Opinión Jurídica : 088 - del 06/05/2021

6 de mayo de 2021

OJ-088-2021

 

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. 20.936-189-19 de 31 de julio de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de la Provincia de Guanacaste, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21244, denominado "AUTORIZACION AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD PARA INVESTIGAR, EXPLORAR Y APROVECHAR LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS UBICADOS EN ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS DE LA PROVINCIA DE GUANACASTE.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

 

            Lo propuesto en el presente proyecto de ley ha sido planteado, en términos similares, en otras iniciativas sobre las cuales la Procuraduría ha externado su posición.

 

            Partiendo de lo dispuesto por la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, (aprobada mediante Ley no. 3763 de 19 de octubre de 1966) que prohíbe la explotación comercial de los recursos naturales de los parques nacionales, y lo señalado por la Sala Constitucional en cuanto a que los parques nacionales son áreas silvestres protegidas de conservación absoluta (Voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008) y que en ellos “se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004), hemos señalado que la explotación del recurso geotérmico dentro de los parques nacionales se encuentra vedado y que la ley que así lo permita, resultaría contraria a lo dispuesto en aquella Convención.

 

            De tal forma, hemos sostenido que, en virtud de lo dispuesto en esa norma supra legal, ese tipo de explotación podría permitirse “únicamente mediante la desafectación del área específica de un parque nacional determinado, necesaria para la generación de energía geotérmica, siempre que existan estudios técnicos que respalden tal medida y la desafectación se lleve a cabo mediante una ley. No podría hacerse una desafectación general, para varios parques nacionales, sin determinar el área específica a desafectar y sin contar con los estudios técnicos previos que justifiquen esa medida.” (OJ-037-2018 de 24 de abril de 2018. En el mismo sentido, véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-078-2008 de 9 de setiembre de 2008 y OJ-149-2014 de 4 de noviembre de 2014).

 

            En la opinión jurídica no. OJ-013-2019 de 2 de febrero de 2019, se reiteró el criterio anterior, y, además, con base en lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Forestal, se señaló que “los únicos usos permitidos en el Patrimonio Natural del Estado son las labores de investigación, capacitación, ecoturismo y el aprovechamiento de agua para consumo humano. Por tratarse la Ley Forestal de una ley especial y posterior a la Ley n.°5961, habría que entender que la primera condicionó los alcances del artículo 1 de esta última, en cuanto a las posibilidades que tenía el ICE para explotar los recursos geotérmicos en todo el territorio nacional, para limitarlo a labores de investigación cuando se trate de algún espacio incluido en el referido patrimonio natural.”

 

            Con base en lo anterior, la Procuraduría reitera que, al amparo del régimen actual del patrimonio natural del Estado, si bien sí podrían autorizarse actividades de investigación sobre el recurso geotérmico, su explotación y aprovechamiento no está legalmente permitido. Además, con base en lo dispuesto por la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, la posibilidad de modificar ese régimen legal para permitir la explotación y aprovechamiento, debería implicar la desafectación de las áreas específicas de los parques nacionales en los que se pretenda ejecutar esa actividad, cumpliendo, eso sí, con los requisitos dispuestos al efecto.

 

            En ese sentido, la Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría llamarse, el principio de irreductibilidad de las áreas protegidas, según el cual, no es posible reducir la cabida un área protegida si no es mediante una ley y si no se cuenta con un estudio técnico que acredite que esa disminución no afectará los recursos naturales de la zona, tal y como lo exige el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, entre otros).

 

            La Sala ha añadido un tercer requisito para la validez de la disminución de las áreas silvestres protegidas, indicando que:

 

“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. Así se desprende de lo que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades, en los votos números 2012-13367 y 2009-1056… no cabe duda que todas aquellas normas en las cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales” (Votos nos. 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014 y 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019).

 

            En la exposición de motivos del presente proyecto de ley se indica que se pretende introducir la posibilidad de que el Instituto Costarricense de Electricidad pueda aprovechar los recursos geotérmicos en los parques nacionales de la provincia de Guanacaste en lo dispuesto por los artículos 18 y 18 bis de la Ley Forestal, tal y como se hizo con el aprovechamiento de agua para consumo humano, mediante la Ley no. 9590 de 3 de julio de 2018.

 

            Con ese fin, el artículo 1° del proyecto pretende reformar el artículo 18 de la Ley Forestal, con el fin de que se disponga que en el patrimonio natural del Estado se podrán permitir, además de las labores de capacitación, investigación, ecoturismo y actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, que ya contempla la norma, el aprovechamiento de los recursos geotérmicos, conforme con lo dispuesto en el artículo 18 bis.

 

            Luego, en el artículo 2°, se plantea reformar el artículo 18 bis en el que se regula el procedimiento y requisitos a los que queda sujeta la autorización de obras y el aprovechamiento de agua para consumo humano en el patrimonio natural del Estado, con el fin de incluir el siguiente párrafo:

 

“Asimismo, el Minae podrá autorizar de manera exclusiva al Instituto Costarricense de Electricidad, la investigación, exploración, explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico dentro de los límites de las áreas silvestres protegidas, Parque Nacional Rincón de la Vieja, Parque Nacional Guanacaste, Parque Nacional Volcán Tenorio y Parque Nacional Volcán Arenal. La respectiva autorización establecerá las actividades que se pueden realizar en cada una de las fases de los proyectos. Para tales efectos, se declara de interés público dicha investigación, exploración, explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico. El ICE deberá coordinar con el área de conservación respectiva la adecuación del proyecto con el manejo y conservación del área silvestre protegida, bajo criterios de uso y desarrollo sostenible.”

 

            Al insertarse ese párrafo en esa disposición, debería entenderse que esa autorización quedaría sujeta a que se desafecte el área específica del parque nacional correspondiente, pues, el artículo 18 bis actualmente contempla ese requisito para el aprovechamiento de agua en áreas silvestres de protección absoluta, al disponer que:

 

“En el caso de áreas silvestres protegidas de protección absoluta, sea parques nacionales y reservas biológicas, además deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N.° 7554, Ley Orgánica del Ambiente, de 4 de octubre de 1995.”

 

            Recuérdese que el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente señala que la superficie de las áreas silvestres protegidas, sólo pueden reducirse mediante una ley y después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.

 

            No obstante, lo dispuesto en el artículo 4° del proyecto resultaría contrario a lo regulado en el artículo 18 bis de la Ley Forestal, en el tanto pareciera permitir el aprovechamiento del recurso geotérmico dentro de los parques nacionales, sin necesidad de desafectar el área específica y necesaria para esa actividad:

 

“ARTICULO 4- Compensación de las áreas afectadas. Las áreas afectadas dentro del ASP por la explotación y producción geotérmica, deberán ser compensadas con la integración de nuevas áreas de igual tamaño en la zona contigua a la ASP, de tal forma que su valor de conservación se mantenga o pueda aumentar. La definición y ubicación de los nuevos terrenos será determinado por el Área de Conservación respectiva.”

 

            Entonces, esa disposición específica resultaría contraria a lo dispuesto en la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, pues, aunque se añadirían nuevas áreas a los parques nacionales para compensar el área utilizada, lo cierto es que permitiría la explotación comercial de un recurso natural dentro de los límites de esos espacios protegidos de conservación absoluta.

 

            Al respecto, debe tenerse en cuenta que uno de los aspectos que tomó en cuenta la Sala Constitucional para declarar la constitucionalidad de la Ley 9590 fue que el artículo 18 bis “determina una protección mayor a las áreas silvestres protegidas de protección absoluta como son los parques nacionales y las reservas biológicas” al exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del ambiente. (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

 

            Sin perjuicio de lo anterior, también debe tomarse en cuenta que cualquier modificación al régimen de tutela actual del patrimonio natural del Estado requiere una justificación técnica.

 

            En ese sentido, con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, hemos señalado que el patrimonio natural del Estado tiene una vocación conservacionista y que las áreas silvestres protegidas tienen una eficacia jurídica especial, enmarcada dentro de una política de planificación cuya finalidad es preservar el recurso natural. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-297-2004 de 19 de octubre de 2004, C-134-2016 de 8 de junio de 2016, OJ-027-2018 de 28 de febrero de 2018).

 

            En consecuencia, con base en los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión, la constitucionalidad de cualquier modificación a ese régimen, que implique una reducción del nivel de protección que actualmente posee, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.

 

            En ese sentido, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

 

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

 

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

 

            Entonces, debería existir un criterio técnico que fundamente la necesidad de modificar el régimen actual para permitir la explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico dentro de los parques nacionales.

 

            Tomando en cuenta que con el proyecto se declararía de interés público la investigación, exploración, explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico en los parques nacionales allí indicados, debe justificarse técnicamente cuál es el problema o situación que requiere solucionarse o atenderse mediante la adopción de una medida como la pretendida, tal y como se valoró en el voto no. 17397-2019, con respecto a la habilitación para el aprovechamiento de agua en el patrimonio natural del Estado mediante la Ley 9590:

 

“…en el informe integrado jurídico- socio ambiental del Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa y en los criterios del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados que constan en el expediente legislativo, se hace referencia a la escasez del recurso y la existencia de varios proyectos pendientes de realizar en terrenos integrantes del patrimonio natural del Estado, que constituyen la única fuente disponible para abastecer a algunas comunidades y con los cuales se estima satisfacer la demanda de agua a futuro. De esta manera, se constata que la presente ley tiene su justificación en el deber del Estado de garantizar el derecho fundamental al agua potable. Recordemos que, según se indicó en el considerando XI de esta sentencia, que existe un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humana. Asimismo, el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Igualmente, el denominado servicio público universal de suministro de agua potable se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable. En este sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de

las personas.”

 

            En los futuros proyectos de ley que tengan como fin la desafectación de las áreas específicas a utilizar para el aprovechamiento del recurso geotérmico en los parques nacionales correspondientes, también debería contarse con el estudio técnico que exige el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y la jurisprudencia constitucional, y que, por ejemplo, fue exigido en la Ley no. 9610 del 17 de octubre de 2018 que desafectó parte de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal para el desarrollo del Proyecto de Abastecimiento de Agua para la Cuenca Media del Río Tempisque y Comunidades Costeras. (Véase el voto de la Sala Constitucional no. 13836-2020 de las 15 horas 30 minutos de 22 de julio de 2020).

 

            Por último, se sugiere valorar algunos aspectos de redacción y técnica legislativa, como variar el texto del proyecto, pues realmente su objeto es autorizar la investigación, exploración y aprovechamiento del recurso geotérmico en cuatro parques nacionales específicos, no en todas las áreas silvestres protegidas de la provincia de Guanacaste; y, también, se recomienda la inclusión de lo dispuesto en los artículos 3° y 4° del proyecto –haciendo a este último la modificación antes señalada- dentro del texto del artículo 18 bis de la Ley Forestal, con el fin de evitar problemas prácticos de aplicación por la existencia de normativa independiente y aislada.

 

            Además, para la reforma que se pretende efectuar al artículo 18 bis de la Ley Forestal, debe partirse del texto actual de la norma, considerando que la Sala Constitucional, mediante el voto no. 17397-2019, anuló una frase de dicho artículo. Mantener su texto tal y como se propone, implicaría desconocer ese pronunciamiento de la Sala Constitucional.

 

            3. Conclusión.

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21244, denominado "AUTORIZACION AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD PARA INVESTIGAR, EXPLORAR Y APROVECHAR LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS UBICADOS EN ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS DE LA PROVINCIA DE GUANACASTE”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De Usted, atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

 

 

 

OJ-088-2021.

 

PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO. PARQUES NACIONALES SON DE CONSERVACIÓN ABSOLUTA. EXPLOTACIÓN DE RECURSO GEOTÉRMICO REQUIERE DESAFECTACIÓN.

 

La Asamblea Legislativa requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21244: "AUTORIZACION AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD PARA INVESTIGAR, EXPLORAR Y APROVECHAR LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS UBICADOS EN ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS DE LA PROVINCIA DE GUANACASTE.”

 

La Procuraduría, en OJ-088-2021 de 6 de mayo de 2021 señaló:

 

Al amparo del régimen actual del patrimonio natural del Estado, si bien sí podrían autorizarse actividades de investigación sobre el recurso geotérmico, su explotación y aprovechamiento no está legalmente permitido. Además, con base en lo dispuesto por la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, la posibilidad de modificar ese régimen legal para permitir la explotación y aprovechamiento, debería implicar la desafectación de las áreas específicas de los parques nacionales en los que se pretenda ejecutar esa actividad, cumpliendo, eso sí, con los requisitos dispuestos al efecto.

 

Debería existir un criterio técnico que fundamente la necesidad de modificar el régimen actual para permitir la explotación y aprovechamiento del recurso geotérmico dentro de los parques nacionales.

En los futuros proyectos de ley que tengan como fin la desafectación de las áreas específicas a utilizar para el aprovechamiento del recurso geotérmico en los parques nacionales correspondientes, también debería contarse con el estudio técnico que exige el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y la jurisprudencia constitucional, y que, por ejemplo, fue exigido en la Ley no. 9610 del 17 de octubre de 2018 que desafectó parte de la Reserva Biológica Lomas de Barbudal para el desarrollo del Proyecto de Abastecimiento de Agua para la Cuenca Media del Río Tempisque y Comunidades Costeras. (Véase el voto de la Sala Constitucional no. 13836-2020 de las 15 horas 30 minutos de 22 de julio de 2020).