Opinión Jurídica : 093 - del 11/05/2021

11 de mayo de 2021

OJ-093-2021

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa

Área Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, procedemos a dar respuesta al oficio AL-CJ-21652-2464-2019 de fecha 27 y recibido en las oficinas de este Órgano Asesor el día 28, ambas fechas del mes de noviembre de 2019, mediante el cual se solicita a la Procuraduría General de la República que externe criterio técnico jurídico, respecto al texto del proyecto de ley denominado “Adición de un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970”, expediente N° 21.652.

 

I.- OBJETIVO DEL PROYECTO BAJO ESTUDIO

            El proyecto, tal y como su título lo refiere, pretende adicionar un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, con el fin de categorizar como homicidio calificado a quien diere muerte a una persona

“… debido a su pertenencia a un grupo social o bien a razón de la condición de este grupo, es decir, que se debe tomar en cuenta condiciones tales como racial, étnico, nacional, religioso, etario, que se tenga una determinada orientación sexual, identidad o expresión de género, condición migratoria, o de discapacidad y que sea específicamente esta la razón para quitarle la vida a una persona.” (sic).

            La iniciativa procura abordar el tema de manera integral, haciendo hincapié en la dignidad humana, en concordancia con el artículo 33 de la Constitución Política, así como también con diversos instrumentos jurídicos internacionales en materia de discriminación (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y formas conexas de Intolerancia); además, procura empatizar con el impacto social que se materializa a causa de un prejuicio, sesgo o discriminación a partir de las características sociales o condiciones específicas de un grupo determinado de personas. Los delitos cometidos en función de la pertenencia a un grupo poblacional o en función de alguna condición humana o social, suelen tener un impacto mayor que los delitos comunes en cuanto a que el ataque no solo se realiza contra un individuo, sino contra un grupo humano en específico por su condición o preferencia.

            El proyecto de ley pretende, tal y como lo indica el promovente, “…establecerse como una acción afirmativa en la protección de personas pertenecientes a grupos que han sido violentados y discriminados históricamente”, con el fin de evitar que se propicie un aumento de este tipo de delitos contra estos colectivos, que han sido víctimas de violencia y discriminación a lo largo del tiempo.  

 

II.- ASPECTOS PRELIMINARES

a) Aclaración sobre los alcances de la presente opinión jurídica.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2°.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor de emisión de leyes que esa Asamblea Legislativa desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; sin embargo, con el fin de colaborar con esta Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

III.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1)      Breve recuento de los orígenes de la denominación “delitos de odio”.

En la década de los 80’s, en la legislación de algunos países anglosajones, por impulso de la militancia LGBTI, se empezaron a introducir figuras legales para visibilizar delitos motivados por el prejuicio, la aversión y la discriminación hacia determinadas víctimas.

El término “crímenes de odio” (hate crime) surgió en Estados Unidos en 1985, cuando una oleada de crímenes basados en prejuicios raciales, étnicos y nacionalistas fueron investigados por la Oficina Federal de Investigaciones. Como resultado de ello, los medios de comunicación tomaron el término por su valor de impacto en los titulares; sin embargo, también dieron paso al surgimiento de una literatura académica. En un principio, esta literatura se utilizó, particularmente, para referirse a aquellos crímenes en contra de grupos raciales, étnicos o hacia ciertas nacionalidades. A partir de entonces, los diferentes movimientos para la promoción y protección de los Derechos Humanos en Estados Unidos lo fueron incorporando en su discurso, así como fue incluido en otros grupos vulnerables.

El impacto mediático del término en la población obligó al desarrollo, no solo de un tramado de ideas teóricas sino, además, de un cuerpo normativo que atendiera estos tipos de crímenes. Así es como las minorías en Estados Unidos comenzaron a reclamar una legislación que sistematizase las estadísticas sobre crímenes de carácter religioso o étnico-racial[1], a fin de conocer con mayor profundidad este fenómeno, tratarlo y cuantificarlo.

De esta manera, se sanciona la ley federal “Hate Crime Statistics Act” (1990), Ley de Estadísticas de Crímenes de Odio, modificada en el año 2009 por la Ley de Prevención de Crímenes de Odio.

“On April 23, 1990, Congress passed the Hate Crime Statistics Act, which required the Attorney General to collect data “about crimes that manifest evidence of prejudice based on race, religion, sexual orientation, or ethnicity.”  The Attorney General delegated the responsibilities of developing the procedures for implementing, collecting, and managing hate crime data to the Director of the FBI, who in turn, assigned the tasks to the Uniform Crime Reporting (UCR) Program.  Under the direction of the Attorney General and with the cooperation and assistance of many local and state law enforcement agencies, the UCR Program created a hate crime data collection to comply with the congressional mandate.[2]” (lo destacado nos pertenece).

La sanción de esta legislación es en honor a dos ciudadanos estadounidenses (Shepard y Byrd), el primero un joven gay asesinado por dicha orientación en 1998 y cuyos perpetradores no fueron acusados de un delito de odio, porque en aquella época la ley de delitos de odio de Wyoming no cubría los ataques a los homosexuales^[3] y el segundo, un hombre negro que fue atado a un camión, arrastrado y decapitado por dos supremacistas blancos en Jasper, Texas en 1998. En Texas en aquella época tampoco había ley contra delitos de odio[4].

Desde entonces, con el fortalecimiento de las políticas de identidad mencionadas, el uso de la noción de crimen de odio se generalizó, dando pie a un discurso alarmista sobre la extensión de dichos delitos, los cuales, pese a una mayor penalización, seguían en aumento. Las modificaciones acaecidas en la agenda pública estadounidense influyeron, a su vez, en la adopción del término en otros países americanos. El nuevo enfoque influyó menos en Europa.

En las legislaciones europeas, la homofobia, al igual que el prejuicio étnico-racial o religioso, constituye una agravante para cualquier delito[5] y, por consiguiente, las agresiones basadas en el odio homofóbico son castigadas por la justicia con mayor severidad cuando se comprueba que el móvil está ligado al prejuicio o a la intolerancia. A diferencia de los países europeos, en donde la discusión tiende a centrarse en la violencia racista, en América Latina la noción de “crimen de odio” se adoptó principalmente para describir a los homicidios anti-LGBTI[6].

2)      Consideraciones generales de los delitos de odio.

   Los delitos de odio o delitos motivados por la intolerancia al diferente, ya sean por prejuicios o sesgos de diversa raíz, refieren a la negación delictiva de la igual dignidad intrínseca de la persona y la universalidad de los derechos humanos, con base en el rechazo de nuestra diversidad, lo cual afecta la libertad e igualdad de las víctimas por pertenecer a un grupo totalmente diferenciado de los demás.

   Tal y como lo manifiesta la propia Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE)

“… la legislación, en especial la penal, es la expresión de los valores de una sociedad. La legislación sobre delitos de odio expresa el valor social de la igualdad al mismo tiempo que fomenta el desarrollo de esos valores. Pero este proceso solo es posible si la legislación se aplica en la realidad. Si la legislación sobre delitos de odio no se aplica, disminuye el respeto hacia toda la legislación en su conjunto y se debilita el estado de derecho”[7].

Los delitos de odio son conceptualizados –además- como aquellos que se cometen contra una persona o un grupo de personas motivados por el odio, desprecio o repudio que la persona perpetradora siente hacia ciertas características que moldean, subjetiva u objetivamente, la identidad de la víctima. Los criterios de identificación de estos crímenes orientados por odio y la intolerancia son variados, lo que dificulta su distinción (pertenencia a un determinado grupo social, según su edad, sexo, género, preferencia sexual, religión, raza, etnia, nivel socio-económico, nacionalidad, ideología u otros).

Se entiende que la conducta está motivada por el prejuicio del sujeto hacia un estereotipo representado por una condición personal de la víctima, sea cual sea esa condición, por lo que estos delitos suelen ser un abanico de conductas que pueden llegar hasta el asesinato.  Debe quedar claro que las motivaciones o circunstancias basadas en discriminación u odio, a pesar de tenerse la aspiración de su universalidad, en muchas ocasiones dependen de la idiosincrasia de cada país, de su legislación, así como de su cultura que incluye los prejuicios.

Son actos generalmente realizados con ensañamiento, debido a la intolerancia de un grupo con otro grupo social, lo cual a su vez tiene básicamente un doble propósito (sin que sea exhaustivo): a.- causar un daño a la víctima directamente[8] y b.- transmitir un mensaje amenazante a la población a la cual pertenece aquel y a la sociedad en su conjunto, de que no deben transgredir las normas sociales o de lo contrario sufrirán las consecuencias.[9]

Es importante distinguir este tipo de delitos de otras delincuencias (llamémoslas ordinarias), estableciendo que los motivos fundamentales que los diferencian radican en que la víctima tiene un estatus simbólico; es decir, no se le ataca por quien es ni por algún conflicto por alguna circunstancia acontecida con anterioridad, sino por lo que representa. O sea, es la persona autora del crimen de odio quien asocia a su víctima con ese grupo y descarga todo su rencor e intolerancia.

En el diagnóstico sobre crímenes de odio motivados por la orientación sexual e identidad de género en Costa Rica, Honduras y Nicaragua[10], se define dicho término así:

“Crímenes de odio: Todo acto doloso, generalmente realizado con saña, que incluye, pero no se limita a: violaciones del derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal; el cual tiene la intención de causar daños graves o muerte a la víctima, basando la agresión en el rechazo, intolerancia, desprecio, odio y/o discriminación hacia un grupo…”

Como se puede observar, deben de existir ciertos supuestos que permitan concluir que se está ante un delito de odio, por lo cual, a contrario sensu, sin la presencia de esos elementos no podría determinarse que se está ante la concreción de un ilícito de esa naturaleza. Hay que recordar que la principal característica de este tipo de conducta es la intolerancia y el rechazo hacia ciertas características de la persona o grupo de personas[11], y estas especiales connotaciones han sido escogidas o seleccionadas –ex profeso- por el infractor.

En la sentencia N° 3090-2013 de las 16:10 horas del 6 de marzo de 2013, la Sala Constitucional dispuso lo siguiente en relación con el fenómeno de la discriminación:

"…Empero, la discriminación también se puede dar cuando a una persona se le califica con criterios denigrantes claramente contrarios a la opinión científica mayoritaria, como sería considerar que una persona por su color, género, etnia u orientación sexual (entre otros) sea un individuo de menor valía o bien una persona enferma. En tal caso, el solo hecho de propiciar tal tipo de calificativo implica per se un acto discriminatorio y lesivo a la dignidad humana, como tristemente ha ocurrido a lo largo de la historia en regímenes totalitarios e intolerantes, en los que incluso científicos (racialismo) han sostenido que ciertas razas o naciones, por su color, rasgos físicos o costumbres religiosas, corresponden a clases inferiores o de menor valía".

        La tendencia a llamar hoy a muchas conductas como delitos de odio –sin serlo-, se evidencia en la noticia que apareció en el periódico español El Confidencial (13 de abril de 2020), en pleno confinamiento a raíz del covid-19, de la que deriva que llegó a llamarse delitos de odio a la conducta de una persona

“… que había difundido un video en redes sociales en el que se jactaba de haber viajado desde Madrid para contagiar a los vecinos de Torrevieja. “Visita al #Hotel Tricornio por presunto delito de odio (…) además, mintió en su mensaje, ya que es residente allí”, anunció el Instituto Armado en TWITTER. Sin embargo, no hay delito de odio si no se incita contra un colectivo especialmente vulnerable o un grupo racial.^[12]”

       Como se puede observar en dicha referencia noticiosa, se establece que no todos los supuestos se pueden considerar como “delitos de odio”, debido a que para que se materialicen las conductas, estas se deben dirigir contra un colectivo vulnerable o un grupo social, lo cual es un aspecto que puede resultar más complejo de identificar en algunas conductas ilícitas, para poder determinar que la misma se podría enmarcar dentro de este grupo delictivo.

En otras palabras, se tendría que tener certeza que la víctima fue seleccionada por la pertenencia a ese grupo y/o por la intolerancia a esas características, siendo que algunos parámetros pueden ser difíciles de identificar a simple vista, lo que dificultaría poder demostrar que fue esa la motivación[13] del perpetrador para cometer la conducta ilícita y, por ende, no se podría sancionar como si fuera un “delito de odio”.

         Finalmente, rescatamos las acertadas palabras del señor Quince Duncan durante su comparecencia ante la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa, en el mes de junio del año próximo pasado[14], al indicar:

“…ocupamos una legislación que permita la represión de toda propaganda, toda organización y toda práctica que se inspiren en ideas o teorías basadas en la pretendida superioridad de grupos raciales o étnicos y que pretenden justificar o estimular cualquier forma de odio y discriminación racial.”

 

3)      Sobre los compromisos internacionales en materia de discriminación, racismo e intolerancia.

La prohibición de toda forma de discriminación contraria a la dignidad humana, se encuentra establecida en diversos instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país, por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 1°, 2° y 7°, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 2°, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 1° incisos 1) y 2) y en el artículo 24; en el mismo sentido, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en sus artículos 1° y 2° y por último, en la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y formas conexas de intolerancia, en sus artículos 1° párrafo final y artículo 10.

Visto el anterior marco normativo, se evidencia y se refuerza el compromiso que se ha adquirido a nivel internacional, por parte de nuestro país, en cuanto a la protección de los Derechos Humanos, así como a la erradicación de todas las formas de discriminación como caldo de cultivo de los delitos de odio y que puede repercutir en la comisión de otros delitos, como por ejemplo contra la vida de una persona o grupo determinado de personas, en razón de su pertenencia a un conglomerado o la práctica de una creencia, entre otros. Por ello, resulta obligado proteger a estos colectivos y evitar que sean perjudicados.

Digno de destacar son algunos resultados emanados del Examen Periódico Universal (EPU)[15], realizado sobre el cumplimiento de nuestro país de una serie de estándares sobre la protección de una amplia diversidad de Derechos Humanos[16], del que derivaron algunas recomendaciones a Costa Rica de cara al cumplimiento de compromisos internacionales, entre ellos continuar con los esfuerzos para una mayor protección de los grupos vulnerables, así como la tipificación de delitos de odio que castiguen las conductas discriminatorias que atenten contra estos colectivos o las características especiales de las víctimas.

 Es precisamente sobre este examen –así como en otros elementos de juicio-, que se apoya el proyecto de ley que nos ocupa para propiciar la legislación de comentario.

 

4)      Normativa relacionada con el tema, establecida en el Código Penal.

El Código Penal contiene algunos artículos relativos al tema de la discriminación, pero más direccionado hacia la discriminación racial; en ese sentido, así lo proclama el artículo 380, contenido dentro del título XVII, denominado “Delitos contra los Derechos Humanos”:

 

“Discriminación racial.

Artículo 380.-Será sancionado con veinte a sesenta días multa, la persona, al gerente o director de una institución oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica.

Al reincidente, el Juez podrá además imponer, como pena accesoria, la suspensión de cargos u oficios públicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de sesenta días”.

Como se observa, el artículo recién transcrito, a pesar de que se mencionan los principales motivos por los que transita la discriminación, y que están citados en los diversos instrumentos internacionales reseñados (por raza, sexo, preferencia sexual, edad, religión, estado civil, discapacidad, nacionalidad, origen social, situación económica y además, hace referencia a la opinión pública),  delimita las acciones a un radio de aplicación bastante precario, moviéndose entre los ámbitos laborales, académicos y comerciales (relacionados a la atención al público consumidor), amén de que la pena es sumamente exigua (se castiga con días multa).

            Otro artículo de suma importancia es el indicado en el artículo 382, referente al delito de “Genocidio”, pero su temática trasciende la orientación que persigue el proyecto que nos ocupa. En lo que interesa dispone:

“Genocidio.

Artículo 382.-Se impondrá prisión de diez a veinticinco años, a quien tome parte con propósito homicida, en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos, por razón de su nacionalidad, raza, o creencia religiosa o política…” (lo destacado no es del original).

El artículo 123 bis del Código Penal relativo a la tortura, también contiene hechos descritos que se podrían asimilar con delitos de odio, al prescribir que:

“Tortura

Artículo 123 bis- Será sancionado con pena de prisión de tres a diez años, quien le ocasione a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales, la intimide o coaccione por un acto cometido o que se sospeche que ha cometido, para obtener de ella o un tercero información o confesión; por razones de raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica o estado civil...”. (la negrita es suplida).

Además de los artículos anteriores, la Ley de Penalización de la Violencia Contra las Mujeres, N° 8589 del 25 de abril del 2007, contiene un numeral que también hace referencia a una forma de manifestación de práctica discriminatoria por razón de género, el cual indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- Fines

 La presente Ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley Nº 6968, de 2 de octubre de 1984, así como en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley Nº 7499, de 2 de mayo de 1995”.

Estos artículos mencionados representan los tipos penales dentro del Código Penal, así como dentro de una ley con alcances especiales, que a pesar de que mencionan tangencialmente aspectos de discriminación, fueron creados –en la mayoría de las veces- para cumplir compromisos internacionales adquiridos a raíz de la firma de convenciones o bien por otros propósitos, pero nunca bajo el concepto de delitos de odio que, como ya quedó enunciado, es una tendencia medianamente moderna.

 

5)      El tratamiento dado al tema en otras legislaciones.

      Además de la gran cantidad de legislaciones de los países mencionados en el proyecto de ley, que han promulgado leyes atinentes al ítem bajo estudio,[17] otras naciones han regulado este tipo de conductas a través de circunstancias agravantes, que son aplicadas para todos los ilícitos en que estas concurran (por estar contenidas en la parte general de los códigos represivos), como por ejemplo en el Código Penal de Honduras, que en el artículo 27 inciso 27) establece:

“Artículo 27. Son circunstancias agravantes:

( …)

27) Cometer el delito con odio o desprecio en razón del sexo, género, religión, origen nacional, pertenencia a pueblos indígenas y afrodescendientes, orientación sexual o identidad de género, edad, estado civil o discapacidad, ideología u opinión política de la víctima”^[18].

En el Código Penal Español también se establece algo similar:

“Artículo 22. Son circunstancias agravantes:

(…)

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”[19].

            Digno de destacar, para nuestros efectos, es la diferente forma de legislar sobre las formas agravadas, ya que mientras algunos ordenamientos represivos como el nuestro directamente establecen figuras calificadas con su respectiva sanción, hay otros –como el español por ejemplo- que ha dividido las diversas modalidades del homicidio y sus sanciones en el establecimiento de homicidios simples, homicidios agravados por ciertas conductas y además, en el artículo 22, ha definido algunas circunstancias agravantes, dentro de las que se encuentra el inciso d), que es el que nos interesa.

 

6)      Análisis de los aspectos más relevantes del proyecto de comentario.

 En el proyecto de ley objeto de consulta, se procura añadir un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970, para que se lea de la siguiente forma:

“Artículo único

Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años a quien diere muerte:

(….)

11) A una persona en razón de su pertenencia a un grupo racial, étnico o religioso, de su nacionalidad, o de la condición de edad, sexo, opinión política, situación migratoria, orientación sexual, identidad o expresión de género, discapacidad o características genéticas”.

De la lectura atenta de la exposición de motivos, así como del análisis de Derecho comparado que realiza el promovente, se determina que nos hallamos frente a una agravación de la conducta o del delito base (homicidio) y, por esa vía, se pretende que el ordenamiento jurídico costarricense proteja la integridad y la dignidad de sus habitantes según los estándares de Derechos Humanos, estableciéndose claramente que el homicidio de una persona motivado por razones de odio discriminación, xenofobia, intolerancia, etc. o bien, que concurran en la víctima condiciones específicas de discapacidad, etarias, raciales, migratorias, religiosas, étnicas, de identidad o expresión de género, etc., debe provocar como sanción la pena del homicidio calificado.

Pasemos a analizar algunos aspectos de preponderancia:

 

6.A.- El presente proyecto de ley carece de un análisis jurídico para justificar sus pretensiones.

            Sin necesidad de caer en sitios comunes, la delicada labor legislativa de definir los rumbos de la política criminal de la Nación, así como determinar qué conductas merecen castigos, sus alcances o extremos, al igual que la protección de determinados bienes jurídicos, sin duda alguna es todo un arte y que, a pesar de ser una prerrogativa de orden constitucional, siempre estará sujeta a parámetros de constitucionalidad como son la proporcionalidad y la razonabilidad, así como a otros requerimientos de la legislación parlamentaria.

            Elevar al rango de homicidio calificado una conducta merece un estudio detallado y sopesado, sobre todo tomando en cuenta que la pena a imponer en estos casos, aún en su extremo menor, es de 20 años de prisión. En esa inteligencia, no basta con hacer un breve acopio de derecho comparado de algunos países con una cultura jurídica distinta a la nuestra, para concluir, sin más, que la propuesta que nos ocupa tiene soporte en ese espectro jurídico mundial.

            La exposición de motivos que atrae nuestra atención, carece de un análisis jurídico y doctrinario sobre el cual sustentar la pretensión de considerar que un delito de homicidio, con las características ampliamente conocidas, merezca elevarse al nivel de un homicidio calificado cuya pena de prisión es una de las más altas de nuestro ordenamiento punitivo (salvo la muerte de la persona secuestrada, que tiene una pena de 35 a 50 años de cárcel).

            Sin restarle un ápice de importancia y reprochabilidad al acto criminal de matar a otro ser humano solo por el simple hecho de ser diferente, de pensar de otra manera, de profesar una religión diversa o simplemente, de ostentar una nacionalidad que el sujeto agredido no escogió, es lo cierto que el proyecto de ley y su exposición de motivos no se explayan en consideraciones o análisis jurídicos, arribando sin mayor rigor académico a sostener que tal conducta, como ocurre en otras legislaciones, merece una sanción agravada.

            Ciertamente, las diversas condiciones que caracterizan el elenco de circunstancias del artículo 112 del Código Penal, nos arroja un panorama variopinto que bascula desde razones de parentesco, de matrimonio, de protección de ciertos grupos etarios, de formas perversas de comisión, etc., hasta el respeto a la investidura de algunos funcionarios públicos. Cada una de esas circunstancias tiene atrás de sí valoraciones de orden criminológico, académico, ideológico o sicológico, que refuerzan el hecho de haber merecido engrosar ese elenco de actos reprochables. Y no es que estemos afirmando –repetimos- que el homicidio de otro ser humano agravado por razones de odio (en cualquiera de sus manifestaciones), no merezca un castigo ejemplar, sino que el proyecto y su exposición de motivos no lo sustentan adecuadamente.

            Esa insuficiencia de análisis nos impide contrastar si la pretensión del proyecto 21.652 y sus fundamentos, podría alcanzar el rango de causal merecedora de integrarse a los eventos que conforman el homicidio calificado del artículo 112 del CP.  No obstante esa carencia, de seguido abordaremos otros aspectos de importancia para consolidar o no la viabilidad del presente proyecto de ley.

 

6.B.- La fórmula tipológica propuesta en el proyecto de ley.

            Como ya lo dijimos en el parágrafo anterior, las distintas causales que agrupa el artículo 112 del CP tienen orígenes o razones diversas, que van desde matar a otras personas por ser ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos, etc., miembros de los supremos poderes, miembros de los cuerpos policiales, menores de edad y personas internacionalmente protegidas, a formas específicas de producir la muerte, tales como por medio de veneno, por precio o promesa remuneratoria, por un medio para crear peligro, para facilitar o preparar otro delito, etc.

            Seguramente en todos los casos los homicidas habrán de haber tenido sus razones o motivaciones para aniquilar a otro ser humano, pero en estos supuestos de los homicidios calificados –e incluso ni en el caso del homicidio simple- no se le recriminan al perpetrador ni las motivaciones o las razones que tuvo en mente; simplemente se le imputa la muerte de su esposa, aunque haya tenido miles de motivos para eliminarla.[20] Igual sucede en el caso de la muerte de un menor de 12 años, ya que poco importan las intenciones que tuvo en mente el acusado, se le castiga por asesinar a un menor de edad y se le juzga sólo por ese hecho (obviamente habrá razones criminológicas para cobrarle que segó la vida de una persona indefensa, en vías de crecimiento, vulnerable), pero el reproche es haber ejercido su superioridad sobre otra persona que –prima facie- no estaba a su altura de fortaleza, destreza, superioridad mental, que ni siquiera había alcanzado la mayoría de edad, etc.

            Lo mismo podría afirmarse en las otras causales de homicidio calificado, en donde la agravación de la conducta se centra en los medios empleados para propiciar la muerte; es decir, pudiendo provocar el resultado muerte de una forma simple, se acude a formas sofisticadas que involucran sadismo, alevosía, ventaja, veneno insidiosamente suministrado, asesinar para eliminar testigos o para asegurar resultados del delito inicialmente propuesto, etc.

            En todos estos casos, el legislador, incluso desde la versión original del Código Penal,[21] siempre mantuvo esta línea de atribución de responsabilidad agravada no por el resultado (que siempre será el mismo –la muerte de otro-), sino castigando la conducta del infractor por eliminar a cierto tipo de personas o bien, por los medios empleados para perpetrarlo. En el caso de las personas asesinadas, la constatación de las condiciones especiales que establece el código represivo es de fácil determinación: la esposa, el hijo, el padre, el miembro de los Supremos Poderes, el oficial de las fuerzas policiales, el menor de edad, la persona internacionalmente protegida, etc.

En todos esos casos, si bien es cierto las personas sacrificadas tienen una condición especial, el reproche que recae sobre el infractor precisamente gira en torno a no haber respetado no solo esa circunstancia específica, sino algo más trascendente: al sistema represivo no le interesan las motivaciones de su conducta (porque siempre se le recriminará la muerte de otra persona), sino solo para propósitos de fijación de la pena.

            Objetivamente hablando, dada la constatación de ese evento concreto (además del homicidio de una persona y las condiciones personales o los medios empleados), el delito se tendrá por perfeccionado y los motivos para proceder de esa forma serán objeto de análisis empleando el artículo 71 del Código Penal, para efectos de la fijación de la pena (las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la calidad de los motivos determinantes, las demás condiciones personales… de la víctima en la medida en que hayan influido en la comisión del delito, etc.). Similar afirmación se puede decir de los medios empleados, que siempre serán los mismos.

 

i.-) El uso del factor emotivo como elemento incriminante en la conducta del agente.

La fórmula tipológica empleada en el proyecto de ley para integrar, dentro de las causales del homicidio calificado, la muerte de una persona por sus especiales condiciones ya sean de nacimiento o bien, que hayan sido adquiridas voluntariamente por ella (pertenencia a un grupo racial, étnico o religioso, de su nacionalidad, o de una condición de edad, sexo, opinión política, situación migratoria, orientación sexual, identidad o expresión de género, discapacidad o características genéticas), es utilizando la expresión: “Quien diere muerte a una persona en razón de su pertenencia o su condición…”

Los delitos de odio han provocado una amplia gama de criterios doctrinarios, que se debaten en determinar no sólo cuál es el elemento preponderante al momento del emplear esta terminología, sino también qué factor merece el castigo o la protección: las intenciones o motivaciones del perpetrador o el resguardo a los colectivos por sus especiales características.

Para efectos de nuestro informe y en honor a la verdad, el proyecto de ley no pretende la introducción de los delitos de odio dentro de la legislación penal patria (aunque algunos autores proponen que debería existir un conglomerado de estos delitos dentro de los códigos penales, para un mejor entendimiento del fenómeno por parte de la ciudadanía), sino que su pretensión es que se imponga la pena del delito del homicidio calificado cuando el infractor extinga la vida de una persona, por concurrir en ella alguna o algunas de las circunstancias tantas veces citadas.

En la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, el autor Juan Luis FUENTES OSORIO argumenta:[22]

“El proceso de creación de los delitos de odio se articula, en consecuencia, en torno al concepto de odio. Y este puede ser al mismo tiempo una motivación discriminatoria, una necesidad preventiva, una forma de puesta en peligro de un colectivo y, directamente, un daño social. ¿Cómo se puede justificar el recurso al derecho penal, precisar la limitación de libertades que implica y conocer su alcance concreto cuando se utiliza a la carta una emoción (un concepto vago y ambiguo a efectos penales) y en diferentes fases del proceso de determinación de la responsabilidad penal?”

Y sigue sosteniendo el referido autor que:

“(i) Los motivos discriminatorios nos dan una doble información: sobre el ánimo subjetivo discriminatorio del autor y sobre el colectivo afectado. Esto se debe a que los motivos coinciden con las características de personas que pertenecen a colectivos identitarios. Los delitos de odio se pueden construir exigiendo ambos aspectos o dando prioridad a uno de ellos…. Con todo, el factor discriminatorio, ya sea como motivación, ya sea como característica definitoria del grupo, estará siempre presente en cualquier definición del odio (como amenaza o como lesión).”[23] (los destacados nos pertenecen).

Si como ya vimos líneas arriba, la tendencia de las causales del delito del homicidio calificado es proteger al bien jurídico “vida” de personas que tienen características especiales, el reproche de culpabilidad es mayor para el infractor. Pero esta mayor reprochabilidad, según nuestro sistema punitivo, de respetar la vida humana, se ejerce contra el justiciable por segar las vidas de personas que el ordenamiento jurídico-penal le indicaba que debía respetar y ajustarse a él. Las condiciones especiales de las víctimas es el factor que añade el elemento agravado, pero no desplaza el reproche que se materializa en cabeza del inculpado. Tampoco se suplanta el bien jurídico protegido, que sigue siendo la vida humana.

El tipo penal que se pretende incorporar al Código represivo, sigue esa tendencia de culpabilizar al acusado por haber aniquilado vidas de personas con ciertas características y en razón de ello, se propicia una penalidad bastante elevada, que al decir del tratadista español SILVA SANCHEZ, la pena actúa “…como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito…”

 “4. El fenómeno de identificación con la víctima conduce también, en el planteamiento de algunos autores, a entender la propia institución de la pena como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito (en la denominada viktimologische Straftheorie). El razonamiento es el siguiente: ya que la sociedad no ha sido capaz de evitarle a la víctima el trauma causado por el delito, tiene, al menos en principio, una deuda frente a aquélla, consistente en el castigo del autor…. La pena -se dice- significa mucho para la víctima. «No porque satisfaga necesidades de venganza, pues en la mayoría de los casos no lo hace. Sino porque la pena manifiesta la solidaridad del grupo social con la víctima. La pena deja fuera al autor y, con ello, reintegra a la víctima». [24]

            De lo anterior derivamos dos aspectos torales: a.-) la propuesta de adicionar un inciso 11) al artículo 112 del CP sigue la misma línea de dicho numeral, en el sentido de privilegiar el castigo del infractor por su conducta altamente reprochable (dado que la protección de los grupos o colectivos afectados sigue siendo el factor que añade el elemento agravado, pero en un segundo plano); b.-) la atribución de responsabilidad al justiciable se remite a una motivación, que reside en su interioridad.

“El elemento esencial del odio es el factor emotivo. Es una emoción de enemistad, rechazo, hostilidad a un sujeto o grupo. Sin embargo, el odio en su sentido penal no se vincula con cualquier clase de ánimo hostil, tiene que ser discriminatorio. Dicho de otro modo, la aversión se convierte en odio penal únicamente cuando esta tiene su origen en un motivo rechazado por la sociedad ya que puede conducir a un trato diferente y perjudicial de personas, grupos e instituciones. Odio equivale, por tanto, a “aversión discriminatoria”[25]

En las líneas siguientes nos dedicaremos a explicar lo impropio e inadecuado que resulta, desde el punto de vista de la imputación penal de un delito (cualquiera que sea), que esta –la imputación- se matricule en la atribución de razones o motivaciones al infractor que, además de estar únicamente en su cabeza, serán de difícil probanza para su juzgamiento si la descripción normativa no contiene elementos subjetivos que permitan delinear aquella intencionalidad.

Con cierto dejo de tristeza lo sostiene el artículo aparecido en los Cuadernos de Análisis N° 45, del Movimiento contra la intolerancia, denominado: “Apuntes para un protocolo europeo de protección y atención a las víctimas de los crímenes de odio”:

“Los delitos de odio se distinguen de otros tipos de delitos comunes por la motivación de quien los perpetra, que es normalmente irrelevante en la aportación de los elementos esenciales de un delito, y rara vez investigada con suficiente detalle como para extraer la motivación real del delito.”[26] (el destacado nos pertenece).

            Analizando el inciso 4) del artículo 22 del Código Penal español, que establece las circunstancias agravantes de los delitos, concretamente en su inciso 4to:

“4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.”

los tratadistas ibéricos Manuel COBO DEL ROSAL y Manuel QUINTANAR DIEZ, luego de afirmar que dicha agravante es discutible “…desde una perspectiva constitucional.”, concluyen que:

“A nuestro juicio la circunstancia agravante bascula en torno a un móvil subjetivísimo…Esto es, la agravación se produce por razón de la motivación….Al margen de que desde la perspectiva de la gravedad del hecho objetivamente valorada no existe ningún fundamento para dicha agravación, la mayor punición de un comportamiento en atención al móvil con el que éste se ejecute resulta un regreso al denostado Derecho penal de autor…[27]Por otra parte, la represión de los criminológicamente denominados delitos de odio, (hate crime) no entendemos como pueda llevarse a cabo a través de algo tan subjetivo como una motivación… En cualquier caso, la prueba de la existencia de ese móvil necesariamente debe quedar claramente objetivada sin que quepan atribuciones o intuiciones en esta materia que ni siquiera debe tolerar los juicios de inferencia, puesto que estamos a (sic) presencia de una agravante, siendo por demás delicada su afirmación.” [28] (todos los destacados son nuestros).

Sobre el tema argumenta FUENTES OSORIO:

“Los «delitos de odio» se refieren inicialmente a delitos clásicos agravados

por la motivación del sujeto activo y/o por la selección discriminatoria del

sujeto pasivo. La problemática de su sanción reside en determinar los motivos del odio, justificar que no se está sancionando al sujeto por su forma de ser (machista, xenófoba, etc.)…” [29] (lo subrayado no es del original).

ii.-) Los elementos subjetivos y objetivos que permiten determinar el contenido y alcance del núcleo de un tipo delictivo. La necesidad de que esos elementos subjetivos estén descritos en la tipología que se pretende castigar, sobre todo cuando la conducta está basada en las motivaciones del acusado.

            El Derecho penal está diseñado, como método de control social, para castigar conductas desvaloradas; la forma típica de punición es a través de los tipos penales y su penalidad.

            Se dice que un tipo penal está completo y es cerrado cuando tiene los elementos básicos: un sujeto activo, una conducta por reprochar o un verbo rector y una consecuencia. Por ello, el homicidio es el ejemplo por antonomasia que se utiliza siempre en la academia para ejemplificar lo que es un tipo penal cerrado; es decir, tiene todos los elementos necesarios para que esa previsión sea conocida por toda persona y que fácilmente sea aprehendido su contenido y alcance.

            Sobre el tema, la emblemática resolución de la Sala Constitucional N° 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990 señaló:

“III.-Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo,...y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.”

  Cuando el tipo penal que se pretende incorporar al código represivo –como se ha repetido tantas veces- además de señalar al infractor (a quién), la conducta (matar a alguien) y la pena, indica que el acto de matar a un ser humano está guiado en razón de la pertenencia a determinado grupo, o a consecuencia de cierta condición de la víctima, indiscutiblemente estamos adentrándonos en el mundo de las motivaciones (sobre el particular, léase todo lo dicho líneas arriba).

  Aun y cuando es absolutamente válido lo afirmado por la Sala Constitucional en el voto parcialmente transcrito, en el sentido de que pueden o no existir en el tipo penal otros elementos accesorios, éstos sí son imprescindibles cuando el actuar del perpetrador está originado por motivaciones, en este caso por aspectos raciales, étnicos, etarios, de raza, de preferencia sexual, etc.

   Cuando hablamos de esos otros elementos accesorios, nos estamos refiriendo a los elementos subjetivos, que cuando aparecen en el tipo penal, contribuyen a una mejor comprensión e integración de este.

 “Los especiales elementos subjetivos de la autoría, forman parte del tipo subjetivo y por ello, al igual que el dolo, deben concurrir en el momento de la comisión del hecho.” (RIGHI, Esteban y FERNÁNDEZ, Alberto A. Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena. Editorial Hammurabi, S.R.L., Buenos Aires, 1996, pág. 168).

            Sobre la trascendencia de los elementos subjetivos, nuestro Tribunal Constitucional, con ocasión de una consulta judicial de constitucionalidad donde se cuestionaba la completitud del tipo penal del delito de motín, dijo lo siguiente:

“La autoridad que consulta no toma en cuenta que las dos hipótesis que definen los elementos subjetivos del tipo delictivo, complementan y determinan el contenido y alcance del alzamiento.  Por otra parte, la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo examinado, permite determinar el contenido y alcance del núcleo del tipo delictivo, en este caso, el alzamiento. La imprecisión de una figura delictiva, es constitucionalmente inadmisible, pero tal determinación requiere una valoración integrada de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; a partir de esa interpretación integradora, se puede inferir el alcance, precisión y contenido del núcleo verbal de un ilícito penal….Tal como se expuso, la definición del ilícito penal no se infiere, exclusivamente, del verbo rector del tipo delictivo, como lo propone la jueza consultante, sino que se requiere una valoración integrada de sus elementos objetivos y subjetivos para determinar el contenido y el alcance del ilícito penal que legitima la acción represiva del Estado. Así, considera esta Sala que no viola el principio de tipicidad, por cuanto, la frase “alzare públicamente” no deja al juez un margen indiscriminado de interpretación, sino que la valoración del elemento objetivo y de la intención del sujeto activo, es la inferencia lógica que permite comprender el contenido y el alcance de la figura delictiva cuya constitucionalidad consulta la autoridad jurisdiccional.” (lo recalcado es suplido). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 13.159-2007 de las 14:45 horas del 12 de setiembre de 2007.

            Ahora bien, alguien podría contradecir esta postura arguyendo que, efectivamente, el tipo penal que se propone incorporar contiene un elemento subjetivo, que tanto se ha cuestionado en este informe.

            No basta, para “…determinar el contenido y alcance del núcleo del tipo delictivo…”, citar en forma tan desprolija una motivación o elemento subjetivo. Para que cumpla su papel integrador del tipo penal, junto con el autor, el verbo rector y la pena, el elemento subjetivo debe estar rodeado de una descripción, es decir, “…datos objetivos, exteriores, públicos y ciertos e inequívocos de los que se derive la presencia de dicho ánimo…”[30]

            In extenso opinan los citados tratadistas:

“Los elementos subjetivos del tipo constituyen especiales referencias anímicas que, sin pertenecer a la conducta, le imprimen a esta su auténtico contenido de sentido, en el seno del tipo, desvalorizado por la Ley y que resultan imprescindibles si se pretende respetar el principio de ofensión del Derecho penal como exigencia de lesión o puesta en peligro del un (sic) bien jurídico protegido… Y es que, la consideración del lado o aspecto fáctico del tipo de injusto, obliga a referirse a los denominados elementos subjetivos de lo injusto, es decir, una determinada referencia anímica, imprescindible en determinados tipos para la configuración de lo injusto penal. La admisión de dichos elementos no es incompatible con una concepción objetiva de la antijuridicidad, pues la lesión o puesta en peligro del bien jurídico puede estar necesitada de determinados momentos subjetivos en la medida en que dotan de sentido a la conducta típica… No conviene confundir dichos elementos subjetivos del tipo y su esencial subjetividad con la exigencia, sin ninguna duda insuprimible de prueba de cualquier componente anímico por inferencias a través de datos objetivos, exteriores, públicos y ciertos e inequívocos de los que se derive la presencia de dicho ánimo… Reunir indicios objetivos racionales y plurales e inequívocos para verificar la presencia de un elemento subjetivo no es ninguna contradicción respecto de su lógica y abstracta existencia.”[31]

       ¿Qué queremos decir con todo lo anterior? Que el tipo penal que se propone debe estar rodeado de la descripción de algunos elementos normativos, tanto objetivos como subjetivos, que revelen claramente la intencionalidad del incriminado. Como ya fue citado: “…datos objetivos, exteriores, públicos y ciertos e inequívocos de los que se derive la presencia de dicho ánimo.”

Sobre este tema, se puede observar la redacción que hoy ostenta el artículo 380 del Código Penal, que casualmente prescribe el delito de discriminación racial. A pesar de las debilidades y el poco alcance que tiene este tipo penal (como ya fue analizado), resulta interesante constatar que tiene una fórmula legislativa que abarca precisamente la exteriorización de un acto discriminatorio, cuando determina que será sancionada la persona que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial “fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica.”  (el destacado nos pertenece).

Otro ejemplo es la redacción que ostenta el artículo 132 del Código Penal de Portugal:

“Artigo 132º Homicídio qualificado

1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos.

2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:

.... e) Ser determinado por ódio racial, religiosos ou político;...” (lo realzado no es del original).

Finalmente, también resulta válido citar la “Hate Crime Statistics Act” de 1990, con su reveladora descripción de un elemento subjetivo de la intención, en el sentido de recopilar conductas delictivas “…about crimes that manifest evidence of prejudice based on race, religion, sexual orientation, or ethnicity.”  (lo resaltado no suplido).

 

iii.-) Existencia real de esas condiciones especiales en la víctima, el conocimiento del justiciable de ellas[32] (con voluntad y conocimiento) y su adecuación al tipo penal:

        Especial atención merece el elemento cognitivo y volitivo de la conducta del agente, que es recogido en la exposición de motivos y que va a servir de aspecto diferenciador para determinar no solo el entendimiento y valoración de la conducta delictiva, sino también su sanción agravada: nos referimos a los eventos de la existencia real de las condiciones especiales en cabeza de la víctima, al momento de la perpetración del delito, el conocimiento que de ellas tenga el agresor y finalmente, el encaje en la tipología:

“Se observa por lo tanto que un delito que se cometa contra una persona a causa de una condición como las señaladas es un delito asociado a un prejuicio.  Este es el elemento diferenciador del delito simple, dado que significaría que la persona perpetradora del delito eligió de manera consciente e intencional a su víctima debido a las características protegidas por esta propuesta de ley.” [33]

          En esa inteligencia, el acusado no solo debe conocer esas especiales características en la víctima –a priori-, sino también que ellas deben estar presentes en la víctima al momento de ejecutar la acción (ya sea en forma tentada o consumada), debiendo aquel realizar o materializar manifestaciones evidentes que su actuación la está encasillando dentro de esos motivos de xenofobia, discriminación, odio, etc. con conocimiento y voluntad, para poderle atribuir la adecuación de su conducta al tipo penal y así recibir la sanción que se propone.  

“Si se analiza la casuística de este tipo de delitos nos podemos encontrar situaciones en las que la motivación discriminatoria no coincida (por error u otra causa) con una víctima que posea estas características. Por ejemplo,

por motivos homófobos se agrede a un heterosexual que se posiciona a favor de la legalización de los matrimonios homosexuales o se golpea a un sujeto creyendo erróneamente que es homosexual. El delito de odio se podrá aplicar si se requiere únicamente la motivación, que puede dirigirse contra cualquier miembro de la sociedad. La dificultad reside en acreditar ese ánimo. Por el contrario, si la motivación no es el factor determinante se simplifica la aplicación porque no hay que probar el ánimo sino que el ataque ha recaído sobre el colectivo definido por las características asociadas a los motivos discriminatorios, sin embargo, quedarían sin sanción estos ejemplos ya que las víctimas no forman parte en sentido estricto del grupo.”[34]

          Lo anterior, demuestra la necesidad de establecer algunos elementos subjetivos en el tipo penal, que de forma objetiva permitan interpretar mejor los aspectos de motivación del infractor, para así castigar más severamente estos tipos de delitos.

En esa línea argumental, sería insuficiente si del material probatorio recolectado luego de la consumación o tentativa del delito de homicidio calificado, no se derivaran algunos elementos determinantes y manifiestos que motivaron esa delincuencia; es decir, no bastaría que la víctima perteneciere a alguno de los colectivos mencionados o practicase alguna religión u ostentase alguna de esas condiciones especiales, para que el delito resultare configurado. En ese sentido, deberían darse en la dinámica delictiva que nos ocupa el acaecimiento de ciertos eventos determinantes, tanto de parte de la víctima como del victimario (por ejemplo, que la víctima efectivamente ostente determinada nacionalidad, profese cierta religión o posea una específica identidad de género y que el acusado las conozca y actúe motivado por esas circunstancias).

Por último, a manera de mera información, debemos detallar que existen en la corriente legislativa otros dos proyectos de ley que se tramitan bajo los  expedientes N° 20.174, denominados “Ley marco para prevenir y sancionar todas las formas de discriminación, racismo e intolerancia” y el N° 22.171 “Ley para penalizar los crímenes de odio, el delito de discriminación racial y otras violaciones de derechos humanos”, donde se regula un marco legal para garantizar el respeto, la protección, así como como el cumplimiento y promoción del derecho a la equidad e igualdad de las personas que habitan en el territorio nacional, a través de la prevención, eliminación y sanción de toda forma de discriminación, racismo e intolerancia, contrarios a la dignidad humano, así como se adiciona un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal en los mismos extremos que este proyecto de ley, por lo que se recomienda tomarlos en cuenta a afectos de evitar duplicidades en la labor legislativa.

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada.

 

Lic. José Enrique Castro Marín                             Lic. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Director                                               Abogada de Procuraduría

 

 

JECM/ABB/vivianazv

 

OJ-093-2021

 

ADICIÓN DE UN INCISO 11) AL ARTÍCULO 112 DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970. PROYECTO DE LEY. HOMICIDIO CALIFICADO.CÓDIGO PENAL. DELITO DE ODIO.PERTENENCIA A UN GRUPO RACIAL, ÉTNICO O RELIGIOSO. CONDICIONES DE EDAD, SEXO U OTROS

                  

         Respuesta a La Licda. Daniela Agüero Bermúdez, Jefa, Área Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa, criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 21.652, denominado “Adición de un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970”.

            El proyecto legislativo, busca adicionar un inciso 11) al artículo 112 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, con el fin de categorizar como homicidio calificado a quien diere muerte a una persona

“… debido a su pertenencia a un grupo social o bien a razón de la condición de este grupo, es decir, que se debe tomar en cuenta condiciones tales como racial, étnico, nacional, religioso, etario, que se tenga una determinada orientación sexual, identidad o expresión de género, condición migratoria, o de discapacidad y que sea específicamente esta la razón para quitarle la vida a una persona.” (sic).

A criterio de esta Procuraduría y de la lectura atenta de la exposición de motivos, así como del análisis de Derecho comparado que realiza el promovente, se determina que nos hallamos frente a una agravación de la conducta o del delito base (homicidio) y, por esa vía, se pretende que el ordenamiento jurídico costarricense proteja la integridad y la dignidad de sus habitantes según los estándares de Derechos Humanos, estableciéndose claramente que el homicidio de una persona motivado por razones de odio discriminación, xenofobia, intolerancia, etc. o bien, que concurran en la víctima condiciones específicas de discapacidad, etarias, raciales, migratorias, religiosas, étnicas, de identidad o expresión de género, etc., debe provocar como sanción la pena del homicidio calificado.

            La exposición de motivos del proyecto objeto de consulta, carece de un análisis jurídico y doctrinario sobre el cual sustentar la pretensión de considerar que un delito de homicidio, con las características ampliamente conocidas, merezca elevarse al nivel de un homicidio calificado cuya pena de prisión es una de las más altas de nuestro ordenamiento punitivo (salvo la muerte de la persona secuestrada, que tiene una pena de 35 a 50 años de cárcel).

            Esa insuficiencia de análisis nos impide contrastar si la pretensión del proyecto 21.652 y sus fundamentos, podría alcanzar el rango de causal merecedora de integrarse a los eventos que conforman el homicidio calificado del artículo 112 del CP. 

            Se dice que un tipo penal está completo y es cerrado cuando tiene los elementos básicos: un sujeto activo, una conducta por reprochar o un verbo rector y una consecuencia. Por ello, el homicidio es el ejemplo por antonomasia que se utiliza siempre en la academia para ejemplificar lo que es un tipo penal cerrado; es decir, tiene todos los elementos necesarios para que esa previsión sea conocida por toda persona y que fácilmente sea aprehendido su contenido y alcance.

              Cuando el tipo penal que se pretende incorporar al código represivo además de señalar al infractor (a quién), la conducta (matar a alguien) y la pena, indica que el acto de matar a un ser humano está guiado en razón de la pertenencia a determinado grupo, o a consecuencia de cierta condición de la víctima, indiscutiblemente estamos adentrándonos en el mundo de las motivaciones.

Lo que resultaría impropio e inadecuado desde el punto de vista de la imputación penal de un delito (cualquiera que sea), que esta –la imputación- se matricule en la atribución de razones o motivaciones al infractor que, además de estar únicamente en su cabeza, serán de difícil probanza para su juzgamiento si la descripción normativa no contiene elementos subjetivos que permitan delinear aquella intencionalidad.

Aun y cuando es absolutamente válido lo afirmado por la Sala Constitucional en el voto parcialmente transcrito N° 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990, en el sentido de que pueden o no existir en el tipo penal otros elementos accesorios, éstos sí son imprescindibles cuando el actuar del perpetrador está originado por motivaciones, en este caso por aspectos raciales, étnicos, etarios, de raza, de preferencia sexual, etc.

            Ahora bien, alguien podría contradecir esta postura arguyendo que, efectivamente, el tipo penal que se propone incorporar contiene un elemento subjetivo, que tanto se ha cuestionado en este informe.

            No basta, para “…determinar el contenido y alcance del núcleo del tipo delictivo…”, citar en forma tan desprolija una motivación o elemento subjetivo. Para que cumpla su papel integrador del tipo penal, junto con el autor, el verbo rector y la pena, el elemento subjetivo debe estar rodeado de una descripción, es decir, “…datos objetivos, exteriores, públicos y ciertos e inequívocos de los que se derive la presencia de dicho ánimo…”.

            El tipo penal que se propone debe estar rodeado de la descripción de algunos elementos normativos, tanto objetivos como subjetivos, que revelen claramente la intencionalidad del incriminado.

          En esa inteligencia, el acusado no solo debe conocer esas especiales características en la víctima –a priori-, sino también que ellas deben estar presentes en la víctima al momento de ejecutar la acción (ya sea en forma tentada o consumada), debiendo aquel realizar o materializar manifestaciones evidentes que su actuación la está encasillando dentro de esos motivos de xenofobia, discriminación, odio, etc. con conocimiento y voluntad, para poderle atribuir la adecuación de su conducta al tipo penal y así recibir la sanción que se propone.  

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada al proyecto de ley N° 21.652.

 

 

 

Descriptores                                        Descriptores específicos

 

·