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Opinión Jurídica : 094 - del 12/05/2021
12 de mayo de 2021
OJ-094-2021
Señora
Noemy Montero Guerrero
Jefe de Área
Comisión Permanente
Especial de
Relaciones
Internacionales y Comercio Exterior
Asamblea Legislativa
Estimada Señora:
Con la aprobación del
Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CRI-241-2019 de
24 de octubre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión
Permanente
Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, requirió nuestro
criterio sobre el proyecto de ley no. 21376, denominado “Protocolo
de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre
la Diversidad Biológica.”
1. Carácter de este
pronunciamiento.
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b)
de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría
es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración
Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales
que le solicite la Administración Pública.
Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser
considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el
ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio
sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.
Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión
legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que
formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con
el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les
atribuye. De ahí que se rinden criterios
jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son
consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación
con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de
control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.
En virtud de ello, los
criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido
de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos
a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.
Por otra parte, al no
encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días en él establecido.
2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.
La ratificación del
Protocolo de Nagoya al Convenio sobre la Diversidad Biológica
sobre acceso a los
recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de su utilización, fue objeto del proyecto de ley no. 18372, el cual
fue archivado por vencimiento del plazo cuatrienal.
Sobre dicho
proyecto de ley, la Procuraduría emitió la opinión jurídica no. OJ-012-2014 de
30 de enero de 2014, que analizó detalladamente la iniciativa, y, al tratarse
del mismo instrumento internacional, reiteramos los comentarios allí expuestos.
En ese
sentido, conviene reiterar lo dicho en cuanto a los objetivos y contenido del
Protocolo, en los siguientes términos:
“Como su nombre lo indica, es un nuevo tratado internacional que
se basa en el Convenio sobre Diversidad Biológica, ratificado por Costa Rica el
30 de junio de 1994, Ley número 7416.
Este instrumento jurídico desarrolla lo relacionado con la participación
justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los
recursos genéticos.
Para lo anterior, el Protocolo de Nagoya dispone de 27 cláusulas
del preámbulo, 36 artículos con disposiciones operativas, y un anexo que
contiene una lista de los beneficios monetarios y no monetarios con respecto al
acceso a los recursos genéticos y la utilización de sus derivados; todo
planteado desde una perspectiva que busca utilizar de manera sostenible los
componentes de la diversidad biológica.
El Protocolo se basa, al igual que el Convenio sobre Diversidad
Biológica, en los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos
naturales y reconoce la importancia de la contribución de la transferencia de
tecnología y la cooperación entre Estados para crear capacidad de investigación
e innovación que contribuya al desarrollo sostenible.
El artículo 1 dispone como objetivo del Protocolo de Nagoya la
participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la
utilización de los recursos genéticos, como el acceso adecuado a los recursos
genéticos, la transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes y la
financiación adecuada.
El ámbito de aplicación se encuentra en el Artículo 3 del
Protocolo, y dispone que corresponde a los recursos genéticos comprendidos en
el ámbito del artículo 15 del Convenio sobre Diversidad Biológica.
En el artículo 4 del Protocolo denominado: Relación con acuerdos o
instrumentos internacionales, se aclara que las disposiciones del Protocolo no
afectarán los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos internacionales
existentes, excepto que con ello se pueda causar daño a la biodiversidad.
Además, señala que aunque el protocolo es el
instrumento para la aplicación de las disposiciones sobre acceso y
participación en los beneficios a que se refiere el Convenio, se pueden aplicar
instrumentos especializados sobre la materia que no se opongan con los
objetivos del Convenio. De ahí que las partes pueden implementar otros acuerdos
especializados de acceso y participación en los beneficios de recursos
genéticos en el futuro; y tales acuerdos especializados prevalecen si se
encuentran en línea con el objetivo del Protocolo de Nagoya.
El artículo 5 del Protocolo retoma el objetivo principal de
participación justa y equitativa en los beneficios, de conformidad con el
artículo 15. Se establece el compromiso estatal de adoptar las medidas
legislativas, administrativas o de política, para asegurar que los beneficios
que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de
comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales
respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales
sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa.
Este artículo 5 también establece que los beneficios pueden ser
monetarios y no monetarios, y refiere al Anexo del Protocolo, que incluye una
lista de los posibles beneficios a ser compartidos.
Un elemento clave del Protocolo que se encuentra en total
coherencia con el Convenio sobre Diversidad Biológica, corresponde al derecho
soberano de los Estados sobre sus recursos naturales. Esto se recoge en el
artículo 6 del protocolo.
Este artículo también regula las situaciones en las que las
comunidades indígenas y locales son titulares de derechos sobre los recursos
genéticos. El protocolo plantea la obligación estatal de adoptar medidas, de
acuerdo con la legislación nacional para garantizar que el consentimiento
fundamentado previo sea obtenido en total respeto de estas comunidades.
El artículo 10 establece la base legal para la consideración de un
posible mecanismo global multilateral de participación en los beneficios,
siendo una cláusula abierta y opcional a las Partes que se comprometen a no
restringir, en la medida de lo posible, el uso e intercambio consuetudinario de
recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados dentro de las
comunidades indígenas y locales.
El protocolo de Nagoya dispone en su artículo 11 que las partes se
comprometan a colaborar a con la participación de las comunidades indígenas y
locales, en aquellos casos en que los mismos recursos genéticos se encuentren
in situ dentro del territorio de más de una Parte o sean compartidos por una o
más comunidades indígenas y locales en varias partes.
Vinculado al artículo anterior, el numeral 12 del Protocolo
dispone que las partes deberán tomar en consideración las leyes
consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios, con respecto a los
conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos; así como
establecer los mecanismos necesarios para informar a los posibles usuarios de
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos acerca de sus
obligaciones. Lo anterior, con la participación efectiva de las comunidades
indígenas y locales pertinentes.
El conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos
constituye uno de los ejes centrales de este Protocolo. En el contexto del
acceso y participación en los beneficios, el conocimiento tradicional se
refiere al conocimiento, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas
y locales relacionadas con los recursos genéticos.
Estos conocimientos tradicionales son una fuente vital de información
para identificar los usos de los recursos genéticos de los cuales la humanidad
puede beneficiarse en su conjunto.
En el Artículo 8 del Convenio sobre Diversidad Biológica se
establece la necesidad de que los gobiernos respeten, preserven, mantengan y
promuevan una mayor aplicación de los conocimientos tradicionales con la
aprobación y la participación de las comunidades indígenas y locales, por lo
que este protocolo constituye un avance significativo en la regulación del
acceso y distribución de beneficios de este tipo de conocimiento.
El artículo 13 dispone la obligación de las partes de designar un
punto focal nacional para acceso y participación en los beneficios. El punto
focal nacional dará a conocer la información sobre los procedimientos para
obtener el consentimiento fundamentado previo y establecer condiciones
mutuamente acordadas, incluida la participación en los beneficios, la
información sobre los procedimientos para obtener el consentimiento fundamentado
previo o la aprobación y participación, según proceda, de las comunidades
indígenas y locales, y establecer condiciones mutuamente acordadas, incluida la
participación en los beneficios y la información sobre autoridades nacionales
competentes, comunidades indígenas y locales pertinentes e interesados
pertinentes.
En nuestro país existe la Comisión Nacional para la Gestión de la
Biodiversidad (CONAGEBIO), como autoridad competente encargada de tramitar,
aprobar y fiscalizar los permisos de acceso a recursos genéticos, de
conformidad con el artículo 14 y siguientes de la Ley de Biodiversidad, número
7788 del 30 de abril de 1998, por lo que ya existe legislación y un marco
institucional coincidente con lo que se denomina en el Protocolo como punto focal
nacional.
El artículo 14 establece un centro de Intercambio de Información
sobre Acceso y Participación en los Beneficios como parte del mecanismo de
facilitación al que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 18 del
Convenio. Será un medio para compartir información relacionada con el acceso y
la participación en los beneficios.
Los Artículos 19 y 20 incluyen las obligaciones de las Partes a
fomentar el desarrollo, la actualización y la utilización de cláusulas modelo
sectoriales e intersectoriales contractuales, así como los códigos de conducta
voluntarios, directrices y mejores prácticas y/o estándares en relación con el
acceso a los recursos. Si se aplican adecuadamente por las Partes, estos
instrumentos crearán un ambiente de apoyo para proveedores y usuarios para
negociar con éxito, así como para desarrollar y ejecutar acuerdos para la
participación justa y equitativa en los beneficios.
El artículo 23 se enfoca en dos tipos específicos de beneficios
con carácter no monetario: la colaboración y cooperación en materia de
investigación científica y técnica y los programas de desarrollo, así como el
acceso y la transferencia de tecnología.
El artículo 33 del Protocolo dispone que no se podrán formular
reservas por lo que al ratificarse por nuestro país debe ser aprobado en la
totalidad del mismo.”
Asimismo, en cuanto a la relación del
Protocolo con nuestra Constitución Política, reiteramos que:
“El
artículo 50 constitucional garantiza el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado y establece el principio de la obligada tutela
estatal del ambiente. La jurisprudencia constitucional establece que
un elemento central de lo que ha de entenderse como ambiente lo constituye la
biodiversidad. En este sentido, hay que tener presente que la Sala
Constitucional en la sentencia número 2485-94 de 27 de mayo de 1994, evacuó
favorablemente la consulta legislativa de la ley que aprobó el Convenio sobre
Biodiversidad.
La biodiversidad es parte integrante
del ambiente, es decir, forma parte del objeto del derecho que garantiza el
artículo 50 constitucional, así como del principio que obliga al estado
proteger y tutelar el ambiente. La legislación nacional desarrolla la
regulación sobre la biodiversidad y, específicamente, lo que tiene que ver con
el acceso a los elementos genéticos y bioquímicos (artículos 62 a 85 de la Ley
de Biodiversidad número 7788 de 30 de abril de 1998). El protocolo cuya
aprobación se pretende que con el proyecto de ley 18.372 viene a complementar
el desarrollo normativo de la biodiversidad, regulando específicamente lo
relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y
equitativa de los beneficios derivados de su utilización.
Es importante hacer ver que el
protocolo insta a una utilización sostenible de los recursos genéticos y a la
conservación de la biodiversidad (artículo 8 del protocolo). Esto tiene
relevancia de cara a lo dispuesto en el artículo 50 constitucional y la profusa
jurisprudencia constitucional sobre el desarrollo sostenible y la utilización
racional de los recursos naturales como principios constitucionales.
Recientemente, la Sala Constitucional
ha planteado una nueva faceta del principio de desarrollo sostenible que viene
a dar respaldo al objetivo propuesto en el protocolo cuya aprobación se somete
a la Asamblea Legislativa. Se trata del principio de desarrollo sostenible
democrático, principio que agrega a la utilización racional y sostenible de los
recursos naturales –entre los que encuentran los elementos genéticos y
bioquímicos de los seres vivos- una distribución equitativa de los
beneficios derivados de su utilización. La Sala Constitucional planteó este
tema en la sentencia número 2013-10540 de 7 de agosto de 2013, en la cual
resolvió la acción de inconstitucional interpuesta contra la normativa que
permitía la pesca de arrastre. En dicha sentencia señaló:
«La
unión del primero y del tercer principio, es lo que esta Sala denomina
principio del desarrollo sostenible democrático, a partir cual no solo se trata
de garantizar el aprovechamiento de los recursos existentes por las presentes
generaciones, y de asegurar la subsistencia de las futuras, sino que para
lograrlo, también se debe asegurar que el acceso a esos recursos y a la riqueza
generada por las actividades económicas relacionadas con la pesca y acuicultura
se distribuya equitativamente en la Sociedad, de modo que alcance al mayor
número posible de personas y permita el progreso solidario de las familias que
componen ese sector social y productivo.»
Desde el momento que la Sala formula
las anteriores apreciaciones como un principio, son perfectamente
generalizables a otras hipótesis distintas al caso de los recursos pesqueros.
Es decir, que el principio de desarrollo sostenible democrático es aplicable a
la materia que regula el Protocolo de Nagoya. Desde este punto de vista, es
opinión de esta Procuraduría que dicho instrumento internacional satisface los
requerimientos planteados por el principio mencionado.”
Aunado a lo
anterior, debe señalarse que el Protocolo de Nagoya entró en vigor el 12 de
octubre de 2014 y que, la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad
Biológica, a los cuatro años de su entrada en vigor, evaluó sus avances y, en
la decisión no. NP-3/1 destacó la importancia de los progresos alcanzados hasta
entonces por las Partes en el establecimiento de medidas legislativas,
administrativas o de política en materia de acceso a los recursos genéticos y
participación justa y equitativa en los beneficios. Sin embargo, también señaló
la importancia y necesidad de realizar más esfuerzos para que las disposiciones
del Protocolo se pongan en práctica de manera plena y estableció una serie de
recomendaciones en orden a fortalecer su implementación en algunos aspectos
clave.
Sin duda, la ratificación del Protocolo
por los Estados, contribuye al objetivo de optimizar la aplicación de sus
disposiciones.
3. Conclusión.
Con base en lo
expuesto, la Procuraduría reitera lo señalado en la opinión jurídica no.
OJ-012-2014, en cuanto a que el Protocolo de Nagoya
al Convenio sobre la Diversidad Biológica sobre acceso a los recursos genéticos
y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su
utilización, no presenta vicios de constitucionalidad. Se estima que se
trata de un instrumento normativo internacional de suma importancia en materia
de acceso equitativo a los recursos genéticos y de promoción y salvaguarda de
la participación justa y equitativa en los beneficios generados por la utilización
de los recursos genéticos, conforme con el Convenio sobre la Diversidad
Biológica y nuestra Ley de Biodiversidad.
De Usted,
atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
OJ-094-2021.
PROTOCOLO DE NAGOYA SOBRE
ACCESO A LOS RECURSOS GENÉTICOS Y PARTICIPACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA EN LOS
BENEFICIOS QUE SE DERIVEN DE SU UTILIZACIÓN AL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD
BIOLÓGICA.
La
Asamblea Legislativa requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21376, denominado “Protocolo de Nagoya sobre acceso
a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios
que se deriven de su utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica.”
La
Procuraduría, en OJ-094-2021 de 12 de mayo de 2021, señaló:
El Protocolo de Nagoya al Convenio sobre la Diversidad
Biológica sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, no
presenta vicios de constitucionalidad. Se estima que se trata de un instrumento
normativo internacional de suma importancia en materia de acceso equitativo a
los recursos genéticos y de promoción y salvaguarda de la participación justa y
equitativa en los beneficios generados por la utilización de los recursos
genéticos, conforme con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y nuestra Ley
de Biodiversidad.