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Opinión Jurídica : 086 - del 28/04/2021
28 de abril de
2021
OJ-086-2021
Señora
Cinthya Díaz
Briceño
Jefe de Área,
Comisiones Legislativas IV
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, doy respuesta al oficio AL-DCLEAMB-050-2021 de 5 de febrero de
2021.
Mediante oficio AL-DCLEAMB-050-2021 de 5 de
febrero de 2021 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión
Permanente Especial de Ambiente de consultar el proyecto de Ley N:° 21531 “Ley
para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento
sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42, 43, 49, 50, 51 Y 60, derogatoria del
artículo 55 y adición del artículo 70 bis, un Transitorio y una Sección al
capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y Acuicultura, N.° 8436 de 1 de
marzo de 2005” – de aquí en adelante denominado Proyecto de Ley para Recuperar
la Riqueza Atunera -.
Ahora bien, es conocido que en
lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República
es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está
establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán
de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha
sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las
consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o
señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior
en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que
las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter
vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011
de 7 de junio de 2011).
Con el objetivo de
evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes
extremos: a. El proyecto de ley no establece una metodología para establecer la
fórmula de cálculo necesaria para fijar el canon por el registro y licencias de
pesca para barcos atuneros con bandera extranjera, b. En orden a la reforma al
artículo 55 de la ley de pesca y acuicultura, c. Un régimen transitorio para
financiar el fideicomiso para la creación de una flota atunera nacional, y d.
El proyecto de Ley reglamentaría las zonas de pesca.
A.
EL
PROYECTO DE LEY NO ESTABLECE UNA METODOLOGIA PARA ESTABLECER LA FORMULA DE CALCULO
NECESARIA PARA FIJAR EL CANON POR EL REGISTRO Y LICENCIAS DE PESCA PARA BARCOS
ATUNEROS CON BANDERA EXTRANJERA.
La reforma al
artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura es parte esencial del proyecto de
Ley N.° 21531.
El artículo 49
vigente establece determinados criterios para fijar el canon por concepto de
registro y licencias por la pesca de atún.
“Artículo 49.-Los cánones
por concepto de registro y licencias de pesca para los barcos atuneros de cerco
con bandera extranjera, serán fijados por el INCOPESCA, tomando en
consideración los cánones establecidos por los países ribereños para este tipo
de flota; el tonelaje neto, según haya sido comprobado por la Dirección
correspondiente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, comprobación que
habrá de renovarse anualmente; la eslora total; la potencia de motor; el tipo y
número de aparejos de pesca a bordo; los equipos de navegación; las modalidades
de pesca previstas; la zona de pesca donde realizarán las operaciones y
especies por capturar; las necesidades de materia prima de las plantas
procesadoras nacionales, así como las políticas de conservación y preservación
de recurso.”
El artículo 49
vigente establece que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, órgano
competente al efecto, debe fijar aquel canon considerando, a su vez, los
cánones establecidos por los otros países ribereños para este tipo de flota; el
tonelaje neto, según haya sido comprobado por la Dirección correspondiente del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes; la eslora total; la potencia de
motor; el tipo y número de aparejos de pesca a bordo; los equipos de
navegación; las modalidades de pesca previstas; la zona de pesca donde
realizarán las operaciones y especies por capturar; las necesidades de materia
prima de las plantas procesadoras nacionales, así como las políticas de
conservación y preservación de recurso.
La aplicación
del artículo 49 en comentario ha sido objeto de controversia, primero porque a
pesar de establecer los elementos a considerar para fijar el canon, la Ley no
previó una metodología para fijar la tarifa del canon por la pesca de atún y
por lo dispuesto en el transitorio I de la Ley de Pesca y Acuicultura que
mantuvo vigente, de forma temporal, el Decreto Nº 23943 MOPT-MAG, publicado en
La Gaceta Nº 10, de 13 de enero de 1995, Reglamento de Pesca de Buques
Extranjeros en Aguas Costarricense. Sobre esta cuestión se dictó en su momento
la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo N.° 84-2018 de las 13:00
horas del 3 de agosto de 2018 – adicionada por la resolución N.° 84-2018 bis de
las 9 horas del 17 de diciembre de 2018 – que posteriormente fue anulada por
sentencia de casación de la Sala Primera N.° 176-2021 de las 15:35 horas del 28
de enero de 2021 que reenvió el asunto de nuevo al Tribunal para que se dicte
una sentencia conforme a Derecho.
Para procurar
una mayor seguridad jurídica, y no obstante la competencia que la Ley le da al
Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura en la materia, el Poder
Ejecutivo dictó el Decreto Ejecutivo N° 41635 de 25 de marzo de 2019 para
reglamentar la aplicación del artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura. De
acuerdo con el artículo 1 del Decreto N.° 41635, éste establece la metodología
para que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura fije la tarifa del
canon por registro y licencia de pesca de atún.
El artículo 3
de aquel Decreto establece que el costo de cada licencia se obtendrá de dividir
el total de ingresos necesarios entre la cantidad de licencias a otorgar. Todo
esto de manera que garanticen la sostenibilidad del recurso, la disponibilidad
de la materia prima para la industria nacional, un valor de retribución por la
explotación de un bien perteneciente al Estado y el ingreso que requiere el
Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura para su funcionamiento.
El mismo
artículo 3 dispone que para determinar el valor de retribución se debe hacer
referencia al precio de mercado vigente en los mercados internacionales del
recurso extraído bajo esta licencia, o comparable, multiplicado por el volumen
óptimo permitido y ponderado por el factor de uso patrimonial definido por el
Estado, más la cuota de contribución para la Comisión Interamericana del Atún
Tropical y la multiplicación del tonelaje neto de registro por el monto fijado
para financiar el Fondo Especial de Compromisos ante las Organizaciones
Regionales de Ordenación Pesquera.
Finalmente, el
artículo 3 en comentario también dispone que para determinar la cantidad de
licencias de pesca de atún a expedir se debe considerar el volumen óptimo de
captura en toneladas, así como la captura promedio de los buques expresada en
toneladas métricas y el llamado valor de retribución.
El Decreto N.°
41635 ha establecido una metodología para la fijación del canon por el
otorgamiento de la licencia de pesca. Específicamente, la norma en comentario
ha dispuesto que la tarifa de aquel canon deba responder a un principio de tasa
de retribución.
En la
literatura especializada se ha reconocido que el principio de tasa de
retribución es el criterio ideal para fijar la tarifa a pagar por las licencias
necesarias para la pesca del atún. Se ha entendido la tasa de retribución como
valor monetario que recibe el Estado ribereño y que responder a una cuota
proporcional del total valor monetario que la flota pesquera obtiene por la
pesca una vez vendida en el puerto final de destino. La tasa de retribución
puede ser calculada con base en la captura total de la Zona Económica Exclusiva
sobre un periodo de tiempo, usualmente anual o multianual. (Ver: Barnes
et alt. A MARKET PRICE VALUATION OF TUNA RESOURCES IN THE WESTERN INDIAN OCEAN
- AN INDICATIVE REGIONAL & COUNTRY/EEZ PERSPECTIVEWORLD WILF LIFE. Report,
2012 y Macfadyen et alt. FRAMEWORK CONTRACT
MARE/2011/01 EVALUATION AND IMPACT ASSESSMENT ACTIVITIES FOR DG MARE. Final Report, June, 2013)
El criterio de
la Tasa de Retribución resulta congruente con el artículo 62.4.a de la
Convención de Derecho del Mar, el cual establece el derecho de los Estados
ribereños, particularmente los Estados en desarrollo, a una compensación
adecuada por la utilización de los recursos vivos de su Zona Económica
Exclusiva.
Sin embargo, debe denotarse que la reforma
propuesta al artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura, no enmendaría los
defectos que se han atribuido a la redacción actual del numeral, pues la
iniciativa tampoco prevé una metodología para fijar el canon. Se transcribe la
reforma que el proyecto de Ley pretende hacer en el artículo 49:
“Artículo 49- Los cánones por concepto de
registro, licencias y autorizaciones de pesca para los barcos atuneros de cerco
con bandera extranjera o nacional, tanto dentro de la Zona Económica Exclusiva
como aquellos sobre los que tenga el país derecho en aguas internacionales
serán fijados por el INCOPESCA.
La Contraloría General de
la República deberá fiscalizar la correcta aplicación de esta disposición a fin
de que el País logre un justo beneficio económico por la explotación de las
riquezas marinas.
El destino de estos recursos
será el establecido en el artículo 51 de la presente ley. Para la fijación de
los cánones se tomará en consideración lo siguiente:
1- El volumen de la bodega de pescado del barco medido en metros
cúbicos y su correspondiente conversión en toneladas métricas, según se
encuentre reportado por el Estado de Pabellón del buque, en el registro
regional de buques de la Comisión Interamericana del Atún Tropical.
2- Deberá considerarse el comportamiento de las capturas por
lances, según los datos históricos de la pesca de atún realizada por los buques
cerqueros de bandera extranjera, en las aguas jurisdiccionales costarricenses.
3- Deberá considerarse el número de lances de pesca que hacen los
buques cerqueros durante el periodo de 60 días de duración de la licencia para
la pesca dentro de la Zona Económica Exclusiva
4- Deberá considerarse el valor promedio de las capturas de atún
en los mercados internacionales y el valor de las licencias internacionales.
5- Deberá considerarse la evaluación relativa a la condición de
salud de las poblaciones de atún de aleta amarilla en el Océano Pacifico
Oriental realizadas por la Comisión Interamericana del Atún Tropical.
6- Deberá considerarse las necesidades promedio de la industria
nacional según los últimos 5 años y márgenes razonables de crecimiento para
establecer el máximo de licencias a otorgar dentro de la Zona Económica
Exclusiva.
7- Incopesca podrá autorizar
extraordinariamente un aumento de la captura de pesca permitida, cuando exista
una justificación técnica y los estudios científicos y técnicos lo permitan sin
poner en peligro la salud de la población de las especies de atún en la ZEE y
dando prioridad a la flota nacional.
8- Las capturas realizadas tanto en aguas costarricenses como
aquellas efectuadas en aguas internacionales bajo la autorización de bodega por
parte del país, deberán ser reportadas como atún de origen costarricense por
las embarcaciones.”
La reforma que
pretende hacerse al artículo 49 es omisa, igual que la versión vigente, en
establecer una metodología para fijar el canon por pesca de atún en la Zona
Económica Exclusiva de Costa Rica. El proyecto de Ley sigue la misma técnica
legislativa de la actual Ley, y se limita establecer que, en orden a fijar la
tarifa del canon, el Instituto de Pesca y Acuicultura debe considerar una serie
de factores, a saber: a.) El volumen de bodega del barco pesquero, b) El
comportamiento de las capturas por lance, c)
El número de lances de pesca que hacen los
buques cerqueros durante el periodo de 60 días de duración de la licencia para
la pesca dentro de la Zona Económica Exclusiva, d) El valor promedio de las
capturas de atún en los mercados internacionales y el valor de las licencias
internacionales, e) La evaluación relativa a la condición de salud de las poblaciones
de atún de aleta amarilla en el Océano Pacifico Oriental realizadas por la
Comisión Interamericana del Atún Tropical y f) Las necesidades promedio de la
industria nacional según los últimos 5 años.
El proyecto
Ley, entonces, reformaría el artículo 49 para modificar los factores que el
Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura debe tomar en cuenta para fijar
la tarifa del canon, pero la iniciativa es omisa en establecer la metodología
para determinar aquella tarifa – a pesar de que la reforma al artículo 60
obligaría a incluir en los costos de la tarifa aquellos asociados con el
programa de Observadores a Bordo-. La reforma propuesta al artículo 49 adolece
de los mismos defectos técnicos de los que padece su versión vigente.
El artículo
62.4.a de la Convención de Derecho del Mar otorga al Estado el derecho a
recibir una compensación adecuada por la explotación del recurso pesquero,
incluyendo el atunero, de su Zona Económica Exclusiva, por parte de buques
extranjeros. Ni la Ley vigente ni la reforma propuesta, prevén, sin embargo,
una metodología para asegurarse que el Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura fije un canon que constituya, de forma efectiva, una compensación
adecuada.
Así, es claro que la propuesta del proyecto de Ley para reformar el
artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura conservaría la misma técnica
legislativa de la actual norma, y mantendría por consiguiente la situación de
controversia e incertidumbre que ha suscitado la aplicación del actual artículo
49.
B.
EN ORDEN A LA REFORMA AL ARTÍCULO 55 DE LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA
El proyecto de Ley reformaría también el
numeral 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura. Esta reforma es también esencial
para el proyecto de Ley.
La iniciativa
de Ley modificaría el artículo 55 para obligar a los barcos atuneros de bandera
nacional y extranjera a descargar la totalidad de sus capturas en Costa Rica
para ser utilizadas por plantas enlatadoras o
procesadoras nacionales que se orienten al proceso o enlatado para la industria
de conserva exclusivamente.
Es indudable
que el numeral 56.1.a de la Convención de Derecho del Mar le otorga al Estado
ribereño derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación,
conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no
vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y
con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación
económicas de la zona económica exclusiva.
De acuerdo con
el numeral 62.2 de la Convención de Derecho del Mar, en ejercicio de sus
Derechos de Soberanía, el Estado ribereño debe determinar su capacidad de
capturar los recursos vivos de la zona económica exclusiva. La misma norma
dispone que cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la
captura permisible, tiene el deber de dar acceso a otros Estados al excedente
de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos y de conformidad
con las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos a que se refiere el
párrafo 4, teniendo especialmente en cuenta los artículos 69 y 70, sobre todo
en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencionan. Conviene
citar al respecto, lo escrito por Sheiber et alt.
“Si la captura permisible
excede la capacidad del Estado para utilizar los recursos vivos, el Estado
ribereño está obligado a dar acceso a otros Estados a cualquier excedente. Sin
embargo, el Estado ribereño tiene una amplia discreción en decidir a cuáles
Estados le da acceso al exceso de su capacidad de pesca. No hay obligación del
Estado ribereño de acceso a los Estados que tradicionalmente han pescado en lo
que es ahora la ZEE. Todo lo que la Convención del Mar establece, es que al
decidir dar acceso al excedente sobre su capacidad de pesca, el Estado ribereño
debe tomar en cuenta una serie de factores relevantes, uno de los factores es
la necesidad de minimizar el impacto económico en los Estados cuyos nacionales
han pescado habitualmente en la Zona. (SHEIBER et alt.
THE EEZ REGIME. REFLECTIONS AFTER 30 YEARS. LOSI CONFERENCE PAPERS, 2012
celebrada en Corea del Sur.)”
El
artículo 62.4 de la Convención de Derecho del Mar, establece que los nacionales
de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva observarán las
medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en
las leyes y reglamentos del Estado ribereño. El inciso a) de aquel artículo
62.4 establece que como retribución, los Estados ribereños tienen derecho a una
compensación adecuada por la utilización de los recursos vivos de su Zona
Económica Exclusiva por parte de flotas de otros Estados. El inciso h)
establece que es lícito que el Estado ribereño exija que los buques que pesquen
en su Zona descarguen toda la captura,
o parte de ella, en sus puertos.
La iniciativa obligaría a los barcos
atuneros que pesquen en la zona a descargar la totalidad de su captura en Costa
Rica. Aparte de la obligación de compensar económicamente al Estado de Costa
Rica por pescar atún en la Zona Económica Exclusiva, la reforma que se plantea,
obligaría a los buques atuneros a descargar la totalidad de su captura en los
puertos costarricenses.
De
otro lado, el proyecto de Ley es omiso, igual que la Ley actual, en regular la
obligación del Estado de determinar su capacidad de capturar los recursos vivos
de la zona económica exclusiva. Si bien el proyecto pretende, mediante reforma
al artículo 42, que la flota pesquera nacional tenga prioridad en el
aprovechamiento de los recursos pesqueros del Domo Térmico de la Zona Económica
Exclusiva, la iniciativa es omisa en regular la obligación del Estado de
determinar su capacidad de captura, lo cual es esencial para la correcta
aplicación y cumplimiento de las disposiciones del artículo 62 de la Convención
de Derecho del Mar.
Si
bien, el artículo VII.1.c de la Convención de Antigua prescribe que corresponde
a la Comisión Interamericana del Atún Tropical, establecer la captura total
permisible de las poblaciones de atún que corresponde a Costa Rica, lo cierto
es que es una obligación del Estado costarricense determinar su capacidad de
captura.
De otro extremo, el proyecto de Ley reformaría
el artículo 55 también para establecer que, de previo a expedir licencias de
pesca de atún, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura debe
determinar, con base en estudios técnicos y científicos, fidedignos y
actualizados, cuál es la captura permisible de los recursos vivos de atún que
existen en la Zona Económica Exclusiva.
La
nueva disposición que incorporaría el artículo 55 sería consistente con lo
declarado por la Sala Constitucional en su voto N.° 9973-2017 de las 11:00
horas del 28 de junio de 2017:
“Se declara que el artículo
55 de la Ley de Pesca y Acuicultura, no es inconstitucional, siempre que se
interprete de manera conforme con el Derecho de la Constitución y el Derecho
del Mar, en el sentido de que el Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura, debe: a) de previo a expedir licencias de pesca de atún o
prorrogarlas, determinar, con base en estudios técnicos y científicos,
fidedignos y actualizados, cuál es la captura permisible de los recursos vivos
de atún que existen en la Zona Económica Exclusiva; y. b) al expedir la
prórroga ce la licencia de pesca de atún, determinar y establecer, con
fundamento en criterios y estudios técnicos, fidedignos y actualizados, las
limitaciones técnicas a las que deban sujetarse las embarcaciones autorizadas
durante esa prórroga, incluso respecto de la cantidad de atún que se autoriza
capturar.”
C.
UN REGIMEN TRANSITORIO PARA FINANCIAR EL FIDEICOMISO PARA LA CREACION DE
UNA FLOTA ATUNERA NACIONAL.
Es evidente que otro de los propósitos relevantes del proyecto de Ley,
es crear una función de fomento para crear una flota atunera nacional.
No hay duda de
que el fomento para crear una flota atunera nacional es una finalidad legítima
al amparo de la Convención de Derecho del Mar. El mencionado artículo 62.4.a
habilita la posibilidad de que el producto de la justa compensación por
utilizar los recursos vivos de la zona económica exclusiva del Estado ribereño,
sea utilizado por éste y podrán consistir en la financiación, el equipo y la
tecnología de la industria pesquera nacional.
El artículo 51
de la Ley de Pesca y Acuicultura, empero, dispone que el producto que se
obtenga por los cánones por concepto de registro y licencia de pesca de los
barcos atuneros con bandera extranjera, sea distribuido entre distintas
instituciones de educación superior, el Servicio Nacional de Guardacostas y el
Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura.
El proyecto de
Ley crearía un régimen transitorio para que, durante un plazo de 10 años, parte
del producto que se obtenga por los cánones por concepto de registro y licencia
de pesca de atún, sean destinados al Fideicomiso para fomentar la creación de
una flota atunera nacional
En principio el
proyecto de Ley no modifica el destino que debe darse al producto de los
cánones por concepto de registro y licencia de pesca de atún, pero sí crea un
régimen transitorio para que los presuntos recursos adicionales que se
generarían con la reforma al artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura, se
destinen al Fideicomiso para la creación de la Flota Pesquera Nacional. El
proyecto de Ley, a través de un régimen transitorio, congelaría o bloquearía el
monto de los destinos creados por el artículo 51.
De acuerdo con
el transitorio IV creado por el Proyecto de Ley, durante 10 años, las
instituciones beneficiadas por la Ley con el producto del canon atunero, seguirían recibiendo el
equivalente al monto más alto que se les asignó en los cinco años anteriores,
actualizado anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor,
calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), de tal
forma que los recursos adicionales creados eventualmente por el ajuste que el
proyecto de Ley pretende implementar sobre la forma de cobrar el canon, serían
destinados al Fideicomiso.
Luego, conviene,
como parte de una buena técnica legislativa, que se agregue al expediente un
estudio económico que permita tener una estimación de los recursos adicionales
que se pretenden recibir por causa de la reforma que se propone hacer al
artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura. Este estudio económico sería útil
para valorar la viabilidad del Fideicomiso que pretende crear el proyecto de
Ley.
Al respecto, es
importante advertir que, al tenor de lo que dispone el numeral 61B.4 del
proyecto de Ley, el patrimonio del Fideicomiso para la creación de la Flota
pesquera nacional, provendría principalmente de los recursos adicionales
generados a partir de la modificación del artículo 49 de esta ley y el
consecuente cobro de la totalidad de los cánones por concepto de registro y
licencia de pesca de los barcos atuneros con bandera extranjera, de conformidad
con el transitorio IV de la iniciativa de Ley.
Considerando
que la función de fomento que el proyecto de Ley le atribuiría al Fideicomiso
le exigiría contar con ingentes recursos, debe insistirse, entonces, en la
necesidad de agregar al expediente un estudio económico que permita tener una
estimación proyectada de los recursos adicionales que se pretenden recibir con
la reforma al artículo 49 de la Ley de Pesca y Acuicultura para valorar la
viabilidad económica del Fideicomiso que pretende crear el proyecto de Ley.
Tómese nota, a
efecto de valorar la cantidad de recursos que el Fideicomiso requeriría, que,
de acuerdo con el artículo 61 B que adicionaría el proyecto de Ley, el
Fideicomiso estaría habilitado para dar financiamiento para la reconversión
productiva hacia la pesca sostenible de atún, así como para la reparación,
remodelación, adaptación, y compra de embarcaciones con capacidad para la pesca
sostenible del atún y otras especies de alto valor comercial y para faenar en
la Zona Económica Exclusiva de Costa Rica. Asimismo, el Fideicomiso quedaría
autorizado para canalizar recursos para fomentar, promocionar, incentivar y
participar en la creación, la reactivación y el desarrollo la pesca sostenible
de atún, mediante modelos de capital semilla y capital de riesgo y para
financiar la creación de uno o más Astilleros de Embarcaciones bajo de la
figura de Cooperativas de Autogestión. Finalmente, el fideicomiso podrá
realizar la compra de embarcaciones para darlas en arrendamiento o leasing a
los fideicomisarios, de conformidad con la presente ley.
Considérese que el otro recurso que alimentaría el fideicomiso sería un
monto equivalente al 12% de los intereses que produzcan las inversiones hechas
por el Instituto Costarricense sobre Drogas con los dineros decomisados por la
autoridad judicial. Para este efecto, el proyecto de Ley reformaría el 85 de la
Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no
autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al
terrorismo, Ley 8204 del 26 de diciembre del 2001. Evidentemente, el estudio
económico que se realice debería también considerar esta fuente de
financiamiento para valorar la viabilidad del Fideicomiso a crear.
D.
EL PROYECTO DE LEY REGLAMENTARÍA LAS ZONAS DE PESCA.
El proyecto de
Ley, a través de la reforma al artículo 60, establecería la facultad del Poder
Ejecutivo para establecer, mediante decretos de zonificación, polígonos o zonas
especiales, dedicadas a garantizar la sostenibilidad de los recursos pesqueros
del país y la distribución equitativa de los beneficios de la pesca sostenible
del atún. Las embarcaciones dedicadas a la
pesca de atún, aunque tengan licencia, no podrán pescar dentro de aquellos
polígonos o zonas especiales.
La posibilidad de que el
Poder Ejecutivo establezca áreas de pesca y por consiguiente, áreas de reserva,
encuentra asidero en el artículo 62.4 de la Convención de Derecho del Mar y ha
sido admitida por la Sala Constitucional que ha encontrado justificación para
dicha potestad en el principio de pesca responsable, corolario del principio
precautorio. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 18213-2020 de
las 11:35 horas del 23 de setiembre de 2020:
“En atención a ello y otra
normativa convencional en sentido similar, se ha concebido la existencia del principio de pesca
responsable, que obliga a los Estados a ajustar su legislación y políticas
públicas a ese conjunto de principios, valores y normas en constante evolución,
dada la finalidad proteccionista y conservacionista de la normativa referida,
en el marco de la cual el ser humano asume responsabilidad por la supervivencia
y calidad de vida de las generaciones futuras, así como por garantizar un
desarrollo sostenible, democrático y solidario. Es decir, el marco normativo
alude a un principio de pesca responsable, que no implica necesariamente una
prohibición absoluta, sino que atiende a la utilización sostenible de los
recursos pesqueros de manera armónica con el ambiente, así como el uso de
prácticas de captura y acuicultura que no dañen los ecosistemas, los recursos o
su calidad; conforme a lo ya indicado por la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual
literalmente indica: “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente,
los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”. Tal como lo ha indicado este Tribunal en
reiteradas ocasiones y lo supra citado, el principio rector de prevención se
fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias
para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las
personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o
irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución
e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior, por cuanto toda
actividad del ser humano impacta en el ambiente, de ahí que, si el daño que se
produce no es grave o irreversible, pues precisamente para ello se han adoptado
medidas de mitigación, no toda actividad debe resultar prohibida. Tal como lo
advirtió esta Sala en la sentencia n.° 2004-10484, el Estado está obligado a
“propiciar un uso sustentable de los recursos naturales, logrando con ello que
el país pueda desarrollarse económicamente, sin comprometer la integridad del
medio ambiente”. Para ello es ineludible que cada Estado emita las regulaciones
relativas a la exploración, explotación, conservación y administración de los
recursos naturales en los mares adyacentes a su territorio, en las millas
respecto de las cuales ejerce su soberanía.”
Finalmente, la reforma al artículo
60 de la Ley de Pesca y Acuicultura, crearía la figura del Observador a Bordo.
De acuerdo con la
iniciativa de Ley, un Observador a Bordo estará presente en todos los viajes de
pesca por el período que le conceda la licencia o el periodo de concesión de
capacidad de bodega de pescado. La
función del Observador a Bordo sería asegurar la
recolecta de información científica y el respeto a la normativa nacional
pesquera. El costo
del Programa de Observadores a Bordo para buques atuneros cerqueros sería
incluido en el costo de la licencia y el costo del metro cúbico de la capacidad
de bodega asignada.
Al respecto, cabe señalar que la figura del Observador a Bordo, ha sido
prevista en el mismo artículo 62 de la Convención de Derecho del Mar que
autoriza el embarque, por el Estado ribereño, de observadores en los buques de
pesca que faenen en la Zona Económica Exclusiva.
E.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la
consulta del proyecto de Ley N.° 21531.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JOA/hsc
Código
906-2021
OJ-086-2021
EL PROYECTO DE LEY NO ESTABLECE UNA METODOLOGÍA PARA ESTABLECER LA FÓRMULA
DE CÁLCULO NECESARIA PARA FIJAR EL CANON POR EL REGISTRO Y LICENCIAS DE PESCA
PARA BARCOS ATUNEROS CON BANDERA EXTRANJERA. EN ORDEN A LA REFORMA AL ARTÍCULO
55 DE LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA. UN RÉGIMEN TRANSITORIO PARA FINANCIAR EL
FIDEICOMISO PARA LA CREACIÓN DE UNA FLOTA ATUNERA NACIONAL. EL PROYECTO DE LEY
REGLAMENTARÍA LAS ZONAS DE PESCA.
Mediante oficio N°
AL-DCLEAMB-050-2021 de 5 de febrero de 2021 la Señora Cinthya Díaz Briceño,
Jefa de Área de Comisiones Legislativas IV, por acuerdo de la Comisión
Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa, somete a consulta
de la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por
expediente legislativo N° 21.531 denominado
"
Ley
para Recuperar la Riqueza Atunera de Costa Rica y promover su aprovechamiento
sostenible en beneficio del Pueblo Costarricense. Reforma de los artículos 42,
43, 49, 50, 51 Y 60, derogatoria del artículo 55 y adición del artículo 70 bis,
un Transitorio y una Sección al capítulo IV del título II de la Ley de Pesca y
Acuicultura, N.° 8436 de 1 de marzo de 2005”.
Al no estarse de los supuestos
de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, con un afán de colaboración y por un prurito de deferencia
hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior Consultivo atiende la consulta
formulada en razón de la existencia de un evidente interés público y sin
perjuicio de que la opinión jurídica carece de un carácter vinculante.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante la Opinión Jurídica OJ-086-2021,
el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
- Con fundamento en lo
expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 21531.