Opinión Jurídica : 089 - del 06/05/2021

6 de mayo de 2021

OJ-089-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-DCLEDERECHOHUMA-025-2019 de 13 de setiembre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21300, denominado "LEY PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL AGUA POTABLE PARA CONSUMO HUMANO COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL Y DISPOSICIONES GENERALES PARA SU TUTELA.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

            Tal y como se indica en la exposición de motivos, con la iniciativa se pretende “promulgar una nueva ley que disponga que el acceso al agua es un derecho humano fundamental y que sirva además de complemento, sustento y marco referencial para que los operadores jurídicos puedan contar con nuevos elementos a la hora de aplicar las normas vigentes, relacionadas con el manejo y aprovechamiento de nuestro recurso hídrico.”

            Revisado el contenido del proyecto, se constata que se trata de principios y disposiciones generales tendientes a garantizar el acceso al agua como derecho humano fundamental.

            Debe tenerse en cuenta que este proyecto fue presentado a la corriente legislativa con anterioridad al proyecto de reforma constitucional no. 21382, que dio origen a la Ley no. 9849 de 5 de junio de 2020 y que reformó el artículo 50 constitucional para incluir el derecho humano de acceso al agua potable.

            Concretamente, la disposición incluida en el artículo 50 de la Constitución, señala que:

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.”

            La Ley no. 9849 también adicionó una disposición transitoria a la Constitución Política, que establece que:

“ARTÍCULO 50-XX. Se mantienen vigentes las leyes, las concesiones y los permisos de uso actuales, otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no entre en vigencia una nueva ley que regule el uso, la explotación y la conservación del agua.”

            Con base en lo anterior, la intención del constituyente derivado fue establecer una disposición general en la Constitución Política que contemplara el derecho humano de acceso al agua y, garantizara como uso prioritario, el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones. Además, se previó que sea mediante una ley posterior que se regule el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del recurso hídrico.

            De tal forma, sin entrar a analizar el fondo de los principios y disposiciones generales que contempla el proyecto, se debe valorar el interés actual de aprobarlo, pues su finalidad de establecer que el acceso al agua es un derecho humano fundamental y de fijar un marco de referencia para la aplicación de la normativa vigente fue satisfecho al reformarse el artículo 50 de la Constitución Política.

            Además, debe valorarse la utilidad de emitir una ley que solo contenga principios y normas generales, o si resulta más favorable incluir esas disposiciones en algún proyecto de ley cuyo objetivo sea regular, integralmente, la gestión del recurso hídrico, como se prevé en el artículo 50 Constitucional.

            En ese sentido, tómese en cuenta que la Sala Constitucional, sobre el proyecto de reforma constitucional no. 21382 dispuso que:

“…la legislación que regule la materia –como lo podría ser la así propuesta en el mismo párrafo que se pretende adicionar, y a la que se hace referencia en la propuesta de transitorio XX-, deberá, en su momento, necesariamente resultar acorde con la carga de valores, principios y regulaciones expresas que informan a los derechos humanos, y al acceso al agua potable también como derecho humano que es, por lo que ciertamente esa legislación allí indicada, deberá ajustarse al Derecho de la Constitución y a las previsiones que en él se contempla sobre el particular.” (Voto no. 3982-2020 de las 11 horas 50 minutos de 26 de febrero de 2020).

            Debería entenderse, entonces, que una ley que aborde de manera integral la regulación del recurso hídrico también debería contemplar los principios y disposiciones generales que se desprenden del artículo 50 Constitucional, de la normativa internacional sobre la materia y del amplio desarrollo jurisprudencial que sobre el recurso hídrico ha efectuado la Sala Constitucional.

            En consecuencia, de aprobarse el presente proyecto y, posteriormente, alguna ley que regule el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del agua, es decir, que regule de manera integral todo lo relacionado con la gestión del recurso hídrico, se contaría con dos cuerpos legales distintos, que podrían contener disposiciones contradictorias, y, en consecuencia, podrían producirse problemas de aplicación e interpretación.

            Por último, en cuanto al contenido de las disposiciones proyectadas, debe señalarse que, pese a que se dispone que el acceso al agua es un derecho humano fundamental y que todos los habitantes del país tienen el derecho humano a disponer de agua salubre, suficiente, aceptable, accesible y asequible para su uso personal y doméstico (artículos 1° y 2°), lo cierto es que en el proyecto no se contempla ninguna disposición en la que se establezca el uso prioritario del agua para el consumo de las personas y las poblaciones, tal y como se señala expresamente en el artículo 50 Constitucional.

            3. Conclusión.

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21300, denominado "LEY PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL AGUA POTABLE PARA CONSUMO HUMANO COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL Y DISPOSICIONES GENERALES PARA SU TUTELA”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

OJ-089-2021.

DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO AL AGUA. REFORMA ARTÍCULO 50 CONSTITUCIONAL.

La Asamblea Legislativa requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21300: "LEY PARA GARANTIZAR EL ACCESO AL AGUA POTABLE PARA CONSUMO HUMANO COMO UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL Y DISPOSICIONES GENERALES PARA SU TUTELA.”

La Procuraduría, en OJ-089-2021 de 6 de mayo de 2021 señaló:

Al reformarse el artículo 50 Constitucional recientemente, la intención del constituyente derivado fue establecer una disposición general en la Constitución Política que contemplara el derecho humano de acceso al agua y, garantizara como uso prioritario, el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones. Además, se previó que sea mediante una ley posterior que se regule el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del recurso hídrico.

De tal forma, sin entrar a analizar el fondo de los principios y disposiciones generales que contempla el proyecto, se debe valorar el interés actual de aprobarlo, pues su finalidad de establecer que el acceso al agua es un derecho humano fundamental y de fijar un marco de referencia para la aplicación de la normativa vigente fue satisfecho al reformarse el artículo 50 de la Constitución Política.

Además, debe valorarse la utilidad de emitir una ley que solo contenga principios y normas generales, o si resulta más favorable incluir esas disposiciones en algún proyecto de ley cuyo objetivo sea regular, integralmente, la gestión del recurso hídrico, como se prevé en el artículo 50 Constitucional.

En consecuencia, de aprobarse el presente proyecto y, posteriormente, alguna ley que regule el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del agua, es decir, que regule de manera integral todo lo relacionado con la gestión del recurso hídrico, se contaría con dos cuerpos legales distintos, que podrían contener disposiciones contradictorias, y, en consecuencia, podrían producirse problemas de aplicación e interpretación.