Dictamen : 125 - del 12/05/2021

12 de mayo del 2021

C-125-2021

Señor

Julio César Vargas Aguirre

Auditor Interno

Municipalidad de Garabito

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AIMG-154-2020 del 02 de junio del 2020, por medio del cual solicita el criterio de esta Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Procede jurídicamente reconocer o cancelar a los Regidores y Síndicos Municipales (Propietarios y Suplentes), el decimotercer mes, -Aguinaldo-?”

Expone usted que la presente consulta se enmarca dentro de su Plan de Trabajo y que se plantea de forma general, en virtud del estudio que sobre el tema se le ha solicitado realizar, por parte del Concejo Municipal de Garabito.

Además, señala que si bien este Órgano Asesor en los pronunciamientos n° C-333-2002 del 10 de diciembre del 2002 y la OJ-082-2003 del 04 de junio del 2003, analizó el cuestionamiento objeto de esta gestión, le surge la duda sobre su actualidad debido a que no se observa que hayan sido reconsiderados.

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia y su plan de trabajo, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen.

En este contexto, reconociendo el innegable interés de la Auditoría Interna en obtener un criterio jurídico que le permita esclarecer la duda que se formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir nuestro criterio, una vez determinado que la consulta realizada por medio del oficio AIMG-154-2020 del 02 de junio de 2020, cumple con los criterios de admisibilidad, que a nivel de nuestra jurisprudencia administrativa hemos desarrollado.

I.- SOBRE LO CONSULTADO:

Puntualmente, se nos consulta la procedencia del pago del aguinaldo a los regidores y síndicos municipales –propietarios y suplentes-.

De manera inicial, valga realizar un análisis general sobre el carácter jurídico de los regidores y síndicos.

El artículo 170 de la Constitución Política establece que las corporaciones municipales son entes dotados de independencia en materia de gobierno y funcionamiento. La autonomía política de que gozan, conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Carta Magna en el artículo 169. (Dictamen C-333-2002 del 10 de diciembre del 2002)

Desde esa perspectiva jurídica e histórica, se encauza, por consiguiente, la estructura jerárquica de cualquier municipalidad, partiendo del órgano deliberativo denominado Concejo Municipal, integrado por los regidores, que junto con el Alcalde, conforman el Gobierno de la localidad. Ambos funcionarios son de elección popular, y a diferencia del resto del funcionariado, su permanencia y continuidad es temporal, al tenor de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 169, 171 y 192 de la Constitución Política.

En lo que respecta al carácter jurídico de los regidores, este Órgano Asesor en el Dictamen C-123-97 del 8 de julio de 1997 indicó, en lo conducente:

"Esta última es, evidentemente, la naturaleza propia de los regidores municipales que son funcionarios designados electoralmente por la colectividad cantonal que representan, con el exclusivo propósito de que integren por un período de cuatro años el Consejo (sic) Municipal, es decir, el órgano deliberativo de la política local (artículo 169 y 171 de la Constitución Política). A la luz del Código Municipal no pueden conceptualizarse como empleados municipales (así se desprende del capítulo referido al "personal", artículo 141[1] y sig). Ni tan siquiera calificarían como "trabajadores", en los términos del código de trabajo, por cuanto se encuentra ausente la situación de subordinación que le es consustancial (art. 18), y, en todo caso, por tratarse de funcionarios de elección popular y de acuerdo con lo estipulado en su numeral 586[2], su relación de servicio no se rige por dicho Código."

Asimismo, existe en el ordenamiento de consulta, otro cuerpo deliberativo que coadyuva a los intereses y servicios de una determinada comunidad, sean los Concejos de Distrito, compuestos a la luz de los artículos 172 de la Constitución Política y 55 del Código Municipal, por cinco miembros propietarios; uno de ellos será el síndico propietario referido en el artículo 172 de la Constitución Política y cinco suplentes de los cuales uno será el síndico suplente establecido en el referido artículo constitucional. Estos miembros son designados en forma electoral por la colectividad distrital a la que pertenecen a quien representan ante la respectiva Municipalidad y aun cuando no integran el Concejo Municipal, tienen derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz, pero sin voto. Según dispone el numeral 58 del Código de estudio, les rige las mismas disposiciones que a los regidores respecto a los requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión de cargo.

Finalmente, de conformidad con el artículo 30 Ibidem, los regidores y los síndicos reciben dietas por la asistencia de cada sesión. En el caso de los síndicos propietarios, éstos devengan el 50% de la dieta que perciben los regidores propietarios, cada vez que asistan a la sesión.

Dicho lo anterior, procedemos a continuación con un análisis histórico en relación con los cambios normativos efectuados en cuanto al pago de aguinaldo a los regidores y síndicos, para una mayor comprensión y claridad al respecto.

En el año 2002 y 2003, cuando fueron emitidos el Dictamen C-333-2002 del 10 de diciembre del 2002 y la Opinión Jurídica OJ-082-2003 del 04 de junio del 2003 señalados por el consultante (entre otros como las Opiniones Jurídicas OJ-247-2003 del 25 de noviembre del 2003 y OJ-248-2003 del 25 de noviembre del 2003), se encontraba vigente el artículo 5 de la Ley 1981 del 9 de noviembre de 1955 y sus reformas, denominada "Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas", el cual expresamente señalaba:

“Artículo 5.- Cuando las circunstancias económicas de cada institución lo permitan se podrán conceder los beneficios de esta ley a los miembros de las respectivas Juntas Directivas”.

En ese contexto, la posición que mantenía este Órgano Asesor en ese entonces y con base en dicha norma era que “De conformidad con el artículo 5 de la Ley No. 1981 de 9 de noviembre de 1955 y sus Reformas, tanto los miembros que conforman el Concejo Municipal -"regidores"- como los que integran el Concejo Distrital –"Síndicos"- podrían devengar el aguinaldo, cuando las circunstancias económicas de la Municipalidad así lo permitan, una vez que haya presupuestado ante la Contraloría General de la República en lo que toca a programas, planes, obras y otros servicios de la comunidad a la cual sirven, a tenor de lo que disponen los artículos 4 y 13 del Código Municipal; y, lo dispuesto por la Defensoría de los Habitantes en el Oficio REF. No. DH-1198-2002 de 27 de noviembre del 2002 y el Órgano Contralor en Oficio 5779 de 19 de agosto del 2002”. (Ver Opiniones Jurídicas OJ-082-2003 del 04 de junio del 2003, OJ-247-2003 del 25 de noviembre del 2003 y OJ-248-2003 del 25 de noviembre del 2003)

No obstante, la Sala Constitucional bajo el expediente 03-012381-0007-CO tramitó una acción de inconstitucionalidad contra el referido artículo 5 de la Ley 1981, siendo que en el año 2004 mediante la resolución 2004-14254 de las 14:17 horas del 15 de diciembre del 2004, declaró con lugar dicha acción y analizó entro otros aspectos, lo siguiente:

“III.- Sobre el fondo. Encuentra la Sala que, por razones de economía procesal, resulta apropiado iniciar el examen de la norma cuestionada analizando su ajuste con el principio de igualdad establecido en el artículo 33 que establece:

“Artículo 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

Ya la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía labores de control constitucional, como ahora esta Sala, han desarrollado una profusa doctrina alrededor del principio de igualdad, considerado acertadamente como cardinal para nuestro sistema constitucional. Dentro de esta línea encontramos primero la noción de que la diferenciación no está prohibida por nuestro ordenamiento, siempre que la base para practicarla sea objetiva y además razonable, con lo cual se quiere decir, que sea ajustada tanto en su plasmación como en sus resultados al derecho de la Constitución. Además, se ha sostenido que ya dentro de cada categorización, es de ineludible aplicación lo que la doctrina llama la regla jurídica de igualdad, definida como “trato igual para los iguales” que implica su contraparte de “trato desigual para los desiguales”, sustentada esta última en el hecho de que sería notoriamente incorrecto tratar de forma similar a personas que están ubicadas en categorías y situaciones diferentes.

III.- En el caso en estudio, encuentra la Sala que la norma cuestionada incumple con ambas reglas en tanto por un lado promueve un trato similar a dos categorías distintas y –además- no existe justificación objetiva y razonable que pueda plantearse para realizar esa equivalencia de trato. En efecto, la norma cuestionada asigna igual tratamiento en el aspecto cuestionado a personas que se encuentran en categorías diferentes, con lo cual significa que están en situaciones disímiles: lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico laboral ha establecido un beneficio laboral llamado comúnmente “aguinaldo” o “decimotercer mes” el cual es parte integrante y necesaria de una relación laboral; ese beneficio está cargo de la parte identificada como la parte patronal, y se otorga a aquellas personas que ocupan la parte del trabajador o empleado asalariado en la citada relación laboral. Sin embargo, ocurre que la norma discutida pretende ampliar ese beneficio para que sea aplicable también y se le reconozca a un grupo específico de personas, a saber los miembros de las Juntas Directivas de Instituciones Autónomas y semiautónomas, así como de los miembros de los Concejos Municipales, aún a pesar de que en ellos no concurre la condición supra señalada de formar parte de una relación laboral como empleado, pues –de hecho- ese grupo de personas ni siquiera integra relación laboral alguna con las instituciones obligadas a cubrir el monto del beneficio.

IV. Hasta aquí resulta entonces bien establecida la diferente situación (categoría) de ambos grupos y también resulta claro el hecho de que, no obstante ello, la norma dispone para los dos grupos el mismo beneficio consistente en recibir un pago extraordinario por concepto de aguinaldo, dispuesto para los empleados asalariados. Como se indicó, tal diferencia de situaciones a las que se le asigna una misma consecuencia jurídica, por sí sola resulta suficiente para anular la norma por contradecir lo establecido en el artículo 33 Constitucional, pero es que además, no se aprecia nada que alcance a calificar como objetiva y razonable dicha equiparación entre las dos categorías para efectos de percibir el beneficio. En primer lugar, un estudio de las condiciones y situación jurídica particular de ambos grupos deja ver una clara distinción en términos de la relación empleado-patrono, dado que –como bien se señala- no existe para los directivos ligamen de horarios o relación de dirección o subordinación; tampoco existe por parte de los directivos una relación de dependencia entre la remuneración recibida y la subsistencia del empleado, que caracteriza en general a quienes reciben aguinaldo y que justifica el pago de un beneficio extraordinario en cierta época. Por el contrario el directivo y el regidor solo reciben de manera ocasional las dietas por su participación, pero su economía no depende de ellas y no se constituyen en un sueldo del que se dependa y a cambio del cual deba prestar servicios en condición de subordinado. De esta manera, más bien lo correcto y aceptable es la concreción de una diferencia de tratamiento entre estos dos grupos de personas y no lo contrario, que se les confunda en una sola categoría para efectos de recibir el beneficio del aguinaldo. Empero, observamos que es justamente una equiparación o equivalencia la que, de forma incorrecta, decreta la norma impugnada pues, según su tenor, dos diferentes categorías de personas recibirán un beneficio diseñado con claridad para las condiciones específicas de una sola de ellas, y sin que tal actuación tenga una base objetiva y razonable como lo exige la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, por lo cual procede anular dicha norma por contravenir el artículo 33 Constitucional.

(…)

IV.- Conclusión. El artículo 5 de la Ley 1981, del nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, llamada Ley de pago de aguinaldo a servidores de instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades, establece una equiparación entre los servidores ligados a tales instituciones por una relación laboral por una parte y los miembros de las Juntas Directivas de esas instituciones y los Regidores de las Municipalidades, en relación con el otorgamiento del beneficio de pago de aguinaldo. Para la Sala ambos grupos tienen diferencias esenciales que hacen inconstitucional un tratamiento similar respecto del citado pago de aguinaldo, tomando en cuenta la finalidad y razón de ser del recién citado beneficio. Por ello la acción debe declararse con lugar y anular la norma del ordenamiento jurídico, con las consecuencias establecidas en la ley de la jurisdicción Constitucional.

Por tanto:

Se declara con lugar la acción. En consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 5 de la Ley número 1981, del nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, llamada Ley de pago de aguinaldo a servidores de instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe”. (El resaltado no pertenece al original)

En consecuencia, nótese que la Sala Constitucional determinó que no era procedente el pago de aguinaldo a los regidores y síndicos, -entre otras razones- por cuanto no existía una relación laboral ni existía el pago de un salario.

Posterior a lo resuelto por la Sala Constitucional[3], en orden a la anulación por inconstitucional del artículo 5 de la Ley 1981, este Órgano Asesor en el año 2005 emitió el dictamen C-353-2005 del 10 de octubre del 2005, mediante el cual señaló:

“En primer lugar, es pertinente indicar, que lo que disponía el mencionado artículo 5 de la Ley No. 1981, no constituía, per se, un derecho a devengar el aguinaldo para ese tipo especial de funcionario a que refiere en su Oficio, si no que consistía en la posibilidad de devengarlo si las circunstancias económicas de la institución así lo permitían, una vez presentado el programa presupuestario anual sobre las necesidades, planes, obras y servicios a satisfacer a una determinada comunidad. De ese modo, esta Procuraduría mediante el Dictamen C-333 de 10 de diciembre de 1982, señaló, en lo conducente:

“En virtud de lo expuesto, se arriba a la conclusión que, tanto los regidores que conforman el concejo municipal como los síndicos que conforman el concejo distrital, podrían, a la luz del artículo de comentario, devengar el aguinaldo, en el tanto la municipalidad cuente con el sobrante suficiente, una vez que se haya cumplido financieramente con todos los programas, planes, obras y otros servicios de la comunidad, al tenor de los artículos 4 y 13 del Código Municipal…”

Una vez hecha la observación que antecede, es claro que su consulta estriba en la preocupación respecto de si el aguinaldo recibido por los regidores y síndicos de la Municipalidad bajo su cargo, en fecha 1 de diciembre del 2004, se encuentra conforme con lo dispuesto en la Sentencia Constitucional No. 14254-2004 de las 14:17 horas de 15 de diciembre del 2004, en lo que toca a los derechos adquiridos de buena fe; o por el contrario, si lo pagado por ese concepto debe ser reintegrado por dichos funcionarios a la Administración.

Como se ha podido ver, el fallo en cuestión fue dictado por el Tribunal del Derecho de la Constitución, a las 14:17 horas de 15 de diciembre del 2004, y notificado a las partes procesales los días 15 y 18 de abril del presente año. Amén de que fue publicado por primera vez, en el Boletín Judicial No. 079 del 26 de abril del mismo año.

De manera que, y de conformidad con los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, los aguinaldos del período 2004, que fueron percibidos por las regidoras, regidores y síndicos de la Municipalidad de Tilarán -otorgados bajo los parámetros del artículo 5 de la Ley No. 1981 de 09 de noviembre de 1995- caen dentro de la hipótesis de los derechos adquiridos, establecida en el “Por Tanto” del Voto en cuestión, cuando señala:

“Se declara con lugar la acción. En consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 5 de la Ley número 1981, del nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco, llamada Ley de pago de aguinaldo a servidores de instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial.”

(Lo resaltado no es del texto original)

En consecuencia, al indicarse allí que la sentencia “tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe”, ello significa que tal disposición no solo se ha declarado nula e inexistente en nuestro ordenamiento jurídico (es decir, como si nunca hubiese existido), si no que los aguinaldos percibidos a la fecha de la precitada publicación del indicado Voto, constituyen derechos adquiridos de buena fe, en virtud de haber ingresado al patrimonio de cada uno de los regidores o síndicos de mención en su Oficio, a tenor de lo que aquella disposición legal establecía anteriormente. De ahí que se pueda sostener que el legislador, a través del precitado artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, facultó a la Sala Constitucional para que en casos excepcionales como el de análisis, pudiera graduar y dimensionar los efectos de una sentencia del carácter apuntado, evitando que se produzcan graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

Bajo esos términos, no habría razón jurídica para solicitar la devolución de los referidos aguinaldos, si su otorgamiento, fueron realizados de conformidad con el ordenamiento jurídico de referencia. De esa manera, la Sala Constitucional ha señalado, reiteradamente:

“Nuestro sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta entre el llamado “norteamericano” que simplemente declara la inexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la constitución, y el llamado “austríaco” que admite la vigencia y eficacia de la norma hasta su anulación por lo que faculta al Juez a definir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar que situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe sean afectados. En efecto, el artículo 11 faculta a esta Sala a declarar la inconstitucionalidad de las normas a cualquier naturaleza, y el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional define como ya se dijo, el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, y además faculta a la Sala a graduar los efectos de esta sentencia para evitar “graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales” con lo que se demuestra que la norma aunque es inconstitucional por vicio originario, surtió efectos que prevalecen en el tiempo y el espacio.” (Sentencia No. 1409-90 de las 14:27 horas de 26 de octubre de 1990. En similar sentido, véanse: Sentencias Números 252-91 de las 16:10 horas del 1 de febrero de 1991, 2875-93 de las 11:15 horas del 18 de junio de 1993, entre otras)”. (El resaltado pertenece al original)

Del citado dictamen, se logra derivar que a raíz de lo resuelto por la Sala Constitucional, la norma habilitante para el pago de aguinaldo a los regidores y síndicos –sea el artículo 5 de la Ley 1981- fue anulada del ordenamiento jurídico, y consecuentemente, se generó la imposibilidad del reconocimiento de dicho beneficio a futuro.

En este aspecto, debe aclararse que en virtud del cambio normativo analizado en el presente dictamen y al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando se ha producido una anulación por inconstitucional de una norma que regulaba una determinada materia[4], como sucede en el presente caso, por cuanto este Órgano Asesor con anterioridad y bajo una norma vigente consideraba la procedencia del pago de aguinaldo a los regidores y síndicos, siempre y cuando existiera contenido presupuestario para ello. Norma habilitante que desapareció del ordenamiento jurídico.

Bajo esa inteligencia, no resulta procedente la reconsideración de oficio de los pronunciamientos realizados por este Órgano Consultivo de previo a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 1981, toda vez que debe aclararse que el análisis efectuado y lo concluido en esas oportunidades obedeció a la vigencia de dicha norma.

Por otro lado, a modo de referencia, debe mencionarse que en asuntos similares al presente el Tribunal de Apelación Civil y Trabajo de Cartago, en su resolución Nº 00530-2019 de las 8:27 horas del 11 de noviembre del 2019, resolvió:

“IV.- De los alegatos contenidos en el recurso, a pesar de ser poco claros en cuanto a su fundamento, el tribunal infiere que el actor pretende que se acojan sus pretensiones bajo la premisa que la Ley de Aguinaldo para las Instituciones Autónomas regula el reconocimiento de ese derecho para los funcionarios municipales, incluyendo regidores y síndicos, además señalando que entre las partes existió una relación laboral regida por el derecho municipal, administrativo y laboral, y finalmente porque las dietas que reciben los regidores y síndicos tienen naturaleza salarial, ello refuerza que el vínculo sea laboral indefinido (al superar el año de duración), y que de el derive el derecho al pago de las prestaciones que reclama. Al respecto lo primero que hay que señalar es que la parte recurrente no ataca, en lo sustancial, el razonamiento empleado por el juzgado a quo para denegar su demanda, a saber, que los regidores no están contemplados en el régimen de servicio municipal y por ende no están vinculados a través de una relación de empleo público con la corporación municipal, lo que los excluye de los derechos derivados de ese régimen, particularmente del derecho a vacaciones, aguinaldo, preaviso y cesantía. Lo anterior sería suficiente para desestimar el recurso, no obstante, se abordarán los argumentos que de manera periférica se refieren a lo resuelto por el juzgado en aras de garantizar el acceso a la justicia. Para una mejor comprensión del tema, procederemos en primer término a analizar la naturaleza jurídica de las dietas que devengaba el accionante en los periodos en que ocupó los cargos de elección popular como síndico y regidor. Para ello conviene citar lo dicho por la Sala Segunda de la Corte en su voto 170-1992, de las 9:20 horas del 13 de octubre de 1992, cuando expresó en lo que interesa que: “El ejercicio del cargo como Miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y el reconocimiento de dietas por el servicio, no constituye una relación de trabajo, por cuanto en la prestación del servicio, no se dan las condiciones requeridas de subordinación, remuneración y jornada permanente o regular, de ahí que el tiempo prestado equivale al desempeño de una comisión o encargo, que se realiza generalmente fuera del lugar ordinario de trabajo. El pago de dietas que se reconoce por la prestación del servicio, no puede estimarse que tenga la calidad de salario, pues se trata de un reconocimiento patrimonial derivado del hecho de encontrarse el individuo fuera de su residencia, por lo que al no formar parte de la naturaleza del salario, es indudable que las dietas percibidas por el señor Arrieta González como Miembro de la Junta Directiva de un Banco Estatal, no deben tomarse en consideración, para los efectos de la cotización en el Régimen de Hacienda”. Véase que el caso resuelto por la Sala de Casación Laboral es análogo al presente, al igual que la Junta Directiva de los bancos estatales, el Concejo Municipal constituye el órgano de gobierno de las corporaciones municipales, y así expresamente lo define el artículo 12 del Código Municipal que refiere: “El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular”. Las atribuciones del Concejo son reserva de ley y vienen reguladas por una serie de actos de gobierno enlistados por el numeral 13 ídem y que en términos generales se recogen en el primer inciso de ese artículo al referir que les corresponde “fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio”, ese carácter rector y de superior jerárquico de las corporaciones municipales, así como al ser un cuerpo deliberativo, permite que actúe mediante “sesiones” y no sea un órganos con funciones continuas dentro del quehacer municipal, y por ello, conforme lo preceptuado en el numeral 35 ídem “el Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal”. Lo anterior significa que quien asume el cargo de regidor o síndico, no efectúa labores continuas para la municipalidad, sino que su único deber es asistir a las sesiones del Concejo, para definir las políticas que debe seguir la municipalidad respectiva, debiendo sesionar una vez por semana en forma ordinaria y de manera extraordinaria las veces que sea necesario. Este es otro aspecto relevante por cuanto indistintamente de la cantidad de sesiones que celebre en un mes la corporación municipal, la ley define un máximo de dietas a reconocer a los regidores y síndicos, señalando al respecto el ordinal 30 que: “Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán.” Es decir, a diferencia del salario, las dietas que perciben regidores y síndicos no constituyen una retribución por un servicio prestado, y por ende, no se encuentra dentro de los supuestos que contempla el artículo 162 del Código de Trabajo; sino que como ocurre en el caso de los miembros de juntas directivas de los bancos estatales, constituye un emolumento que se reconoce por su participación dentro del órgano colegiado y en consecuencia tener que separarse por cortos períodos de tiempo de su vida laboral o familiar para cumplir con el deber legal. Una vez establecido que las dietas percibidas por regidores y síndicos carecen de naturaleza salarial, los demás argumentos del recurso se caen por su propio peso. Lo primero que hay que señalar es que esos servidores no podrían estar cubiertos por la Ley nº 1981 “Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas”, por cuanto el artículo primero de ese cuerpo legal, en relación con su numeral tercero, dispone el pago de aguinaldo para quienes devenguen un sueldo de cualquier clase, y se calcula con base en el salario devengado. De ahí que los regidores y síndicos al no percibir salario o sueldo de ningún tipo, estarían excluidos de las previsiones de esa ley. De modo que tampoco resulta de recibo pretender invocar el “oficio C-333-2002, de data San José, 10 de diciembre del 2002” de la Procuraduría General de la República, por cuanto este no es vinculan en modo alguno para los órganos judiciales, quienes únicamente estamos sometidos a la constitución y la ley, y no podría imponerse la aplicación de ese criterio del órgano consultivo de la administración pública en contra de las disposiciones legales que regulan la materia, menos haciendo una aplicación extensiva que no se sustenta en consideraciones de igualdad de razones o circunstancias o en la prevalencia de principios de mayor trascendencia al propio principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. Resuelto lo anterior, debemos referir que, tal y como lo indica la sentencia de primera instancia, el régimen jurídico que cubre a los puestos de elección popular de la corporación municipal, constituye un régimen especial, y por ende, los derechos y obligaciones que les cubren son los expresamente reconocidos en la ley para esa categoría de funcionarios. Así las cosas, al no ser personal cubierto por el régimen municipal de servicio regulado en el capítulo IX del Código Municipal, y no devengar salario (a diferencia del alcalde municipal), y por ende no ser trabajadores de la municipalidad, no es posible reconocerles el derecho a vacaciones contenido en el inciso e) del artículo 155 ídem. En consecuencia, en aplicación además de lo preceptuado en el numeral 683.2 del Código de Trabajo, ese tipo de servidores se encuentran excluidos del pago de los extremos de preaviso y cesantía, tal y como lo recogía el numeral 586 de ese cuerpo normativo y su reglamento, previo a la reforma sufrida por Ley nº 9343 “Ley de Reforma Procesal Laboral”. Así las cosas, al no existir en la normativa particular, que regula el régimen jurídico de los síndicos, los elementos que configuren una relación laboral, tal y como se expuso en la sentencia de instancia, se debe rechazar los argumentos de la parte actora”. (El resaltado pertenece al original)

De igual manera, dicho Tribunal de Apelación en la resolución Nº 00230-2020 de las 08:13 horas del 16 de octubre del 2020, dispuso:

“Es criterio de los integrantes de ésta cámara colegiada, que no lleva razón el recurrente, porque efectivamente el carácter jurídico que tiene una persona en el puesto de regidor titular o suplente municipal -en nuestro ordenamiento jurídico- con la Administración Pública -Municipalidad- no es de índole estatutaria ni mucho menos laboral.

(…)

En palabras del jurista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz, debemos entender que, en sentido amplio, el servidor público es aquel “que presta un servicio a nombre y por cuenta de un ente público. Cuando se pone en relación con la oficina pública dicho concepto puede expresarse diciendo que es servidor público la persona legalmente encargada de ejercer las competencias públicas.”

O sea, resulta más que inteligible que entonces los síndicos, o regidores, propietarios y suplentes, son funcionarios públicos, (designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el propósito de representar esa circunscripción territorial ante la respectiva municipalidad, por un período de cuatro años), porque así lo provee la normativa legal administrativa y por antonomasia el mismo Código Municipal en la Ley No. 7794.

Pero esa condición, no implica la existencia de un vínculo laboral como simplemente se arguye. El hecho de ser funcionario público y/o servidor público –como alude el actor en su motivación recursiva- no implica necesariamente “per se” ostentar una relación prestacional de derecho laboral de orden público con El Estado y sus diferentes entes, con sus respectivas implicaciones. Ello porque “con este género tan particular de funcionarios o servidores públicos”, en realidad estamos en presencia de los que la doctrina administrativa ha denominado los típicos "servidores públicos gobernantes". Respecto a los cuales se les define como; “aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular", por estar investidos en funciones de índole “esencialmente político” con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas. De ahí que no pueden ser categorizados o considerados “simples trabajadores”, ya que por su puesto y su relación jurídica con el Estado no es de ninguna forma de índole naturaleza laboral, ni estatutaria. En consecuencia, no resultan tutelados por esa legislación.

Como puede observarse, en ese sector de funcionarios, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos", a diferencia de los simples empleados y/o servidores públicos (bajo una relación de empleo común), no presentan las características inminentes de idoneidad, continuidad y profesionalidad –del ordinario régimen municipal-; que si son propias de estos últimos trabajadores en el ente descentralizado.

De ahí que, en razón de esas especiales circunstancias, tanto el funcionario de análisis como los de la misma índole, no son, generalmente, destinatarios de las normas que regulan los derechos de los empleados o trabajadores comunes; porque aunque tengan características afines, como “horario, jornada (sesiones), salario (pago por las eventuales dietas)”, no mantienen efectivamente una rango de subordinación jurídica ordinario; común y/o de índole sancionatorio patronal; como si sucede con los otros prestatarios del servicio, por la particularidad del origen de su nombramiento.

No debiendo los regidos y/o síndicos (propietarios o suplentes) ser destinatarios de derechos subjetivos laborales, -aunque haya advenimiento del plazo- como para acceder al derecho de auxilio de cesantía y/o si fuera el caso del derecho al preaviso.

Igualmente acontece "por la eventual petitoria de los derechos de vacaciones y aguinaldo entre otros”. Porque como se indicó precedentemente; el simple reconocimiento dinerario hacia el actor por parte del ente municipal a través del pago de dietas (-como medio de retribución-) por el servicio brindado en las sesiones -al ser regidor- no posibilita atender su reclamo; al ser un cargo de absoluta elección popular. Donde tampoco media técnicamente una subordinación jurídica; al inexistir fiscalización; verificación y/o administración en el desempeño de esas labores. Lo cual implica una inexistencia -más que plausible- de la tradicional relación laboral. Siendo inviable cualquier otorgamiento por concepto de vacaciones y/o de aguinaldo. (El destacado no es del original)

En suma, es claro que para el caso de los cargos de regidor municipal o síndico (propietarios y suplentes)[5], no existe vínculo de dependencia o subordinación laboral, lo cual se constituye en uno de los elementos indispensables del contrato individual de trabajo (artículo 18 del Código de Trabajo) y respecto de la remuneración, no perciben “salario”, sino “dietas” como integrantes de órganos deliberativos colegiados, siempre y cuando asistan puntualmente dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para el inicio de cada sesión y permanezcan en ella sin retirarse antes de finalizada la misma (artículo 30 Código Municipal).

Ergo, no están sujetos a la jornada común o especial (artículos 136 y 143 del Código de Trabajo), sino al pago de una dieta por cada sesión ordinaria semanal y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán.

De forma tal que, no es aplicable el ordinal 1° de la Ley 1981, ni a los regidores ni a los síndicos, quienes no se desempeñan bajo una relación de subordinación ni perciben salario, sino dietas que no son fijas al depender de la asistencia a cada sesión, conforme se indicó.

Bajo esa inteligencia, se debe concluir que actualmente no resulta posible el reconocimiento o pago de aguinaldo a los regidores y síndicos –propietarios o suplentes-, por cuanto no existe dentro del ordenamiento jurídico, norma alguna que habilite su procedencia. Además, porque tampoco existe una relación de empleo con la municipalidad, ni el pago de un salario.

II.- CONCLUSIÓN:

1.- Con fundamento en lo indicado, este Despacho concluye que a raíz de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley Número 1981 del 9 de noviembre de 1955 y sus reformas, denominada "Pago de Aguinaldo a Servidores de Instituciones Autónomas", mediante la resolución 2004-14254 de las 14:17 horas del 15 de diciembre del 2004 de la Sala Constitucional, resulta improcedente el pago o reconocimiento del aguinaldo a regidores y síndicos municipales –propietarios y suplentes-. Además, porque tampoco existe una relación de empleo con la municipalidad, ni el pago de un salario.

2.- Se advierte que no resulta procedente la reconsideración de oficio de los pronunciamientos realizados por este Órgano Consultivo de previo a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley 1981, toda vez que el análisis efectuado y lo concluido en esas oportunidades obedeció a la vigencia de dicha norma.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/EVC/HCM

[1] Actual artículo 124 del Código Municipal.

[2] Actuales artículos 683 y 684 del Código de Trabajo.

[3] El artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.

[4] Artículo 5 de la Ley 1981 anulado por inconstitucional.

[5] Puestos de elección popular (artículos 12 y 29 del Código Municipal)