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Opinión Jurídica : 090 - del 07/05/2021
7 de mayo de 2021
OJ-090-2021
Señora
Erika Ugalde Camacho
Jefe de Área
Comisiones Legislativas
III
Asamblea Legislativa
Estimada Señora:
Con la aprobación del
Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEIZCF-031-2019
de 18 de setiembre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Investigación
de Zonas Costeras y Fronterizas que ocupan Terrenos de Dominio Público y lo
Relativo a Terrenos Pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado en
situación de Conflicto, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no.
20988, denominado "REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 9221, LEY
MARCO PARA LA DECLARATORIA DE ZONA URBANA LITORAL Y SU RÉGIMEN DE USO Y APROVECHAMIENTO
TERRITORIAL, DE 27 DE MARZO DE 2014, Y SUS REFORMAS.”
1. Carácter de este
pronunciamiento.
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b)
de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría
es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración
Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales
que le solicite la Administración Pública.
Para esos efectos, la Asamblea
Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos
consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando
requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la
función legislativa.
Pese a lo anterior, y dado que no
existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las
consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de
colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución
Política les atribuye. De ahí que se
rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley,
cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o
en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés
general.
En virtud de ello, los
criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido
de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos
a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.
Por otra parte, al no
encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días en él establecido.
2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.
En
la exposición de motivos se indica que pese a la emisión de la Ley para la
Regularización de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la
Zona Marítima Terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014) y la Ley Marco para la
Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento
Territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), en la zona marítimo terrestre “se ve seriamente limitada la creación de
pequeñas y medianas empresas; además, se reducen las opciones para los
pescadores y, por supuesto, se menoscaba el crecimiento de la industria
turística, tan importante para el crecimiento y la dinamización de la economía
local y el fortalecimiento de la calidad de vida de las personas que habitan.”
Por
ello, se indica que el proyecto de ley pretende reformar la Ley 9221 para
precisar el concepto de zona urbana litoral, dar mayor precisión normativa al
régimen de uso y aprovechamiento de los territorios declarados como zona urbana
litoral y ampliar el plazo brindado en el transitorio I para que las
Municipalidades y las instituciones respectivas emitan el Plan Regulador
Costero.
En
términos generales, la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana
Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial dispuso un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas
litorales por medio de Decreto Ejecutivo para aquellas áreas costeras que, de
hecho, tengan una alta concentración urbana antes de su entrada en vigencia y
reformó el artículo 6° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre determinando
que dicho régimen no se aplica a las zonas urbanas litorales, pero sin
desafectar los bienes demaniales incluidos en ellas.
Para
la declaratoria de zona urbana litoral se requiere, además de otros requisitos,
la existencia de un plan regulador
costero vigente que incorpore los índices de fragilidad ambiental, la
evaluación del impacto ambiental y la certificación de patrimonio natural del
Estado, y que identifique una alta concentración urbana en el litoral.
Asimismo, es necesaria una evaluación de impacto ambiental estratégica del área
que se pretende declarar zona urbana litoral, aprobada por la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental. (Artículo 5°).
Después de cumplidos los requisitos
correspondientes y hecha la declaratoria de zona urbana litoral, la
Municipalidad debe elaborar un plan regulador urbano, conforme con las
disposiciones de la Ley de Planificación Urbana. (Artículo 7°). Posteriormente,
la Municipalidad puede otorgar concesiones en las áreas demaniales
incluidas en la zona urbana litoral para su uso privativo, teniendo prioridad
para ello los concesionarios actuales y los ocupantes de los terrenos.
(Artículo 10).
De la posibilidad de otorgar
concesiones quedan excluidos los terrenos que presenten espacios abiertos de uso
común, los que posibiliten el libre acceso a la costa, los afectos al régimen
de patrimonio natural del Estado, los que no correspondan al demanio público y aquellos ubicados en los cincuenta metros
contiguos a la pleamar ordinaria que no hayan sido objeto de ocupación antes de
la entrada en vigencia de la ley.
La
posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública es excepcional y está
condicionada a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la
construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de la ley,
siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador
urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente. (Artículo 8°).
La
ley otorgó un plazo de 4 años (que culminó el 7 de marzo de 2021 según lo
indicado en la Ley no. 9408 que la reformó) para que las Municipalidades
interesadas solicitaran la declaración de zona urbana litoral y a partir de la
emisión del Decreto de declaratoria, la Municipalidad contaría con cuatro años
más para emitir el plan regulador urbano necesario para otorgar concesiones.
Durante esos plazos se permite que las municipalidades conserven las construcciones existentes en la
circunscripción territorial que se pretende declarar zona urbana litoral y se
permite que éstas sean utilizadas a título precario, siempre que medie el pago
de un canon por uso de suelo.
Los titulares de
esas construcciones tienen seis meses para solicitar la concesión una vez
aprobado el plan regulador urbano. Las Municipalidades pueden otorgar un plazo
de 6 meses para que los interesados ajusten sus construcciones al plan
regulador. Y, una vez vencidos esos plazos, se debe ordenar el desalojo y
demolición. (Transitorio I).
Por su parte, el
proyecto de ley va más allá de lo señalado en la exposición de motivos y
plantea una modificación sustancial del régimen dispuesto en la Ley 9221, pues,
según su texto, la declaratoria de zona urbana litoral traería consigo la
posibilidad de otorgar concesiones, de manera generalizada, a los pobladores y
ocupantes de la zona pública de la zona marítimo terrestre incluida en la
declaratoria y la posibilidad de inscribir como propiedad privada las áreas de
la zona restringida contempladas en la zona urbana litoral. De tal forma, la
mayoría de reformas que se plantean pretenden adecuar el texto de la ley a esos
dos objetivos.
Para ello, el
proyecto exigiría únicamente la existencia del plan regulador costero, al cual
deberán sujetarse las concesiones en la zona pública, pues, al sustituirse las
concesiones en la zona restringida por la posibilidad de inscribirla como
propiedad privada, no se prevé necesaria la existencia del plan regulador
urbano que actualmente contempla la ley.
En fin, con el
proyecto propuesto la declaratoria de zona urbana litoral pasaría de ser un
instrumento para permitir el otorgamiento de concesiones en la zona
restringida, y, excepcionalmente, en la zona pública, bajo lo dispuesto en un
plan regulador urbano, a ser un mecanismo para desafectar del dominio público
la zona restringida de la zona marítimo terrestre y permitir su inscripción
como propiedad privada, y, además, para permitir el otorgamiento de concesiones
en la zona pública de manera generalizada.
En ese sentido
tómese en cuenta que, como ya lo hemos señalado en otras ocasiones, conforme
con los principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no
regresión en materia ambiental, cualquier proyecto de
ley que pretenda disminuir el régimen de protección ambiental actual requiere
una justificación técnica de respaldo. (Véanse, por ejemplo, nuestras opiniones
jurídicas nos. OJ-082-2020 de 9 de junio de 2020, OJ-078-2021 de 12 de abril de
2021, OJ-081-2021 de 21 de abril de 2021).
Sobre
el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha
señalado que:
“…se traduce en la necesidad
de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto
en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de
carácter general –legales
y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la
técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de
la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la
discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos
previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De
manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios
técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un
criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o
la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la
salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de
precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto
no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).
Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha
dispuesto:
“Principios de progresividad y no regresión de la
protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos
internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación
de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles
de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que
como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples
acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus
titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y
del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos
adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de
la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad
de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía
sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no
adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin
justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada
hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues
todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica,
política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en
los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo
nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los
principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los
niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas
del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el
principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al
ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número
7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho
fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a
esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo
estableciera expresamente.»
En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido
para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos
fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de
setiembre de 2019. Se añade la negrita).
Con base en esa jurisprudencia, es necesario que exista un
criterio técnico que justifique la necesidad de adoptar una medida como la
propuesta. Es decir, debería existir un estudio que demuestre la existencia del
problema de falta de oportunidades de desarrollo señalado en el proyecto y que
justifique la necesidad de desafectar de manera generalizada la zona
restringida y permitir las concesiones en la zona pública, en aquellos sectores
de la zona marítimo terrestre incluidos en las zonas urbanas litorales.
Además, debe tenerse en cuenta que la Sala
Constitucional ha indicado que la zona marítimo terrestre es un bien de dominio
público por disposición legal y constitucional, y que, por tanto, no puede ser
objeto de posesión o propiedad privada, y que la normativa infraconstitucional
que así lo permita, resultaría inconstitucional:
“En
múltiples ocasiones este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de
referirse a la naturaleza jurídica de la zona marítimo terrestre y a su protección constitucional, al formar
parte del patrimonio nacional como un bien de dominio público.
(…)
De
suerte que debe tenerse a la zona
marítimo terrestre como un bien demanial de la
Nación, tanto por disposición constitucional, con sustento en el artículo 6;
como por mandato legal, de conformidad con las normas transcritas.
(…)
De
este somero estudio sobre la legislación acerca de la zona marítimo terrestre, es fácil llegar a la conclusión de que la
franja de 200 metros a partir de la pleamar ordinaria a lo largo de
ambas costas definida como parte de la zona marítimo terrestre por el artículo
9 de la actual Ley sobre la Zona marítimo terrestre, ha sido de dominio público
–y los terrenos en ella comprendidos, bienes demaniales–
desde 1828, por lo menos. Las variaciones que la legislación del siglo pasado y
del presente han introducido sobre la materia nunca han desafectado en forma
generalizada estos 200 metros, siendo más bien que la legislación
anterior a 1942 y 1943, establecía una franja mayor en extensión –la llamada
milla marítima– pero nunca menor." (Sentencia número 007-93, de la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, supra citada.)
En
la actualidad, la zona marítimo-terrestre, o zona costera es regulada mediante
Ley número 6043, de dos de marzo de mil novecientos setenta y siete, y por su
Reglamento, Decreto Ejecutivo, número 7841-P, de dieciséis de diciembre del
mismo año, y es la primera que lo hace en forma específica. Sobre esta
normativa, en sentencia número 0477-91, de las quince horas con treinta minutos
del día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno, este Tribunal
Constitucional "acoge la tesis de que en efecto,
la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público, en los términos del
artículo 261 del Código Civil"
(…)
En conclusión, en este sentido es claro que la zona marítimo terrestre, bien de dominio
público por disposición constitucional y legal, no puede ser objeto de posesión
o propiedad privada, y la normativa infraconstitucional
que así lo establezca resulta evidentemente inconstitucional.” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59
minutos de 25 de febrero de 2009. Se añade la negrita).
En ese mismo voto, se hace referencia al principio de
intangibilidad de la zona marítimo terrestre:
“…conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos
6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona
pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en
varias razones. En primer
lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del
patrimonio natural del Estado. En
segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas
marítimas- es común y están destinadas
al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de
unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz
para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado
cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a
este último aspecto, ciertamente el uso
privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que
esas zonas del demanio público podrían ser objeto de
construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes
costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar
derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o
edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona
pública; b) no se puede desafectar un bien de
dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los
particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente
justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar
territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre
la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con
exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y
subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional”
(artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona
pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un
cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de
playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Se añade la negrita).
Con base en ese precedente, estimamos que
una iniciativa como la propuesta desafectaría la zona restringida de la zona
marítimo terrestre incluida en una declaratoria de zona urbana litoral y la
convertiría, automáticamente, en un bien de dominio privado, susceptible de
posesión y propiedad particular. Ello, además de que implica una alteración
radical del régimen que permanentemente ha tenido la zona marítimo terrestre,
conlleva la desafectación de un bien de dominio público medioambiental para
transferir el dominio a manos de particulares, sin mediar un interés público
superior, ni una justificación válida y suficiente. (En ese mismo sentido,
véase la opinión jurídica no. OJ-070-2020 de 23 de abril de 2020).
Aunque se haya admitido que en la zona
restringida de la zona marítimo terrestre el legislador tenga mayor posibilidad
de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, éstas no deben
afectar otros derechos reconocidos constitucionalmente ni exceder el marco de
la razonabilidad (Voto de la Sala Constitucional no. 5210-1997 de las 16 horas
de 2 de setiembre de 1997, reiterado en los votos nos. 8596-2013 de las 14
horas 30 minutos de 26 de junio de 2013, 10158-2013 de las 15
horas 46 minutos de 24 de julio de 2013 y 811-2016 de las 11 horas 49 minutos
de 20 de enero de 2016 ).
Aunado a todo lo anterior, tómese en
cuenta que la
Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría llamarse, el principio de
irreductibilidad de las áreas protegidas, según el cual, no es posible reducir
la cabida un área protegida si no es mediante una ley y si no se cuenta con un
estudio técnico que acredite que esa disminución no afectará los recursos
naturales de la zona. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59
minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de
setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas
30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de
2019, entre otros).
Y es que, ese principio
ha sido aplicado por ese Tribunal Constitucional, a cualquier tipo de bien de
dominio público de importancia ambiental:
“Con lo cual, resulta
claro que, de conformidad con el principio de razonabilidad constitucional y el
contenido del artículo 50, de la Constitución Política, los estudios técnicos
necesarios para desafectar un bien de dominio público, en general, y, en
concreto, para desafectar terrenos que forman parte del patrimonio natural del
Estado, deben realizarse de previo o durante la tramitación del respectivo
proyecto de ley, so pena de omitir, en el procedimiento legislativo, un
requisito sustancial que torna en inconstitucional la ley así aprobada, por un
vicio esencial en la tramitación del expediente legislativo de formación de la
ley. Con ello, como queda dicho en la sentencia de última cita, también se
transgrede un principio general de Derecho que establece que las normas
jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado, en este caso al
legislador, conforme al principio general de la inderogabilidad singular de una
norma para el caso concreto, el cual tiene rango constitucional. En este caso,
el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica
del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su
promulgación y que obliga al legislador
a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca
o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural
del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de
cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto
no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017. Se añade la
negrita).
Según lo dicho,
además de que el proyecto no cuenta con el respaldo técnico suficiente, debe
advertirse que, de aprobarse, se estaría permitiendo la desafectación de
porciones de la zona marítimo terrestre por medio de actuaciones
administrativas y la emisión del Decreto Ejecutivo que declara una zona urbana
litoral, es decir, contrario a la amplísima jurisprudencia constitucional sobre
la desafectación de bienes demaniales, se estaría
permitiendo la desafectación de bienes de dominio público sin la emisión de una
ley específica.
Aparte de esos
vicios de inconstitucionalidad que podría acarrear la desafectación de la zona
restringida incluida en las zonas urbanas litorales, ante la posibilidad de que
los ocupantes de esa zona inscriban el terreno como propiedad privada mediante
una información posesoria (artículo 7°), debe advertirse que la Sala Constitucional ha dispuesto que la
desafectación tiene efectos a futuro, por lo que, al declararse, no podría
reconocerse como posesión decenal válida para permitir la titulación, aquella
desplegada por el ocupante cuando el inmueble era un bien demanial,
es decir, no podría legitimarse una ocupación ilegal del dominio público a
efectos de cumplir con el requisito de posesión decenal exigido por la Ley de
Informaciones Posesorias.
Al respecto, se ha señalado que:
“De cualquier
manera, el Proyecto de Ley parte de una
falsa premisa, y es la de conferirle a particulares una posesión legítima sobre
la franja limítrofe estatal que nunca han tenido. El artículo 23, del
consultado Proyecto de Ley, establece que la Ley de Informaciones Posesorias,
N° 139, de 14 de julio de 1941 y sus reformas, es de aplicación supletoria. Sin
embargo, esa ley exige como principal requisito para acceder a la titulación,
que la persona haya poseído el inmueble en las condiciones que señala el
artículo 856, del Código Civil, es decir, con más de diez años de posesión quieta,
pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño. Pero este tipo de
posesión, jamás pudo darse sobre las franjas fronterizas, ya que, al tratarse
de bienes de dominio público, este género de posesión les estaba vedado a los
particulares….
(…)
Con base en
esta normativa, sólo sería válido
considerar, como posibles de titulación, aquellos terrenos que, aunque
incluidos dentro de una demarcatoria de bienes de dominio público, ya eran
objeto de posesión particular, en los términos del artículo 856, del Código
Civil, con diez años de anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del área
demanial en concreto, lo que en el caso de
nuestras zonas fronterizas, resulta bastante difícil por la antigüedad de la
declaratoria de demanialidad de esas franjas. Este
principio fue recogido en el artículo 7, párrafo primero, de la Ley de
Informaciones Posesoria, que a la letra estatuye:
«Cuando el
inmueble al que se refiera la información esté comprendido dentro de una área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría
de manejo, el titulante deberá demostrar ser el
titular de los derechos legales sobre la posesión decenal, ejercida por lo
menos con diez años de antelación a la fecha de vigencia de la ley o decreto en
que se creó esa área silvestre.»
También, esta Sala Constitucional, ha avalado este
principio para cómputo del período de posesión dentro de áreas demaniales, en los siguientes términos:
«...porque dada la naturaleza del bien que se pretende
titular (cosa pública), el plazo de posesión apta para la usucapión debe
transcurrir antes de que se produzca la afectación del bien al dominio público.
Es decir la declaratoria de área silvestre protegida
evita que cuente la posesión posterior a la afectación, e impide concretar los
requisitos de la usucapión si a ese momento no se ha adquirido el derecho, o
sea, no han transcurrido los diez años de posesión apta para usucapir con las
condiciones que establece la ley. Lo anterior es únicamente el resultado
natural de aplicar los conceptos sobre el objeto de la posesión y su condición
de ejercicio en calidad de titular, necesarios para la posesión ad usucapionem. Recuérdese que los bienes afectados al dominio
público, tengan las especificaciones que tengan, no son susceptibles de
adquisición por usucapión, si antes de producirse la afectación no se dieron
las condiciones necesarias para la adquisición del derecho.» (Voto N° 4587-97
de 15:45 horas del 5 de agosto de 1997).
Es inaceptable, que por vía
de ley, se establezca una ficción jurídica por la que una mera detentación
ilegal de un bien público, se convierta en una posesión apta para usucapir
positivamente en áreas demaniales del Estado. La
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es clara en ese sentido:
«El dominio
público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa
del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés
público. Son llamados bienes demaniales, que no pertenecen individualmente a los
particulares y que están fuera del comercio de los hombres. (...) Como están
fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se
puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la
propiedad...» (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de
1991).
La propuesta
legal venida en consulta, implicaría una entrega gratuita a los usurpadores del
dominio público, ya que los permisionarios o concesionarios en áreas silvestres
y los "arrendatarios" del Instituto de Desarrollo Rural (INDER), por
la calidad de su título, nunca pudieron haber poseído como dueños, que es lo
que exige la Ley de Informaciones Posesorias…. No es este el medio
constitucionalmente viable para dar una salida legal a la situación irregular
de campesinos ocupantes de áreas demaniales del
Estado, de modo que deberá, el legislador, implementar otras figuras jurídicas
que no resulten contrarias al Derecho de la Constitución. Es un contrasentido permitir la titulación de inmuebles a quienes nunca
han tenido la posibilidad de ejercer actos posesorios a título de dueño sobre
inmuebles de carácter demanial, como lo son
nuestras franjas fronterizas. Es más, el Proyecto de Ley es jurídicamente
inviable, ya que el objetivo buscado no sería alcanzable sino hasta diez años
después de haberse desafectado los sectores fronterizos, que sería cuando las
personas habrían poseído efectivamente en los términos de nuestro Código Civil
y la Ley de Informaciones Posesorias (ver en este mismo sentido la Opinión
Jurídica N° 139-J del 27/09/2001 de la Procuraduría General de la República).” (Sala Constitucional, voto no. 18836-2014 de 16 horas
20 minutos de 18 de noviembre de 2014).
También, sobre el
artículo 7°, resulta pertinente reiterar lo señalado en la OJ-070-2020, en
cuanto a que “la transformación
automática de las concesiones vigentes en derechos de propiedad que permitiría
el proyecto y su inscripción inmediata por parte del Registro Nacional, sin un
procedimiento previo, implicaría la inscripción de derechos de propiedad sin
contar con el criterio y orden de un juez, lo cual puede generar serias
complicaciones, al existir derechos de terceros que no sean contemplados y, en
consecuencia, se vean afectados.” E incluso, añadimos, al no existir una
valoración judicial, con la inscripción podrían verse afectados la zona pública
y otros bienes públicos colindantes.
Retomando el tema
de la posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública, aunque la
redacción propuesta para el artículo 1° la sujetaría a quienes cuenten con la
condición de pobladores y ocupantes en los términos de la Ley 6043, debe
advertirse que esas figuras no amparan la ocupación de la zona pública y en el
resto del articulado esa posibilidad es mucho más amplia (artículo 7°).
Además, como ya
se dijo, la Ley 9221 prevé la posibilidad de otorgar concesiones en la zona
pública de manera excepcional. El régimen previsto por la ley está enfocado en
el otorgamiento de concesiones en la zona restringida, y, de manera
extraordinaria se contempla la posibilidad de otorgar concesiones en la zona
pública. (artículo 8°). El proyecto, lo que pretende es adaptar y aplicar todas
las regulaciones previstas por la ley para las concesiones en la zona
restringida, a las concesiones que se otorguen en la zona pública, es decir,
generalizar el otorgamiento de concesiones en esos sectores comprendidos en las
zonas urbanas litorales.
La Sala
Constitucional, en el voto no. 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de enero de 2016, en
el que se analizó la Ley 9221, entendió que la posibilidad que prevé de otorgar
concesiones en la zona pública es excepcional y sujeta a una serie de
requisitos y limitaciones. Al respecto, señaló:
“De conformidad
con los términos de la Ley No. 9221, el artículo impugnado permite que en la zona pública de la zona marítimo terrestre se den
concesiones, creando una zona especial que puede concesionarse, en casos excepcionalísimos,
al amparo del Derecho urbanístico, estableciendo como requisitos una ocupación
previa a la promulgación de la Ley No. 9221, previa declaratoria de zona urbana
litoral, y luego de cumplir con el procedimiento administrativo establecido en
la Ley No. 9221, así como la obligación
de cumplir con un plan regulador urbano de la respectiva localidad, con lo cual
se regularán aquellas ocupaciones sobre los 50 metros de la area
pública de la zona marítimo terrestre, cuando éstas se produjeron antes de
la entrada en vigencia de la Ley…
(…)
El punto
medular que nos ocupa reside en que la
declaratoria de la zona urbana litoral requiere de la evaluación de impacto
ambiental estratégica del área en cuestión, con lo que pone de manifiesto el
ligamen entre el Derecho urbanístico con el Derecho ambiental. No procede si no
tiene este tipo de evaluación. De este modo, el legislador
procura las condiciones para asegurar mediante las regulaciones urbanísticas
una determinada estabilidad jurídica y los efectos positivos que procura el
Derecho urbanístico, ante una situación de hecho, toda vez que
a pesar del régimen actual, éste actúa más en beneficio del crecimiento urbano
incontrolado pues hay vacíos normativos que el Estado no ha podido solucionar,
pero que demanda de una solución al estar involucrados derechos
fundamentales. En el caso, se debate entre una tesis absolutista
frente a otra relativa en la que consideramos
que existen recursos de protección que lograrían producirse por medio de la
planificación urbana. En opinión de la Sala, al procurar un balance
adecuado en esta delicada materia, las diferentes disciplinas jurídicas se
nutren de la ciencia y la técnica, sea del derecho ambiental y urbanístico,
como también del Derecho público y administrativo, para dar una solución a
una problemática social muy antigua.
(…)
De conformidad
con el artículo 7 de la Ley No. 9221, con
la declaratoria de zona urbana litoral se desencadena otro proceso de garantía
del ambiente, como lo es elaborar un plan regulador urbano para todo el área, que deben ajustarse a la legislación
ambiental.
(…)
Es decir, donde hay plan regulador costero puede haber una zona urbana litoral,
pero no donde no hay tal instrumento de ordenamiento territorial. Además,
con el plan regulador costero de previo
debe de obtenerse una viabilidad ambiental, por lo que la
zona urbana litoral debe insertarse como un mecanismo de defensa del ambiente,
lo que despliega todos los efectos de protección.
(…)
En
este caso, motiva el cambio de posición de la Sala la misma estructura de la
ley, pues no sería una forma de festinar
las playas de este país, por centenares de comunidades a lo largo de las zonas
costeras. Por el contrario, se trata de agrupaciones de personas y
caseríos que resultan en complejas formas de interacción social que merecen una
solución legítima del Estado; a
pesar de la importancia de la intangibilidad del área pública de la zona
marítimo terrestre, debe concluirse que la ley no es autoaplicable,
es decir, requiere de las actuaciones de las corporaciones municipales y del
Poder Ejecutivo en el cumplimiento de una serie de requisitos, es decir, la
ley no concede, en concreto, ningún derecho subjetivo, en los términos por ella
regulados, sino que crea un régimen de Derecho público que tienen un
procedimiento de fiscalización y control por parte del Estado en la materia
urbana…
(…)
Difícilmente
podría entenderse que las concesiones puedan estar dirigidas a un fin distinto
del uso histórico que se le ha dado a la zona pública ocupada, sea su uso
habitacional o de servicios conforme a los lineamientos de los planes
reguladores y a la zona urbana litoral, ligado a las actividades del mar y de
la pesca. Este derecho a la vivienda digna, interpretado por la Sala
Constitucional, no daría el espacio para desarrollos hoteleros dentro de la
zona pública; debemos entender que la
Ley los tiene delimitados por ser áreas que se mantienen con la misma densidad
de construcción y, por ende, no se podría ampliar, y no podría ser de otro modo
dado el marcado énfasis en esta prohibición. Así las cosas, el área de los
cincuenta metros desde la pleamar ordinaria es un área bajo un régimen de
Derecho público sujeto a una protección especial, dado que es muy sensible, de
ahí que de admitirse la ampliación de las áreas construidas o que estas no
puedan ser intervenidas pese a sus efectos degradantes para el ambiente, se
estaría infringiendo el Derecho de la Constitución (valores, principios y
normas). Ergo, cualquier actuación u
omisión que se salga de los parámetros de la Ley en los términos que la
interpreta este Tribunal sería abiertamente inconstitucional y, por ende, tutelable a través de los procesos constitucionales, sean
estos de garantía –amparo- o de defensa de la Constitución –acción de
inconstitucionalidad y consulta judicial de constitucionalidad-. Más bien
entiende la Sala sí se podrían eliminar si finalmente los estudios técnicos y
científicos revelan incongruencias con el plan regulador urbano por la
infracción a la normativa ambiental vigente.
Entonces,
aunque otorgue un derecho real
administrativo, y se valida la ocupación irregular en el área pública de la
zona martímo-terrestre, la concesión esta íntimamente ligada al segundo párrafo del artículo 8
de la Ley 9221, que es el que impone que no se modifique el uso ni se amplíe la
densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en
vigencia de la ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por
el plan regulador urbano, es decir, cuando no incumplan la normativa ambiental
vigente. De obtener la declaratoria
de zona urbana litoral, las áreas ocupadas claramente tienen un marco legal de
referencia que se constituye en un régimen jurídico, que no puede ser
quebrantado ni desmejorado que implique un desarrollo incontrolable del área
pública, sino que está sujeto a los aspectos jurídicos y técnicos que apoyan a
la planificación urbanística, la normativa ambiental y porque no, dentro de los
fines propios de esta, de un turismo rural que preservaría nuestro patrimonio
cultural histórico ligado a las zonas costeras.” (Se añade la negrita).
Puede notarse que
la Sala Constitucional consideró la concesión de la zona pública de manera
excepcional y supeditó la constitucionalidad del artículo 8° de la Ley al hecho
de que esa misma norma prevé que esas concesiones están condicionadas a que “no se modifique el uso ni se amplíe la
densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en
vigencia de esta ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas
por el plan regulador urbano y no incumplan la normativa ambiental vigente.”
Sin
embargo, con el proyecto de ley se pretende eliminar esa frase, y, en
consecuencia, no existiría impedimento para que las concesiones en la zona
pública permitan ampliar la densidad de las construcciones, más bien, al
aplicarse lo dispuesto en el artículo 11 a este tipo de concesiones, se habilitaría
el desarrollo de nuevas edificaciones o instalaciones.
Además, con la
iniciativa se eliminaría la necesidad de que se emita un plan regulador urbano
al cual deban sujetarse las concesiones (artículo 8°) y la evaluación de
impacto ambiental estratégica del área que se pretende declarar zona urbana
litoral aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (artículo 5°
inciso f), aspectos que también fueron valorados por la Sala Constitucional
para declarar la constitucionalidad de permitir, de manera excepcional, el
otorgamiento de concesiones en la zona pública.
En consecuencia,
al modificarse los parámetros bajo los cuales se estimó que esa posibilidad
resultaba acorde con el Derecho de la Constitución, el proyecto podría
significar una violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo
terrestre antes expuesto.
Conforme con ese
principio, el uso privativo habilitado por una concesión es contrario a la
naturaleza de la zona pública de la zona marítimo terrestre, que, según lo
dicho por la Sala Constitucional, está destinada al uso común y gratuito de
todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no puede
impedir el de los demás interesados, y, por tanto, no se ha estimado viable el
otorgamiento de concesiones en esa zona (véanse al respecto los votos de la
Sala Constitucional nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de
2013 y 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013), salvo la posibilidad extraordinaria antes
comentada (voto no. 811-2016).
3. Conclusión.
Si bien la aprobación
del proyecto de ley no. 20988, denominado "REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N°
9221, LEY MARCO PARA LA DECLARATORIA DE ZONA URBANA LITORAL Y SU RÉGIMEN DE USO
Y APROVECHAMIENTO TERRITORIAL, DE 27 DE MARZO DE 2014, Y SUS REFORMAS”, es
una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las
observaciones expuestas.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
OJ-090-2021.
ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. INTANGIBILIDAD DE LA ZONA PÚBLICA. ZONAS
URBANAS LITORALES. POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE CONCESIONAR ZONA PÚBLICA.
DESAFECTACIÓN DE LA ZONA RESTRINGIDA.
La Asamblea Legislativa requirió
nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 20988, denominado "REFORMA
DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 9221, LEY MARCO PARA LA DECLARATORIA DE ZONA
URBANA LITORAL Y SU RÉGIMEN DE USO Y APROVECHAMIENTO TERRITORIAL, DE 27 DE
MARZO DE 2014, Y SUS REFORMAS.”
La Procuraduría, en OJ-090-2021
de 7 de mayo de 2021, señaló que:
Con el proyecto la
declaratoria de zona urbana litoral pasaría de ser un instrumento para permitir
el otorgamiento de concesiones en la zona restringida, y, excepcionalmente, en
la zona pública, a ser un mecanismo para desafectar del dominio público la zona
restringida y permitir su inscripción como propiedad privada, y, además, para
permitir el otorgamiento de concesiones en la zona pública de manera
generalizada.
Conforme con los
principios de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad
y proporcionalidad, y progresividad y no regresión en materia ambiental, cualquier proyecto de ley que pretenda disminuir el
régimen de protección ambiental actual requiere una justificación técnica de
respaldo.
La iniciativa
desafectaría la zona restringida de la zona marítimo terrestre incluida en una
declaratoria de zona urbana litoral y la convertiría, automáticamente, en un
bien de dominio privado, susceptible de posesión y propiedad particular. Ello,
además de que implica una alteración radical del régimen que permanentemente ha
tenido la zona marítimo terrestre, conlleva la desafectación de un bien de
dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de
particulares, sin mediar un interés público superior, ni una justificación
válida y suficiente.
Se estaría
permitiendo la desafectación de porciones de la zona marítimo terrestre por
medio de actuaciones administrativas y la emisión del Decreto Ejecutivo que
declara una zona urbana litoral, es decir, contrario a la amplísima
jurisprudencia constitucional sobre la desafectación de bienes demaniales, se
estaría permitiendo la desafectación de bienes de dominio público sin la emisión
de una ley específica.
Al modificarse los
parámetros bajo los cuales se estimó que la posibilidad excepcional de otorgar
concesiones en la zona pública resultaba acorde con el Derecho de la
Constitución, el proyecto podría significar una violación al principio de
intangibilidad de la zona marítimo terrestre.