Opinión Jurídica : 092 - del 07/05/2021

7 de mayo de 2021

OJ-092-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-DCLEAMB-047-2019 de 24 de setiembre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21376, denominado “LEY DE MORATORIA LA LIBERACIÓN AL AMBIENTE DE ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

En la exposición de motivos se indica que, con base en el principio precautorio y la falta de certeza científica acerca de los efectos de los organismos vivos modificados sobre la salud humana y el ambiente, el objetivo del proyecto es decretar una moratoria de quince años para la liberación al ambiente de organismos vivos modificados, con el fin de que en ese plazo se produzcan los avances necesarios en la tecnología, la legislación y la ciencia y se cuente con estudios que confirmen o rechacen el peligro que éstos podrían generar.

Efectivamente, el texto del proyecto desarrolla ese objetivo, estableciendo el plazo de la moratoria, los tipos de organismos vivos modificados incluidos y excluidos de la medida; disponiendo que deberá establecerse y fortalecerse un marco regulatorio actualizado en bioseguridad, a cargo de los Ministerios de Ambiente, Salud y Agricultura y Ganadería; y estableciendo disposiciones transitorias aplicables a las autorizaciones vigentes de liberación y cultivo de organismos vivos modificados.

Lo propuesto en esta iniciativa es muy similar a lo que disponían los proyectos de ley 18941 “Ley de moratoria nacional a la liberación y cultivo de organismos vivos modificados (transgénicos)” y 19477 “Ley para la Restricción de la Liberación al Ambiente de Organismos Vivos Modificados”, a los cuales nos referimos en las opiniones jurídicas nos. OJ-055-2016 de 20 de abril de 2016 y OJ-085-2017 de 17 de julio de 2017.

La decisión del legislador de dictar una moratoria como la propuesta requiere valorar los intereses y derechos fundamentales en juego y determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. De tal forma, esa decisión debe implicar valorar y equilibrar el derecho fundamental de libertad de empresa y comercio y los derechos fundamentales a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

En ese sentido, conviene reiterar lo señalado en las opiniones jurídicas citadas, en cuanto a que debe analizarse que en nuestro ordenamiento jurídico existe normativa tendiente a regular la liberación y cultivo de organismos vivos modificados y a reducir los posibles riesgos, tal y como lo exigen las regulaciones internacionales al respecto.

Como se expuso detalladamente en esas opiniones jurídicas, conforme con los artículos 44-48 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998); 4°, 5° inciso q) 40-42 y 73 de la Ley de Protección Fitosanitaria (no. 7664 de 8 de abril de 1997); 111-134 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 26921 de 20 de marzo de 1998); 21 y 22 de la Ley de Desarrollo, Promoción y Fomento de la Actividad Agropecuaria Orgánica (no. 8591 de 28 de junio de 2007); y el Reglamento de la Estructura Organizativa del Servicio Fitosanitario del Estado (Decreto Ejecutivo no. 36801 de 20 de setiembre de 2011), puede observarse que en nuestro país, para importar, investigar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar y comercializar vegetales transgénicos, organismos modificados genéticamente o sus productos, agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola, se exige la autorización previa del Servicio Fitosanitario del Estado, precedida del dictamen vinculante de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad, con las medidas para evaluar y manejar el riesgo. Específicamente, toda persona física y jurídica que desee liberar al ambiente y/o importar materiales transgénicos o sus productos, requiere de un certificado fitosanitario de liberación al ambiente y cumplir con los requisitos fitosanitarios de importación.

Es decir, la normativa interna contempla medidas preventivas, procedimientos para la investigación, el desarrollo y liberación de los organismos genéticamente modificados, así como el régimen sancionatorio, y sólo en caso de alcanzar el grado de bioseguridad requerido es factible autorizar las etapas de ensayo en campo, desarrollo y liberación de los productos.

Lo anterior, se apuntó, es coincidente con los estándares mínimos establecidos por el Convenio sobre Diversidad Biológica (Ley no. 7416 de 30 de junio de 1994) y por el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (Ley no. 8537 de 23 de agosto de 2006) para la investigación, el desarrollo y liberación de los organismos genéticamente modificados y con los procesos que dichas normas establecen como necesarios para garantizar la seguridad y la sostenibilidad ambiental.

Además, debe tomarse en cuenta el voto de la Sala Constitucional no. 15017-2014 de las 16 horas 26 minutos de 10 de setiembre de 2014, sobre la acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos 117 y 118 del Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, por la violación de los artículos 50 y 189 de la Constitución Política, al no exigirse una evaluación de impacto ambiental dentro del procedimiento de autorización de importación y liberación al ambiente de organismos transgénicos.

Después de analizar la normativa internacional y nacional sobre la materia, la Sala Constitucional declaró sin lugar la acción en cuanto a ese reclamo específico, indicando:

“La acción de inconstitucionalidad reclama la inconstitucionalidad de los artículos 117, 118 y 132 del Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, basados en la premisa de que todos los productos transgénicos son nocivos para el medio ambiente, y la salud humana, lo que comprueban con varios estudios científicos. Es claro que la posición tiene grandes retos que es necesario contextuar, y así no caer en la pretensión de desvirtuar una determinada técnica científica para el desarrollo de procesos productivos agroindustriales con la biotecnología.

(…)

el Protocolo [de Cartagena] establece los aspectos de la bioseguridad de los OGM u OVM, como legislación internacional, es directamente aplicable en nuestro país, especialmente en cuanto al principio precautorio, el cual contiene normas específicas de aplicación que se incorporan a la legislación nacional. Antes de que el organismo en cuestión ingrese las fronteras debe cumplirse con la Evaluación del Riesgo contenido en el artículo 15 del Protocolo de Cartagena. En el criterio de la mayoría de la Sala, el Protocolo y sus anexos contienen disposiciones que hacen del procedimiento de bioseguridad lo suficientemente completo y riguroso para evaluar la especificidad de la materia que regula, es decir, de los organismos nuevos, sobre los que se requiere evaluar en determinadas circunstancias.

(…)

En el caso que nos ocupa, la función de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad cumple un rol esencial en todo esto, porque el abordaje es multidisciplinario del sector público que vela por el interés público y de la sociedad civil que coadyuva en la observancia de ese interés. Así sus miembros son aquellos llamados a contrarrestar los sesgos que se podría considerar provienen de los patentados o de sus detractores, al analizar los datos de las autoridades nacionales del exportador, así como otras evidencias científicas que respaldan la certificación del producto transgénico, todo mediante la aplicación del procedimiento de acuerdo fundamentado previo. Este conocimiento científico reduce el grado de opiniones personales o la libertad de criterio en una determinada materia, para llegar a resultados más exactos en la actuación del Estado, regla que puede aparejarse al artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública cuando establece que «En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica.»”

(…)

A partir de esta cláusula, puede afirmarse que las Partes en el tratado internacional se comprometen a mantener un mínimo de estándares de comportamiento, que incluye el desarrollo y la liberación de los OGMs, además de las otras actividades que describe el numeral trascrito. La obligación concreta, entonces radica en que las actividades se podrán realizar condicionadas a prevenir o reducir los riesgos para la diversidad biológica, así como evitar consecuencias negativas a la salud humana. Es claro que para cumplir esta obligación internacional, el desarrollo y la liberación de estos organismos, debe incluir las actividades de investigación que gestan -precisamente- ese desarrollo de la actividad. Es importante, entonces, decir que, si bien el Estado puede promulgar legislación atinente al desarrollo y manejo de los transgénicos (entiéndase la distribución de competencias inter-orgánicas o intra-orgánicas), esta debe ser interpretada, además de consistente con los objetivos y fines del Protocolo de Cartagena, lo que incluye, de manera expresa, que no se deben disminuir las garantías ya establecidas como estándares de análisis del riesgo ambiental y de la salud humana en el Anexo III. El artículo 46 de la Ley de la Biodiversidad establece que:

«Cualquier persona física o jurídica que se proponga importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, deberá obtener el permiso previo del Servicio de protección fitosanitaria. Cada tres meses, este Servicio entregará un informe a la Comisión.

Obligatoriamente, las personas mencionadas deberán solicitar a la Comisión Técnica Nacional de Biodiversidad un dictamen que será vinculante y determinará las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo.

Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, que realice labores de manipulación genética está obligada a inscribirse en el registro de la Oficina Técnica de la Comisión»

De este modo, no sería procedente considerar la inconstitucionalidad de la normativa, cuando visto el tema desde esta arista, la investigación, el desarrollo y la liberación dentro de nuestras fronteras de los OGM u OVM, podría materializarse siempre y cuando los productos transgénicos importados, o aquellos creados en el país, indistintamente, reciban el respectivo certificado fitosanitario otorgado con base en la legislación actualmente existente. El numeral 46 de la Ley de Biodiversidad establece que «deberá obtener[se] el permiso previo del Servicio de protección fitosanitaria» y el artículo 117 del Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria es claro en señalar que cualquier liberación al medio ambiente o su importación «... requiere de un certificado fitosanitario de liberación al ambiente y cumplir con los requisitos fitosanitarios de importación...», con lo cual, debe aplicarse el Procedimiento de acuerdo fundamentado previo. El numeral 118 del Reglamento mencionado establece que: «El certificado fitosanitario de liberación al ambiente y permiso fitosanitario de importación emitidos, son válidos únicamente para la liberación en campo [...], investigación o reproducción del material...» Y, aunque se pueda promulgar a futuro otra legislación, ésta es viable jurídicamente siempre que sea compatible con el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, para establecer el procedimiento administrativo de modificación de los permisos, incluyendo la formulación las políticas que se diseñen respecto de los recursos naturales, energéticos, mineros y de protección ambiental. Un tratamiento generalizado en el trato de los OGM u OVM no es compatible con los principios y la doctrina que emana del Protocolo de Cartagena. En este sentido, esas protecciones deben ser racionales, balanceadas, consecuentes y no pueden contradecir las existentes, acordadas por los Estados miembros de los mencionados tratados internacionales; los pueden ampliar teniendo como referente la ciencia, nunca disminuir.

(…)

La legislación no regula de forma insuficiente las competencias de la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad o las del Servicio Fitosanitario del Estado en este sentido, de ahí que no compartimos la afirmación de los accionantes, en este sentido, que existe falta de legislación para dar seguimiento y control, sea a causa de la ausencia de normativa en la ley.

(…)

La Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad asesora a los demás órganos del Servicio Fitosanitario del Estado, a la que pertenece, la que resuelve las condiciones finalmente es la Dirección del Servicio Fitosanitario del Estado. Hay que destacar que lo que resuelve la CTNAbio es vinculante, de modo que, infracciones a las condiciones sobre las que se otorga la licencia pueden ser corregidas o revocadas.” (La negrita no corresponde al original).

Entonces, resulta pertinente reiterar que, antes de declarar una moratoria como la propuesta, debe valorarse la normativa vigente que regula y pretende minimizar los impactos que pueden generar el cultivo y liberación al ambiente de organismos genéticamente modificados y el costo beneficio de una medida como la prevista por el plazo de quince años.

Tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en el voto recién transcrito, la aplicación del principio precautorio, mediante el dictado de moratorias de actividades como la que se pretende, deben pasar primero por un análisis de proporcionalidad y razonabilidad:

“…la aplicación del principio precautorio no supone una fosilización del estado de cosas vigente, al momento de adoptar las acciones pertinentes, que impida el progreso y la innovación, puesto que, las medidas de intervención o restricción deben mantenerse vigentes en tanto la información científica sea incompleta o no concluyente y el riesgo de la lesión sea serio e irreversible, por lo que admiten su revisión periódica a la luz del progreso científico. Asimismo, al disponerse las medidas de restricción o intervención se debe respetar el principio de proporcionalidad, de modo que sean proporcionadas al nivel de protección y a la magnitud del daño potencial o eventual.”

Por último, como lo hemos hecho en otras ocasiones, se recomienda incorporar a la discusión de este proyecto de ley el criterio técnico y especializado de las autoridades administrativas competentes, de manera que la decisión de adoptar la moratoria propuesta cuente con el fundamento técnico que su naturaleza amerita.

3. Conclusión.

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21376, denominado “LEY DE MORATORIA LA LIBERACIÓN AL AMBIENTE DE ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora