo rindió su informe final en el que concluyó “... 1. Que el señor xx, sí cumple con el bachiller en Educación Media o título equivalente. 2. Que el señor xxx, no posee el grado académico necesario señalado en el Manual de Cargos del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal para ocupar el cargo de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, al no cumplir con el segundo año aprobado en Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas, Planificación Económica y Social o afines a las indicadas 3. Que el señor xxx, no cumple con el título de técnico en Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas o afines a las indicadas, siendo que lo único que consta en el expediente es un título de Auxiliar de Contabilidad que no es académicamente equivalente al de Técnico. 4. Que el Manual Descriptivo de Cargos, para el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, establece que, de no cumplir con el segundo año aprobado de las carreras ahí mencionadas, se puede combinar el Bachiller de Educación Media con un título técnico, según las áreas ahí señaladas; y adicionalmente, dos años de experiencia en labores relacionadas con el puesto. 5. Que la Administración concedió al señor xxx mediante la resolución n.° 12-2017, el cargo de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, sin que el mismo cumpliera con los requisitos académicos necesarios para ello. 6. Que no procedía para el caso del señor xx, en ausencia de los requisitos académicos, utilizar para el otorgamiento de la plaza la combinación de estudios técnicos en las áreas indicadas con dos años de experiencia. 7. Que el acto de nombramiento del señor xxx en el cargo de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en razón de la carencia de uno de los requisitos esenciales para ocupar el cargo y por haber utilizado en la resolución 12-2017, la combinación inexistente de estudios técnicos en el aérea de Administración Pública, Administración, Administración de negocios, Administración de Empresas o afines con dos años de experiencia. 8. Que para la anulación del acto administrativo que nombró al señor xxx en el cargo de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, debe previamente requerirse el criterio de la Procuraduría General de la República”. (Ver folios 412 al 450 del expediente administrativo). 

 

21. El 22 de febrero del 2021, mediante el oficio DE-0326-2021, el señor Mike Osejo Villegas, Director Ejecutivo del IFAM indicó a esta Procuraduría que, en “… cumplimiento del acuerdo sétimo, capítulo cinco de la sesión ordinaria n.° 52-2020 del 18 de diciembre del 2020 de la Junta Directiva, comunicado mediante oficio JD-236-20; procede a tramitar la solicitud de criterio con fundamento en las disposiciones del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el fin de que una vez obtenido, la Junta Directiva del IFAM, continúe con el dictado del acto final de anulación del acto administrativo de nombramiento del funcionario afectado”. (Oficio DE-0326 emitido por el Director Ejecutivo del IFAM el 22 de febrero del 2021 y remitido a esta Procuraduría junto con el expediente administrativo).

 

 

      II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP).  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019; C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020 y el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor. 

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado. 

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

            III.- SOBRE LA INEXISTENCIA EN ESTE CASO DE UNA NULIDAD SUSCEPTIBLE DE SER CATALOGADA COMO EVIDENTE Y MANIFIESTA

El IFAM con base en el informe técnico realizado por la empresa consultora “Deloitte” (mencionado en la resolución n.° 12-2017, visible a folios 13 al 24 del expediente administrativo) estimó, en su momento, que el señor xxx, funcionario de esa institución, cumplía los requisitos exigidos en el Manual Descriptivo de Cargos para ocupar, dentro de una nueva estructura organizacional, el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, por lo que decidió nombrar a dicho funcionario en ese puesto.  Ahora, después de llevado a cabo un procedimiento administrativo para determinar la validez de aquella decisión, su Junta Directiva (órgano decisor) consideró que dicho funcionario no cumple los requisitos para el cargo, por lo que pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución n.° 12-2017 (oficio DE-101-2017) emitida por la Directora Ejecutiva del IFAM el 25 de enero del 2017, mediante la cual se concretó el nombramiento aludido.

Para una mejor comprensión del tema, interesa transcribir los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Cargos del IFAM para acceder al puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento: 

“Requisitos del cargo                                                                                                Formación Académica y experiencia

·                     Segundo año aprobado en Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas, Planificación económica y social o afines a las indicadas; o,

·                     Bachiller en educación media o título equivalente y título de técnico en Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas o afines a las indicadas, y dos años de experiencia en labores relacionadas con el puesto.

            Poseer una combinación equivalente de estudios y experiencia de conformidad con la normativa vigente”. (El subrayado no es del original).

 

El informe final rendido por el órgano director del procedimiento sostiene, entre otras cosas, que el señor xxx no cumple el requisito de haber aprobado el segundo año de alguna carrera en Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas, Planificación económica y social, o afines a las indicadas.  Del expediente administrativo se desprende que el funcionario cursó parte de la carrera de arquitectura y que posee 77 créditos aprobados (ver documento a folio 228 del expediente administrativo).  

Según el informe aludido, al no cumplir el señor xxx con haber aprobado el segundo año de alguna de las carreras mencionadas, la Administración procedió a combinar su bachillerato en educación media (visible a folio 4 del expediente administrativo) con el título de auxiliar en contabilidad (visible a folio 3 del expediente administrativo) y con la experiencia de dos años relacionada con el puesto (visible a folio 221 al 222 del expediente administrativo), y con base en esos atestados, decidió nombrarlo en el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento. 

Después de finalizado el procedimiento administrativo y luego de analizar los documentos que constan en el expediente, el órgano director, en su informe final −avalado por el órgano decisor− concluyó que el funcionario xxx no cumple los requisitos establecidos en el Manual de Descriptivo de Cargos para el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento. 

Específicamente, se indica que el señor xxx no cuenta con un título de técnico en alguna de las áreas previstas en ese Manual (Administración Pública, Administración, Administración de Negocios, Administración de Empresas, o afines a las indicadas).  Se afirma que para realizar el nombramiento que se cuestiona, nunca debió valorarse la opción de combinar el título de auxiliar de contabilidad con la experiencia laboral, pues dicho título no tenía relación con las disciplinas requeridas. Se señala, además, que los estudios en contabilidad que realizó el funcionario no son académicamente equivalentes al de técnico.  Por ello, se estima que existe una nulidad que, además de absoluta, es evidente y manifiesta, pues el nombramiento del señor xx (resolución n.° 12-2017) se produjo sin que ese funcionario cumpliera los requisitos que exige el Manual Descriptivo de Cargos para el puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento.  (Informe final visible a 412 al 450 del expediente administrativo).

A pesar de que el vicio que se atribuye al nombramiento del señor xxx consiste en que sus estudios en contabilidad no pueden asimilarse a los de un “técnico”, ni son afines a las carreras de Administración Pública, Administración, Administración de Negocios y Administración de Empresas, no se hizo llegar al expediente administrativo pruebas o elementos de juicio que acrediten, de manera indubitable, que ello es así.

En el informe que rindió el Departamento Administrativo a solicitud de la Auditoría sobre el nombramiento del señor xxx (oficio DA-1257-2018 visible a folios 44 al 48) únicamente se indicó que el título de auxiliar en contabilidad del señor xx tiene un programa de estudios con una duración de 240 horas y que lo requerido para darle el carácter de “técnico”, según el oficio SI-0-242-2015 de la Dirección General del Servicio Civil, son 250 horas; es decir, 10 horas más de las que había acumulado el señorx xx.  

 

Incluso, el oficio en el que consta el criterio vertido por la Dirección General del Servicio Civil relativo a la cantidad mínima de horas para darle carácter de “técnico” a los estudios en contabilidad realizados por el señor xxx no fue siquiera incorporado al expediente administrativo, lo cual resultaba imprescindible para que dicho funcionario conociera su contenido y pudiera ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. 

Considera esta Procuraduría que si bien el acto administrativo que se cuestiona podría eventualmente presentar algún vicio que afecte su validez, en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo no quedó acreditada claramente la existencia de ese vicio, ni que tenga la virtud de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, como lo exige el artículo 173 de LGAP. 

 

            El vicio que se le achaca al nombramiento que se analiza no salta a la vista con solo confrontar la norma que contiene los requisitos para acceder al puesto de Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento con los atestados académicos del señor xxx; por el contrario, en este caso particular es necesario realizar una labor técnica e interpretativa para determinar si la contabilidad es una carrera afín a las que establece el Manual y si el título que ostenta el señor xxx podría ser considerado equivalente al de un técnico, situación que resulta incompatible con el tipo de nulidad a la que se refiere el artículo 173 de la LGAP. 

 

Debemos recordar que, tal y como quedó expuesto en el apartado anterior, para que la Administración pueda, por sí misma, declarar la nulidad de un acto suyo que confirió derechos a un administrado, es necesario que ese acto presente vicios que sean en extremo graves y, además, que sean evidentes y manifiestos.  Solo ante una nulidad con esas características es posible ejercer la potestad de anulación extraordinaria y exorbitante a la que se refiere el artículo 173 de cita.

 

En ese sentido, la Sala Constitucional ha indicado que el vicio que genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquel “...que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave”. (Sentencia n.° 1004-2004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004, reiterada, entre otras, en la n.° 3308-2011 de las 8:35 horas del 18 de marzo del 2011 y en la n.° 17497-2017 de las 9:15 horas del 3 de noviembre del 2017).

 

Partiendo de lo anterior, consideramos que el acto que se pretende anular no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta, por lo que para intentar su anulación es necesario acudir al proceso contencioso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  

 

            III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LLEVADO A CABO EN ESTE ASUNTO

            Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, y con el afán de que pueda ser útil al tramitar asuntos similares en el futuro, debemos indicar que el expediente administrativo que se conforme para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe respetar un orden cronológico y estar debidamente foliado, ya que ese conjunto ordenado y completo de documentos y actuaciones es el que sirve de base para hacer dicha declaratoria.  Cuando el expediente esta desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones. 

 

En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden.  A manera de ejemplo, en los antecedentes de este dictamen (que sí están consignados en orden cronológico) se observa que la resolución n.° 48-2016 (oficio DE-1723-2016) por medio de la cual el IFAM informó al señor xxx que su puesto de chofer 3 había sido ajustado al de chofer de presidencia, se encuentra a folios 30 al 43, cuando lo correcto hubiese sido que estuviera situada antes del recurso de revocatoria (folios 25 al 26) que el funcionario interpuso contra esa decisión.  Asimismo, la resolución administrativa n.° 12-2017 (oficio DE-101-2017) del 25 de enero del 2017, la cual ubicó al funcionario xxx dentro de la nueva estructura organizacional del IFAM como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, no mantiene el orden cronológico, pues se encuentra al inicio del expediente, sin que de previo se hayan consignado los antecedentes de ese acto. 

 

            Tampoco se agregó al expediente administrativo el acto del órgano decisor en el que acoge el informe final del órgano director (resolución de las 15:00 horas de 6 de noviembre del 2020). De igual forma, no consta el acuerdo sétimo, capítulo cinco de la sesión ordinaria n.° 52-2020 del 18 de diciembre del 2020 donde la Junta Directiva acordó solicitar el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la LGAP. 

 

            Por otra parte, esta Procuraduría, en los dictámenes C-046-2013 del 26 de marzo del 2013 y C-273-2018 del 1° de noviembre del 2018 (ambos dirigidos al IFAM) había señalado que el órgano del IFAM legitimado para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo orientado a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por esa institución, así como para designar su órgano director y para solicitar el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, es su Junta Directiva y no su Director Ejecutivo.  Al respecto, en el dictamen C-046-2013 citado, en lo que interesa, indicamos: 

 

            “Y en el caso específico del IFAM, como institución autónoma de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propios (arts. 19 de la Ley Nº 4574 de 4 de mayo de 1970; 1 y 2 de la Ley Nº 4716 de 9 de febrero de 1971 y dictámenes C-129 y C-272, ambos del 2000), es su Junta Directiva el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa en los términos del 173.2 de la LGAP, pues tiene encomendada la administración superior del instituto (arts. 6, 7 incisos c) e i) y 13 de la citada Ley Nº 4716 y 103  y ss. de la LGAP).

            Por consiguiente, de conformidad con la normativa legal vigente, somos del criterio de que el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declarativos (…) es su Junta Directiva y no su Director Ejecutivo” (El subrayado en nuestro)

 

De la lectura del expediente administrativo se observa que la Junta Directiva del IFAM, mediante el acuerdo quinto adoptado en el capítulo cuarto de su sesión extraordinaria 13-2020, celebrada el 24 de abril del 2020, delegó en el Director Ejecutivo tanto la apertura del procedimiento administrativo, como la designación y juramentación del órgano director, competencias que pertenecen exclusivamente a la Junta Directiva.

 

Además, es preciso indicar que corresponde a la Junta Directiva del IFAM, como órgano decisor, instruir los procedimientos administrativos que acuerde iniciar, o bien, delegar esa tarea en un órgano director; sin embargo, de conformidad con el inciso e), del artículo 90, de la LGAP, cuando se trate de un órgano colegiado (como lo es la Junta Directiva del IFAM) sólo puede delegar la instrucción de sus funciones en su secretario, salvo que exista un acto fundamentado que justifique realizar la delegación en otra (s) persona (s).   En este caso se nombró como órgano director a tres funcionarios del IFAM (y no al secretario del órgano colegiado) sin que conste la existencia de un acto motivado que justifique esa decisión. 

            IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde dictamen negativo en relación con la posibilidad de anular, en vía administrativa, la resolución n.° 12-2017 (oficio DE-101-2017) emitida por la Directora Ejecutiva del IFAM el 25 de enero del 2017, por medio de la cual se ubicó al funcionario xxx dentro de la nueva estructura organizacional del IFAM como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, por estimar que dicha resolución no presenta una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

                                                       Atentamente; 

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez

           Procurador                                                        Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/mvs/mmg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-106-2021

 

IFAM. NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA. ARTÍCULO 173 DE LA LGAP. NULIDAD DE NOMBRAMIENTO.

 

El Director Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Legal nos comunicó el acuerdo sétimo, capítulo cinco, adoptado por la Junta Directiva de esa institución en su sesión ordinaria n.° 52-2020 celebrada el 18 de diciembre del 2020.  Nos indica que en dicho acuerdo la Junta Directiva decidió solicitar el dictamen favorable de esta Procuraduría para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-106-2021 del 19 de abril del 2021, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, rindió dictamen negativo en relación con la posibilidad de anular, en vía administrativa, la resolución n.° 12-2017 (oficio DE-101-2017) emitida por la Directora Ejecutiva del IFAM el 25 de enero del 2017, por medio de la cual se ubicó al funcionario xxx dentro de la nueva estructura organizacional del IFAM como Gestor de Servicios Técnicos y Financiamiento, por estimar que dicha resolución no presenta una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.