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Opinión Jurídica : 081 - del 21/04/2021
21 de abril de 2021
OJ-081-2021
Señora
Éricka Ugalde Camacho
Jefe de Área
Comisiones Legislativas
III
Asamblea Legislativa
Estimada Señora:
Con la aprobación del
Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEIZCF-025-2019
de 22 de julio de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Investigación
de Zonas Costeras y Fronterizas que ocupan Terrenos de Dominio Público y lo
Relativo a Terrenos Pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado en
situación de Conflicto, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no.
21349, denominado “Ley de Protección del Patrimonio Natural del Estado y el
Bienestar de los Habitantes de la Zona Marítimo Terrestre.”
1. Carácter de este
pronunciamiento.
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b)
de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría
es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración
Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales
que le solicite la Administración Pública.
Para esos efectos, la Asamblea
Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos
consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando
requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la
función legislativa.
Pese a lo anterior y a que no existe
previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las
consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de
colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución
Política les atribuye. De ahí que se
rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley,
cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o
en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés
general.
En virtud de ello, los
criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido
de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos
a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.
Por otra parte, al no
encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días en él establecido.
2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.
A. Sobre el patrimonio natural del
Estado ubicado en la zona marítimo terrestre.
El régimen actual del patrimonio natural del Estado está
dispuesto en la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996) y en otra
normativa conexa. El artículo 13 de la Ley Forestal define cómo está constituido,
disponiendo que:
“Artículo 13.- Constitución y administración
El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y
terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas
inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades,
instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública,
excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema
Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.
El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio.
Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República,
inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas
individualizadas de propiedad del Estado.
Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con
bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del
erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a
nombre de este.”
De conformidad con lo
dispuesto en los
artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, 58 de la Ley de Biodiversidad
(no. 7788 del 30 de abril de 1998) y 2° de la Ley de Conservación de la Vida
Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992), las áreas silvestres protegidas también
forman parte de ese patrimonio.
La Sala Constitucional,
en reiteradas ocasiones, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está
conformado por dos componentes:
“a)
Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto
Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas
biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos
naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3°
inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N°
7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de
Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f,
en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de
Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los
demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e
instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una
afectación legal inmediata. Para la zona
marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las
Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto
de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están
también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su
normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala
Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de
noviembre de 2008. Se añade la negrita).
“…además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar
parte de la zona pública en la zona marítimo terrestre, área inalienable según
el artículo 1° de la Ley sobre la zona marítimo terrestre…, constituyen reserva
forestal y están afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de
acuerdo con el artículo 13 de esa ley. (Voto no. 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos
de 7 de diciembre de 2011).
Acerca del segundo
componente, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Forestal, se ha
considerado que cuando el Estado o alguna institución pública adquiere un
inmueble con cobertura boscosa o que tiene aptitud forestal, existe una
afectación inmediata al patrimonio natural y, por tanto, ese terreno adquiere,
de pleno derecho, todas las características del patrimonio natural del Estado
y, en consecuencia, debe ser administrado por el Sistema Nacional de Área de
Conservación. (Al respecto véanse los votos de la Sala Constitucional nos.
16975-2008 y 12973-2013 de las 16 horas 20 minutos de 25 de setiembre de 2013).
Lo mismo sucede con los bienes demaniales que posean
cobertura boscosa o sean de aptitud forestal que sean administrados por otras
instituciones, tal es el caso, por ejemplo, de la zona marítimo terrestre y de
las fajas fronterizas.
En el caso específico de la
zona marítimo terrestre, como lo indican los artículos 1° y 9° de la Ley 6043, la franja de
doscientos metros de ancho a todo lo largo de los litorales, medidos
horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria, es un bien de
dominio público de titularidad estatal, cuya administración y usufructo fueron
otorgados, por el artículo 3° de esa ley, a las Municipalidades, siendo éstas
las competentes para –entre otras cosas- planificar el uso del territorio por
medio de un plan regulador costero (artículos 31 y 38 de la Ley ZMT y 17 y 18
de su Reglamento, Decreto Ejecutivo no. 7841 del 16 de diciembre de 1977) y,
una vez cumplido dicho requisito, otorgar concesiones para el uso privativo de
la zona restringida (artículo 40 de la Ley ZMT y 15 de su Reglamento).
Ahora bien, según el propio
texto de la ley, existen varias zonas en las cuales el régimen de la zona
marítimo terrestre no es aplicable. Ése es el caso de las áreas silvestres
protegidas y demás terrenos pertenecientes al patrimonio natural del Estado que
se encuentren en la zona costera. De conformidad con el artículo 73 de esa Ley,
se excluye de la aplicación del régimen las áreas de la zona marítimo terrestre
que estén cubiertas por bosque:
“Artículo 73.- La
presente ley no se aplica a las zonas marítimo terrestres, incluidas en los
parques nacionales y reservas equivalentes, las cuales se regirán por la
legislación respectiva.”
Lo dispuesto en este
artículo, en conjunto con lo señalado por el artículo 13 de la Ley Forestal
antes expuesto, implica, en palabras de la Sala Constitucional, que “…el patrimonio forestal del Estado es
aplicable a todos los bienes nacionales donde existan recursos naturales
forestales.” (Voto no. 4587-1997 de las 15 horas 45 minutos de 5 de agosto
de 1997), y por ello, los terrenos boscosos comprendidos en la zona marítimo
terrestre, también lo integran.
Quiere decir que las
áreas boscosas o de aptitud forestal de la zona marítimo terrestre no son
administradas por las Municipalidades, sino por el MINAE y bajo regulaciones
distintas a las de la Ley 6043. Por eso, si en esas zonas excluidas no se
aplica el régimen de la zona marítimo terrestre y no están bajo administración
municipal, lógicamente éstas no pueden ser comprendidas en un plan regulador
costero y menos aún, ser concesionadas a particulares por parte del Gobierno
Local que corresponda.
Por esa razón es que
los artículos 15 y 16 de la Ley Forestal exigen que dichos terrenos sean
clasificados y delimitados por el MINAE, antes de que sean permutados, cedidos,
enajenados o arrendados, pues si están cubiertos de bosque, quedan incorporados
automáticamente al patrimonio natural del Estado.
Entonces, de previo a
elaborar un plan regulador costero, para posteriormente poder otorgar
concesiones en la zona marítimo terrestre, debe haberse delimitado los terrenos
que por su naturaleza corresponden al patrimonio natural del Estado, pues, por
lo dicho, éstos no podrían ser abarcados en aquel instrumento de planificación,
ni, mucho menos, ser dados en concesión bajo el régimen de la Ley 6043.
Al respecto, la Sala
Constitucional ha declarado inconstitucionales aquellos planes reguladores
costeros que abarcan terrenos integrantes del patrimonio natural del Estado,
señalando que:
“…la Municipalidad de Santa Cruz ha extendido su jurisdicción con base
en una interpretación de diversas normas, ya no sobre un tema que la Sala ha
reconocido como atinente a los “intereses locales” en sentido estricto, sino
nacional, en el tanto la legislación de Zonificación incursiona en áreas
declaradas Parque Nacional.
(…)
En consecuencia, se anula el Reglamento de Zonificación Distrito Cabo
Velas dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, publicado en La Gaceta
No. 127 del 3 de julio de 2006.” (Voto no. 8713-2008 de las 9 horas 6 minutos
de 23 de mayo de 2008).
“De acuerdo a la certificación transcrita, dentro de los límites del
Plan Regulador del Sector Costero Playa Nombre de Jesús y Zapotillal
sí hay terrenos catalogados como patrimonio natural del Estado. Como se dijo anteriormente -supra
Considerando XI- las corporaciones municipales no tienen la competencia para
elaborar y poner en marcha planes reguladores que contradigan o dejen sin
efecto las zonas especiales de protección, Áreas Silvestres Protegidas y, en
general, el patrimonio natural del Estado.
(…)
El Plan Regulador del Sector Costero Playa Nombre de Jesús y Zapotillal abarca zonas que pertenecen al patrimonio
natural del Estado, por lo que resulta inconstitucional únicamente en cuanto a
dichos territorios.” (Voto no. 12973-2013 de las 16 horas 20 minutos de 25 de setiembre de
2013. Se añade la negrita).
Continuando con el
régimen general del patrimonio natural del Estado, al cual quedan afectas las
áreas de manglar, humedales, bosques y de aptitud forestal de la zona marítimo
terrestre, según el artículo 13 de la Ley Forestal y el 22 de la Ley de
Biodiversidad, el patrimonio Natural del Estado debe ser administrado por el
Sistema Nacional de Áreas de Conservación.
También,
al ser catalogado por el artículo 14 de la Ley Forestal como un bien de dominio
público, su
posesión por particulares no genera ningún derecho, no puede inscribirse en el
Registro Público y su ocupación e invasión deben sancionarse con pena de
prisión de tres meses a tres años, y debe procederse al desalojo y demolición
de las obras levantadas, tal y como lo establecen los artículos 34 y 99 inciso
h) de la Ley Orgánica del Ambiente y el artículo 58 de la Ley Forestal.
En cuanto a las
actividades que se pueden llevar a cabo en el patrimonio, el artículo 18 de la
Ley Forestal establece:
“Artículo 18- Autorización de labores. En el
patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de
investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para
el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo
18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía,
quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto
ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.
(Así reformado por el artículo 1° de la Ley
para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de
obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de
2018)”
Esa norma, antes de la reforma practicada
por la Ley no. 9590, fue desarrollada por el artículo 11 del Reglamento a la
Ley Forestal (Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996), que
establece que en el patrimonio natural del Estado “sólo
se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación” y desarrolla qué tipo de actividades comprenden esos conceptos.
En ese mismo artículo se establece que esas actividades se pueden
autorizar mediante la aprobación de permisos de uso, que no pueden ser cedidos,
traspasados o donados, y que poseen naturaleza precaria, es decir, no implican
derecho alguno sobre el terreno, y pueden ser revocados cuando el Estado así lo
determine por razones de conveniencia, de oportunidad o de interés público, de
conformidad con el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.
El plazo de vigencia de los permisos de uso será de cinco años, y podrá ser
superior a dicho plazo cuando legal y técnicamente ha sido justificado por el
solicitante y aprobado por el Área de Conservación respectiva, la necesidad del
plazo para su ejecución, el cual no podrá superar los 10 años.
Con base en esas
disposiciones normativas, la Sala Constitucional ha considerado que:
“El régimen tutelar
contemplado en la Ley Forestal para
el Patrimonio Natural del Estado implica: que los terrenos son inalienables; su
posesión por los particulares «no
causará derecho alguno a su favor» y la acción del Estado para
recuperarlos es imprescriptible; no pueden inscribirse en el Registro Público mediante
información posesoria; su invasión y ocupación es sancionada como delito; no
cabe la corta, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo, y
solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.” (Voto no. 12716-2012 de las 16 horas 1 minuto
de 12 de setiembre de 2012. En similar sentido, véanse los votos nos. 2020-2009
de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009 y 1570-2011 de las 10 horas
41 minutos de 4 de noviembre de 2011).
“Ese patrimonio es catalogado por el artículo 14 de la Ley Forestal
como un bien de dominio público, que según los artículos 13 de la Ley Forestal
y 22 de la Ley de Biodiversidad, debe ser administrado por el Sistema Nacional
de Áreas de Conservación. Así, la competencia en esta materia la ostenta el
Ministerio de Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de
Conservación, competencia que es exclusiva, siendo este un asunto de interés
nacional.”
B. El proyecto requiere contar con
un criterio técnico que lo justifique.
En
términos generales, y según la exposición de motivos, el proyecto pretende
modificar varios artículos de la Ley sobra la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043
de 2 de marzo de 1977) y de la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de
1996), con el fin de brindar una solución balanceada “al problema social y económico de una población estimada en más de
350,000 personas que históricamente han vivido, trabajando e interactúan” en
la zona marítimo terrestre, sin dejar de lado la protección de los recursos
naturales de ese bien demanial. Y, para ello, se
pretende modificar el régimen de la zona marítimo terrestre y el del patrimonio
natural del Estado existente en esa zona, permitiendo el otorgamiento de
concesiones para el uso privativo y el desarrollo de diversas actividades.
Recientemente, en la opinión jurídica no. OJ-078-2021
de 12 de abril de 2021, referida al proyecto de ley no. 22391, denominado “Ley
para la gestión y regularización del patrimonio natural del Estado y del
derecho de utilidad ambiental (Ley DUA)” sugerimos excluir de la posibilidad de
otorgar concesiones, al patrimonio natural del Estado existente en la zona
marítimo terrestre, pues ello implicaría una reducción del nivel de tutela que este
régimen posee actualmente.
En
ese sentido, nótese que la mayoría de proyectos de ley que han pretendido la
regulación de ocupaciones en la zona marítimo terrestre, han excluido de su
ámbito de aplicación, aquellos sectores que forman parte del patrimonio natural
del Estado.
Así,
por ejemplo, la Ley marco para la
declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento
territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), que estableció un
marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales por medio de
Decreto Ejecutivo para aquellas áreas que de hecho tengan una alta
concentración urbana antes de la entrada en vigencia de la ley y la posibilidad
de otorgar concesiones a los ocupantes, excluyó de su ámbito de aplicación las
áreas correspondientes al patrimonio natural del Estado. Y, la Sala
Constitucional, declaró la constitucionalidad de la norma por la existencia de
varias disposiciones tendientes a garantizar, entre otras cosas, el régimen del
patrimonio natural del Estado. (Voto no. 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de
enero de 2016).
En
consecuencia, se sugiere valorar la observación expuesta en la OJ-078-2021 de
no permitir el otorgamiento de concesiones en el patrimonio natural del Estado
existente en la zona marítimo terrestre.
Para ello, tómese en cuenta
que la Sala Constitucional ha señalado que “el
régimen jurídico creado por los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal tiene una
finalidad protectora, pues, de acuerdo con el texto de dicha norma, su objetivo
es dar una protección demanial a los terrenos
propiedad del Estado con bosque o terrenos forestales, los cuales quedarían
bajo administración del Ministerio de Ambiente y Energía.” (Voto no.
17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).
Con
base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, hemos señalado que el
patrimonio natural del Estado tiene una vocación conservacionista, destinados a
preservar el recurso natural. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-297-2004
de 19 de octubre de 2004, C-134-2016 de 8 de junio de 2016, OJ-027-2018 de 28
de febrero de 2018).
En
consecuencia, con base en los principios constitucionales de objetivación de la
tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no
regresión, la constitucionalidad de cualquier modificación a ese régimen, que
implique una reducción del nivel de protección que actualmente posee, depende
de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.
En
ese sentido, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional
ha señalado que:
“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios
técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la
actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva
la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da
un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta
materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la
Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo
16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a
los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los
estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que
denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente
daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas,
circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del
proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no.
2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).
Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha
dispuesto:
“Principios de progresividad y
no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos
internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el
Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades
y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial
consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del
Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su
protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de
progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de
las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas
consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de
irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio
se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar
medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación
razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta
entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los
Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social
o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros
alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de
protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo
examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de
razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección
(véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de
2012). De esta forma, encontramos
relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de
constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este
Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el
principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente,
obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén
debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún
cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»
En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado
tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este
caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019
de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).
Aunado a lo anterior,
debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría
llamarse, el principio de irreductibilidad de las áreas protegidas, según el
cual, no es posible reducir la cabida un área protegida si no es mediante una
ley y si no se cuenta con un estudio técnico que acredite que esa disminución
no afectará los recursos naturales de la zona. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14
horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos
de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de
14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de
enero de 2019, entre otros).
Y es que, ese principio
ha sido aplicado por ese Tribunal Constitucional, a cualquier tipo de bien de
dominio público de importancia ambiental:
“Con lo cual, resulta
claro que, de conformidad con el principio de razonabilidad constitucional y el
contenido del artículo 50, de la Constitución Política, los estudios técnicos
necesarios para desafectar un bien de dominio público, en general, y, en concreto,
para desafectar terrenos que forman parte del patrimonio natural del Estado,
deben realizarse de previo o durante la tramitación del respectivo proyecto de
ley, so pena de omitir, en el procedimiento legislativo, un requisito
sustancial que torna en inconstitucional la ley así aprobada, por un vicio
esencial en la tramitación del expediente legislativo de formación de la ley.
Con ello, como queda dicho en la sentencia de última cita, también se
transgrede un principio general de Derecho que establece que las normas
jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado, en este caso al
legislador, conforme al principio general de la inderogabilidad singular de una
norma para el caso concreto, el cual tiene rango constitucional. En este caso,
el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica
del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su
promulgación y que obliga al legislador
a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca
o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural
del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de
cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto
no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017. Se añade la
negrita).
Pese
a que en la exposición de motivos se indica que existen 350000 personas que
viven en la zona marítimo terrestre, no consta la existencia del criterio o
estudio técnico con base en el cual se haya determinado la cantidad de personas
que se encuentran en la situación descrita. Tampoco consta cuál es la
distribución de esas personas en la zona marítimo terrestre, es decir, no
parece haberse determinado cuántas de esas personas se ubican en el patrimonio natural
del Estado de la zona costera, ni en qué sectores de ese patrimonio se ubican.
Conforme
con los principios constitucionales antes expuestos, debería existir un
criterio técnico que justifique la necesidad de habilitar la posibilidad de
otorgar concesiones en todo el patrimonio natural del Estado de las zonas
costeras, como se pretende. Ello implicaría que deba existir un estudio técnico
que demuestre que el problema de ocupación que pretende solucionar el proyecto
es un problema global, es decir, que se presenta, de manera significativa y
generalizada en todo ese patrimonio natural, y que, en ese carácter, requiere
una solución de esa misma naturaleza.
En
ese sentido, de cara a la constitucionalidad de la propuesta, debe determinarse
si el problema de ocupación que se señala ocurre en bienes integrantes del
patrimonio natural del Estado, o, más bien, en la zona marítimo terrestre, sin
afectar ese patrimonio. Y, en ese sentido, debe valorarse si el problema
señalado podría solucionarse con la legislación que se ha emitido recientemente
con el fin de regularizar a los ocupantes de ese bien demanial.
Tómese
en cuenta que, para el
resguardo de los intereses de las comunidades costeras, desde la emisión de la
Ley 6043, se contemplaron figuras para reconocer ciertos derechos a los
ocupantes y pobladores de la zona marítimo terrestre (ver artículos 44, 70 y transitorio VII). Adicionalmente, se han emitido otras medidas legislativas (véanse la Ley
Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y
Aprovechamiento Territorial, no. 9221 de 27 de marzo de 2014, y la Ley para la
Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona
Marítimo Terrestre no. 9242 de 6 de mayo de 2014).
En
caso de estimarse que sí existen ocupaciones en el patrimonio natural y que, en
consecuencia, esa normativa no sea suficiente, debe determinarse técnicamente
la necesidad de permitir el otorgamiento de concesiones en todo el patrimonio o
si, más bien, esa medida debería enfocarse, exclusivamente, en aquellos bienes
específicos en los que se haya comprobado, a priori, que existen ese tipo de
ocupaciones. Debe valorarse la razonabilidad de permitir el otorgamiento de
concesiones sobre todo el patrimonio natural del Estado de la zona marítimo
terrestre sin saber, a ciencia cierta, en cuáles bienes específicos se presenta
el conflicto que, según la exposición de motivos, debe ser solucionado.
Si
se opta por mantener la propuesta de manera generalizada para todo ese
patrimonio, resultaría recomendable que la iniciativa contemple algún mecanismo
o procedimiento que garantice que, antes de que el SINAC y la Municipalidad
correspondiente decidan habilitar la posibilidad de otorgar concesiones en un
sector específico, se haya determinado con certeza que existe un problema de
ocupación que justifica la aplicación de la medida.
Aunque
con esta iniciativa no se busca desafectar sectores específicos del patrimonio
natural del Estado, la Sala Constitucional ha reconocido que la
constitucionalidad de proyectos de ley que pretenden el otorgamiento de
concesiones en áreas silvestres protegidas requieren de un estudio técnico que
justifique la adopción de la medida y que acredite que esa modificación en el régimen
no afectará el ambiente ni la integridad del bien. Concretamente, la Sala
Constitucional ha señalado que:
“Con fundamento en los precedentes mencionados y al analizar el texto
del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades
consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos,
específicamente el artículo 45 y 51 del proyecto, establecen en primer lugar la
declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones
dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis del proyecto prevé
un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de
esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa
importante si el
requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después
de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del
proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este
caso, el de Ostional, como territorio costero
comunitario, sí tiene incidencia en su
manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que
contiene el capitulo tercero del proyecto consultado;
su aplicación puede tener un influjo
relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección,
por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay
duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida
silvestre, sí puede modificar,
significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el
refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio.
El proyecto de ley en
discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación
fáctica, sino también la viabilidad técnica, así como la razonabilidad y
proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe
observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar
recursos públicos como sucede en el caso concreto.
Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los
diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente
legislativo un estudio técnico que
analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en
aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen
tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber
elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley.
Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional
en acatamiento del Principio Precautorio, se
requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la
concesión –tal y como lo señalan las y los diputadas y disputados
consultantes- de un estudio de impacto
ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que
se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se
echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse
un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio
precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los
derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta
sentencia.” (Voto no. 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 2013).
Aunque
ese voto esté dirigido al otorgamiento de concesiones en un área silvestre
protegida, lo cierto es que los principios allí señalados resultan aplicables
al patrimonio natural del Estado en general, y, por ello, con basé en él, el
proyecto debería garantizar, sin lugar a dudas, que antes de que en determinado
bien integrante del patrimonio natural
del Estado se puedan otorgar concesiones, exista un estudio técnico que
justifique la posibilidad de reducir el grado de protección del bien, que
acredite que el otorgamiento de concesiones no afectará la integridad del
terreno y que establezca las medidas que deban adoptarse.
Conforme con los principios antes expuestos, la
existencia de un criterio técnico que respalde el proyecto se refuerza si se
tiene en cuenta que la propuesta implica una reducción del nivel de tutela que
actualmente posee el patrimonio natural del Estado ubicado en los litorales.
Nótese que el proyecto de ley reformaría los artículos
41, 42 y 48 de la Ley 6043 e incluiría un artículo 18 bis en la Ley Forestal,
con el fin de permitir que en el patrimonio natural del Estado existente en la
zona marítimo terrestre se puedan otorgar concesiones para el uso privativo de
esos bienes a los concesionarios actuales que estén en proceso de renovar sus
concesiones, a quienes se les haya vencido el contrato pero estén en posesión y
a quienes no hayan tenido ninguna concesión, pero estén ocupando el bien y
acrediten una posesión de al menos cinco años.
Las
concesiones podrían permitir el desarrollo de actividades de habitación,
turismo sostenible, investigación científica; protección ambiental; recibidores
de pescados y mariscos de pesca artesanal, y el resto de actividades permitidas
por la Ley 6043.
La
administración del patrimonio natural del Estado en la zona marítimo terrestre
sería compartida entre el SINAC y las Municipalidades correspondientes, y,
junto con el contrato de concesión actual, se debería suscribir un contrato de
responsabilidad ambiental.
Resulta
claro que esas nuevas regulaciones implican una modificación sustancial del
régimen que actualmente cubre al patrimonio natural del Estado ubicado en las
zonas costeras, pues el otorgamiento de esas concesiones implicaría, en primer
lugar, una modificación en cuanto al trato que el régimen actual contempla para
los ocupantes ilegales del patrimonio natural, en el tanto, podría
reconocérseles un derecho de uso privativo del bien por plazos de veinticinco
años. Además, por medio de una figura jurídica distinta al permiso de uso –de
carácter precario e intransferible, con plazos no mayores a diez años- que
prevé la normativa actual, habilitaría el desarrollo de actividades distintas a
las que actualmente se permiten.
De tal forma, de cara al régimen
vigente del patrimonio natural del Estado, lo planteado por el proyecto
implicaría que el patrimonio natural del Estado de las zonas costeras no esté
dedicado a la conservación, sea administrado por las Municipalidades, se
otorguen concesiones para uso privativo y se permitan actividades distintas a
las actualmente permitidas. Ello significa una reducción del nivel de
protección ambiental vigente, y, por tanto, conforme con los principios antes
expuestos, su constitucionalidad dependería de la existencia de un criterio
técnico que lo justifique.
C. Observaciones puntuales al proyecto.
Además
de las consideraciones antes expuestas, de seguido se señalan una serie de
observaciones puntuales sobre el articulado del proyecto, que se sugiere
analizar.
a. Conforme con lo anotado
anteriormente, en la zona marítimo terrestre no es posible otorgar concesiones
si, previamente, no se ha delimitado el patrimonio natural del Estado y si no
se ha elaborado un plan regulador costero. Como ya también se dijo, los planes
reguladores costeros, y, consecuentemente, las concesiones que abarquen
patrimonio natural del Estado, tienen vicios de nulidad y de
constitucionalidad.
Por
ello, se sugiere revisar los dispuesto por el proyecto, en cuanto indica que
podrían verse beneficiados por una concesión en el patrimonio natural del
Estado, quienes posean una concesión ya aprobada y quienes estén en proceso de
renovar una concesión, pues ello implica avalar concesiones que hubiesen sido
otorgadas de manera irregular, abarcando porciones del patrimonio natural del
Estado.
En
igual sentido, el transitorio III proyectado avalaría la posibilidad de que se
otorguen concesiones en la zona marítimo terrestre sin que se haya elaborado el
plan regular costero. Lo cual implica, además, que se permita la ocupación y el
desarrollo de actividades en la zona marítimo terrestre sin haberse valorado el
impacto ambiental que se generaría en el ambiente, pues el Reglamento General
sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo
no. 31849 de 24 mayo de 2004), establece que los planes reguladores, tanto
urbanos como costeros, deben de cumplir el requisito de integrar la variable de
impacto ambiental y ser valorados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental,
como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente
impactantes al medio. (Sobre el cumplimiento de ese requisito, véanse los votos
de la Sala Constitucional nos. 075-2010, 9765-2006, 13028-2006, 11862-2008,
entre otros).
b. En relación con lo anterior, deben
revisarse las regulaciones propuestas en cuanto a quiénes podrían resultar
concesionarios del patrimonio natural del Estado ubicado en la zona marítimo
terrestre. Por lo dicho, quienes tengan una concesión vigente o se encuentren en
proceso de renovación de su concesión, no deberían estar ocupando el patrimonio
natural del Estado, pues sus concesiones no podían, válidamente, abarcar esos
sectores. Mantener esa posibilidad podría implicar, incluso, que se invite a
los concesionarios actuales a invadir parte del patrimonio natural del Estado,
para que posteriormente esa ocupación sea reconocida al renovarse su concesión.
Por
otra parte, de cara a la finalidad del proyecto, resulta cuestionable que se
avale la posibilidad de que resulten beneficiadas personas jurídica, lo cual no
se ajusta a lo señalado en la exposición de motivos sobre la necesidad de
regular la situación de las familias que ocupan terrenos en la zona marítimo
terrestre.
También
resulta cuestionable que para el caso de los ocupantes que no tengan concesión
aprobada, porque hayan presentado una solicitud que no ha sido aprobada o
porque ocupan el terreno sin haber solicitado la concesión, se exija comprobar
que han poseído los bienes únicamente por el plazo de cinco años y que esa
comprobación pueda hacerse con la simple presentación de una declaración jurada
de tres vecinos de la comunidad, como lo exige el transitorio I. Ello, junto
con lo planteado en el transitorio I, también podría implicar que se produzcan
nuevas invasiones del patrimonio natural en las zonas costeras, para que una
vez que el proyecto sea aprobado comprobar que se ha poseído el bien por más de
cinco años, por medio de una simple declaración jurada.
c. Dado que se pretende la inclusión de
un artículo 18 bis a la Ley Forestal, debe advertirse que actualmente ya existe
un artículo 18 bis, que fue incorporado mediante la Ley para autorizar el
aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en
el Patrimonio Natural del Estado (no. 9590 de 3 de julio de 2018).
d. En esa nueva disposición que se
pretende incluir no queda clara la naturaleza que tendrá el patrimonio natural
del Estado ubicado en la zona marítimo terrestre, pues, aunque se inicia
indicando que mantiene su carácter demanial, según lo
dispuesto en la Ley 6043 y en la Ley Forestal, y que será administrado
conjuntamente por las Municipalidades y el SINAC, en el inciso h) se indica que
en caso de que el contrato quede resuelto o rescindido, el terreno específico
pasará a dominio municipal nuevamente.
Dado
que la reforma propuesta tiene como fin poder otorgar concesiones a quienes
actualmente estén ocupando el patrimonio y que lo hayan poseído por cinco años
antes de la emisión de la ley, no resulta claro cuál sería la naturaleza
jurídica del resto del patrimonio natural del Estado costero que no está siendo
ocupado, pues el proyecto no permitiría la posibilidad de presentar solicitudes
de concesión nuevas y a quienes no se encuentren en la situación descrita, por
lo cual, carece de sentido que todo ese patrimonio esté bajo la administración
conjunta del SINAC y las Municipalidades.
e. En ese mismo inciso h) se establece
que la Municipalidad y el SINAC pueden incoar un juicio de lesividad conjunto
contra los concesionarios, tendente a la resolución o rescisión de los
contratos, de haber mérito para ello. Al respecto, debe advertirse que el
proceso de lesividad, regulado en los
artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal
Contencioso Administrativo (ley no. 8508 de 28 de abril de 2006), es un proceso
judicial previsto para que la propia Administración autora de un acto
administrativo declaratorio de derechos, solicite su nulidad. Es decir, en ese
proceso se puede constatar la existencia de vicios de nulidad de los actos
administrativos y, en consecuencia, declararse su anulación, y, por tanto, no
puede utilizarse para rescindir o resolver un contrato.
f. En el inciso k) del artículo 18 bis
propuesto se indica que, si en el plazo de 90 días las autoridades competentes
no han suscrito el contrato de responsabilidad ambiental, el peticionario “podrá hacer constar lo anterior con
documento notarial, haciéndose referencia allí de las solicitudes recibidas no
satisfechas. Dicho documento notarial será suficiente para que el ICT proceda a
satisfacer el requisito del "contrato de responsabilidad ambiental" y
remita el contrato de concesión de zona marítimo terrestre al "registro público
de concesiones de zona marítimo terrestre" para su ¡nscripción.”
Debe advertirse que esa disposición
resulta contraria a la prohibición de aplicar la figura del silencio positivo
en materia ambiental que expresamente dispone el artículo 4° de la Ley Forestal
y que ha sido recogido como un principio rector en la materia por la Sala
Constitucional, reconociendo, a la vez, que esa figura no puede ser aplicada
para solicitudes referentes al uso del dominio público:
“La inoperatividad del silencio positivo en
materia de utilización de recursos naturales, instituto que propio del Derecho Administrativo,
y se aplica en relación con el otorgamiento de los permisos, licencias y
autorizaciones que se tramitan ante la Administración Pública, conforme a las
reglas contenidas en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la
Administración Pública; para que sea procedente su declaratoria es necesario,
no sólo que se constate una conducta
omisiva de parte de la Administración ante una solicitud de permiso,
licencia o autorización de parte de un administrado, y su previsión legal –en atención a la sujeción de la actuación
pública al principio de legalidad–, sino también en cumplimiento de todos los
requisitos y exigencias que en relación a la gestión formulada, el ordenamiento
jurídico disponga. Sin embargo, se advierte que este instituto no tiene operatividad en
relación con la materia ambiental así como tampoco con los bienes de dominio
público, en atención a la materia de que se trata –que compromete el
derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado– y al tipo
de bien de que se trata –los cuales son imprescriptibles, inembargables e
inalienables, en tanto, por vocación está dispuesto al uso y disfrute de la
colectividad en general–; como lo ha considerado nuestra jurisprudencia
constitucional (así, entre otras, pueden consultarse las sentencias número
6836-93, 1730-94, 1731-94, 2954-94, 5506-94, 6332-94, 0820-95, 5745-99,
2000-1895, 2003-6322). Es así que en relación con el uso y aprovechamiento de
los recursos naturales no opera el
silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley
General de la Administración Pública, precisamente en virtud del interés público ambiental,
que compromete los valores fundamentales de la vida, la salud y el equilibrio
ecológico de la tutela del ambiente, así como de la conceptualización de la
tutela ambiental como un verdadero derecho ambiental:
«[...] de modo que no puede entenderse que el
silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual
la Administración debió pronunciarse sobre el permiso de explotación forestal,
sin que lo hiciera, pues ello implicaría poner en inminente peligro el patrimonio
forestal del país al permitirse, por esa vía, su explotación irracional e
indiscriminada» (sentencia número 6836-93, supra citada).
Con posterioridad a
estos fallos, este principio fue acogido en la normativa legal ambiental de
manera expresa, en tanto en el párrafo primero del artículo 4 de la Ley
Forestal, número 7575, de trece de febrero de mil novecientos noventa y seis,
dispone en lo interesa:
«En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo,
contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración
Pública.» (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de
14 de febrero de 2007).
g. Existe una contradicción entre lo dispuesto en el Transitorio
III acerca de la posibilidad de mantener las construcciones existentes en el
patrimonio natural del Estado y la posibilidad de regularizarlas y lo señalado
en el inciso g) del artículo 18 bis propuesto, pues, en este último se dispone
que los contratos de responsabilidad ambiental deberán incluir la prohibición
de realizar construcciones en los sectores de la concesión que abarquen
patrimonio natural del Estado.
h. Lo anterior también lleva a señalar que resulta necesario que en
el proyecto se establezca que todas las actividades que se autoricen deben
sujetarse, no solo a lo dispuesto en el contrato de responsabilidad ambiental,
sino también a la valoración de impacto ambiental de la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental.
3.
Conclusión:
Si bien la aprobación
del proyecto de ley no. 21349, denominado “Ley de Protección del Patrimonio Natural del Estado y
el Bienestar de los Habitantes de la Zona Marítimo Terrestre”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se
recomienda valorar las observaciones expuestas.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
OJ-081-2021.
ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO. PRINCIPIO DE NO
REGRESIÓN. PRINCIPIO DE OBJETIVACIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL. PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD. SILENCIO POSITIVO EN MATERIA AMBIENTAL.
La Asamblea Legislativa requirió
nuestro criterio sobre el proyecto
de ley no. 21349, denominado “Ley de Protección del Patrimonio Natural del
Estado y el Bienestar de los Habitantes de la Zona Marítimo Terrestre.”
Mediante OJ-081-2021 de 21 de
abril de 2021, suscrita por la Procuradora Elizabeth León se dispuso:
Lo planteado por el proyecto
implicaría que el patrimonio natural del Estado de las zonas costeras no esté
dedicado a la conservación, sea administrado por las Municipalidades, se
otorguen concesiones para uso privativo y se permitan actividades distintas a
las actualmente permitidas. Ello significa una reducción del nivel de
protección ambiental vigente, y, por tanto, su constitucionalidad dependería de
la existencia de un criterio técnico que lo justifique.
Se sugiere revisar los dispuesto por el
proyecto, en cuanto indica que podrían verse beneficiados por una concesión en
el patrimonio natural del Estado, quienes posean una concesión ya aprobada y
quienes estén en proceso de renovar una concesión, pues ello implica avalar
concesiones que hubiesen sido otorgadas de manera irregular, abarcando
porciones del patrimonio natural del Estado. Mantener esa posibilidad podría
implicar que se invite a los concesionarios actuales a invadir parte del
patrimonio natural del Estado, para que posteriormente esa ocupación sea
reconocida al renovarse su concesión.
Resulta cuestionable que se exija comprobar
una posesión de cinco años, mediante la simple presentación de una declaración
jurada de tres vecinos de la comunidad.
No queda clara la naturaleza que tendrá el
patrimonio natural del Estado ubicado en la zona marítimo terrestre, pues,
aunque se inicia indicando que mantiene su carácter demanial,
según lo dispuesto en la Ley 6043 y en la Ley Forestal, y que será administrado
conjuntamente por las Municipalidades y el SINAC, en el inciso h) se indica que
en caso de que el contrato quede resuelto o rescindido, el terreno específico
pasará a dominio municipal nuevamente.
El proyecto es contrario a la
prohibición de aplicar la figura del silencio positivo en materia ambiental que
expresamente dispone el artículo 4° de la Ley Forestal y que ha sido recogido
como un principio rector en la materia por la Sala Constitucional.