Opinión Jurídica : 078 - del 12/04/2021

12 de abril de 2021

OJ-078-2021

Señora

Alejandra Bolaños Guevara

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VIII

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEZC-004-2021 de 23 de febrero de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Investigación de Zonas Costeras y Fronterizas que ocupan Terrenos de Dominio Público y lo Relativo a Terrenos Pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado en situación de Conflicto, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 22391, denominado “Ley para la gestión y regularización del patrimonio natural del Estado y del derecho de utilidad ambiental (Ley DUA).”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

A. El proyecto de ley implica una reducción del nivel de tutela ambiental actual, y, en consecuencia, requiere contar con un criterio técnico que lo justifique.

El régimen actual del patrimonio natural del Estado está dispuesto en la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996) y en otra normativa conexa. El artículo 13 de la Ley Forestal define cómo está constituido, disponiendo que:

“Artículo 13.- Constitución y administración

El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.

El Ministerio del Ambiente y Energía administrará el patrimonio.

Cuando proceda, por medio de la Procuraduría General de la República, inscribirá los terrenos en el Registro Público de la Propiedad como fincas individualizadas de propiedad del Estado.

Las organizaciones no gubernamentales que adquieran bienes inmuebles con bosque o de aptitud forestal, con fondos provenientes de donaciones o del erario, que se hayan obtenido a nombre del Estado, deberán traspasarlos a nombre de este.”

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, 58 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 del 30 de abril de 1998) y 2° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (no. 7317 de 30 de octubre de 1992), las áreas silvestres protegidas también forman parte de ese patrimonio.

La Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha dispuesto que el patrimonio natural del Estado está conformado por dos componentes:

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes).” (Sala Constitucional voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).

Acerca del segundo componente, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Forestal, se ha considerado que cuando el Estado o alguna institución pública adquiere un inmueble con cobertura boscosa o que tiene aptitud forestal, existe una afectación inmediata al patrimonio natural y, por tanto, ese terreno adquiere, de pleno derecho, todas las características del patrimonio natural del Estado y, en consecuencia, debe ser administrado por el Sistema Nacional de Área de Conservación. (Al respecto véanse los votos de la Sala Constitucional nos. 16975-2008 y 12973-2013 de las 16 horas 20 minutos de 25 de setiembre de 2013). Lo mismo sucede con los bienes demaniales que posean cobertura boscosa o sean de aptitud forestal que sean administrados por otras instituciones, tal es el caso, por ejemplo, de la zona marítimo terrestre y de las fajas fronterizas.

Según el artículo 13 de la Ley Forestal y el 22 de la Ley de Biodiversidad, el patrimonio Natural del Estado debe ser administrado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

También, al ser catalogado por el artículo 14 de la Ley Forestal como un bien de dominio público, su posesión por particulares no genera ningún derecho, no puede inscribirse en el Registro Público y su ocupación e invasión deben sancionarse con pena de prisión de tres meses a tres años, y debe procederse al desalojo y demolición de las obras levantadas, tal y como lo establecen los artículos 34 y 99 inciso h) de la Ley Orgánica del Ambiente y el artículo 58 de la Ley Forestal.

En cuanto a las actividades que se pueden llevar a cabo en el patrimonio, el artículo 18 de la Ley Forestal establece:

“Artículo 18- Autorización de labores. En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, de conformidad con el artículo 18 bis de esta ley, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado, N° 9590 del 3 de julio de 2018)”

Esa norma, antes de la reforma practicada por la Ley no. 9590, fue desarrollada por el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal (Decreto Ejecutivo No. 25721 de 17 de octubre de 1996), que establece que en el patrimonio natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación” y desarrolla qué tipo de actividades comprenden esos conceptos.

En ese mismo artículo se establece que esas actividades se pueden autorizar mediante la aprobación de permisos de uso, que no pueden ser cedidos, traspasados o donados, y que poseen naturaleza precaria, es decir, no implican derecho alguno sobre el terreno, y pueden ser revocados cuando el Estado así lo determine por razones de conveniencia, de oportunidad o de interés público, de conformidad con el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública. El plazo de vigencia de los permisos de uso será de cinco años, y podrá ser superior a dicho plazo cuando legal y técnicamente ha sido justificado por el solicitante y aprobado por el Área de Conservación respectiva, la necesidad del plazo para su ejecución, el cual no podrá superar los 10 años.

Con base en esas disposiciones normativas, la Sala Constitucional ha considerado que:

“El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica: que los terrenos son inalienables; su posesión por los particulares «no causará derecho alguno a su favor» y la acción del Estado para recuperarlos es imprescriptible; no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria; su invasión y ocupación es sancionada como delito; no cabe la corta, el aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo, y solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.” (Voto no. 12716-2012 de las 16 horas 1 minuto de 12 de setiembre de 2012. En similar sentido, véanse los votos nos. 2020-2009 de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009 y 1570-2011 de las 10 horas 41 minutos de 4 de noviembre de 2011).

Asimismo, ha añadido que:

“Ese patrimonio es catalogado por el artículo 14 de la Ley Forestal como un bien de dominio público, que según los artículos 13 de la Ley Forestal y 22 de la Ley de Biodiversidad, debe ser administrado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Así, la competencia en esta materia la ostenta el Ministerio de Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, competencia que es exclusiva, siendo este un asunto de interés nacional.” (Voto no. 17397-2019).

Aparte de esas actividades que podrían permitirse a través de un permiso de uso, conforme con el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, en las áreas silvestres protegidas es posible otorgar contratos y las concesiones de servicios y actividades no esenciales, como los estacionamientos, los servicios sanitarios, la administración de instalaciones físicas, los servicios de alimentación, las tiendas, la construcción y la administración de senderos y administración de la visita.

La Sala Constitucional ha señalado que “el régimen jurídico creado por los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal tiene una finalidad protectora, pues, de acuerdo con el texto de dicha norma, su objetivo es dar una protección demanial a los terrenos propiedad del Estado con bosque o terrenos forestales, los cuales quedarían bajo administración del Ministerio de Ambiente y Energía.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

Con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, hemos señalado que el patrimonio natural del Estado tiene una vocación conservacionista y que las áreas silvestres protegidas tienen una eficacia jurídica especial, enmarcada dentro de una política de planificación cuya finalidad es preservar el recurso natural. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-297-2004 de 19 de octubre de 2004, C-134-2016 de 8 de junio de 2016, OJ-027-2018 de 28 de febrero de 2018).

En consecuencia, con base en los principios constitucionales de objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión, la constitucionalidad de cualquier modificación a ese régimen, que implique una reducción del nivel de protección que actualmente posee, depende de que existan criterios técnicos que la respalden o justifiquen.

En ese sentido, sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios técnicos –tales como los estudios de impacto ambiental–, se evidencia un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»

En síntesis, conforme a estos principios, está prohibido para el Estado tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019. Se añade la negrita).

Teniendo en cuenta lo anterior, debe apuntarse que, en términos generales, el proyecto de ley plantea dos grandes propuestas: la reforma del régimen del patrimonio natural del Estado (Título II) y la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental (Título III).

En cuanto a la primer propuesta, se observa que el régimen del patrimonio natural del Estado se modificaría considerablemente, pues, se permitiría que, los terrenos del patrimonio que tras una valoración ecológica, no se consideren aptos para ser convertidos en un área silvestre protegida, no pasen a ser administrados por el SINAC, como lo exige la legislación actual, sino que seguirían siendo administrados por la institución a la que pertenezcan o bajo cuya administración estén, para el ejercicio de los fines que la legislación específica haya determinado. Solo se traspasarían al SINAC, aquellos terrenos que se estimen deben convertirse en un área silvestre protegida, y, por tanto, solo quedarían bajo su administración, las áreas silvestres protegidas. (Véanse los artículos 7°, 9° y 10 del proyecto).

De tal forma, los bienes del patrimonio que no sean áreas silvestres protegidas, quedarían bajo la administración de otras instituciones, distintas del SINAC, y serían planificados según el Instrumento de Gestión de Recursos Naturales que al efecto emita la institución correspondiente, para los fines específicos que establezca la legislación correspondiente. (Artículos 3° inciso g) y 7°).

Por otra parte, el proyecto establece que en el patrimonio natural del Estado se permitiría el otorgamiento de permisos de uso, concesiones o derechos de utilidad ambiental (artículo 12) y se ampliarían, significativamente, el tipo de actividades que podrían permitirse (Artículos 15 y 16). Asimismo, la autorización para el desarrollo de las actividades podría otorgarla el SINAC, en las áreas silvestres protegidas bajo su administración, y las instituciones que, según las disposiciones antes comentadas, administren terrenos del patrimonio natural del Estado, conforme al Instrumento de Planificación que ellas mismas elaborarían.

De tal forma, se establecería la posibilidad de permitir el uso privativo del patrimonio natural con un instrumento jurídico distinto al simple permiso de uso que prevé la normativa actual.

Además, nótese que en el artículo 15 se indica que en el patrimonio natural del Estado se pueden realizar todos los usos y actividades que se permitan en el correspondiente plan de manejo o instrumento de gestión de recursos naturales, exceptuando una serie de actividades allí dispuestas, es decir, se modificaría la forma de regular las actividades que pueden permitirse en el patrimonio natural, pues, se pasaría de un régimen en el que se indica lo que se puede hacer a uno en el que se señala lo que no se puede hacer.

Luego, en cuanto a la segunda propuesta del proyecto, debe tenerse en cuenta que los derechos de utilidad ambiental son concesiones, que otorgarían a sus titulares el derecho de ocupar privativamente el patrimonio natural del Estado y que se inscribirían en el Registro Público. (Artículos 1° y 3° inciso a).

Dichas concesiones podrían ser otorgadas por el SINAC, en las áreas silvestres protegidas bajo su administración, y por las demás instituciones que conforme al proyecto administrarían terrenos del patrimonio natural del Estado, conforme con el plan general de manejo o con el instrumento de gestión de recursos naturales, respectivamente. (Artículo 17)

El proyecto permitiría otorgar esas concesiones a las personas físicas mayores de edad; nacionales o extranjeros con residencia permanente en el país, que demuestren tener como única residencia un predio bajo régimen de protección ambiental, por más de 10 años, de manera pública, pacífica, ininterrumpida y sin trasgresión a las normas ambientales; pero, además, a las personas jurídicas sin fines de lucro que cumplan los requisitos que se establezcan en el reglamento de la ley. (Artículo 19).

Esas concesiones podrían autorizar a sus titulares a realizar actividades de ecoturismo, agro ecoturismo, silvicultura, reforestación, manejo forestal sostenible y comunitario, agricultura familiar, agricultura ancestral, conservación de la biodiversidad, servicios eco sistémicos, restauración, comercio, residencia, ganadería sostenible y otras que sean aprobadas por el SINAC de acuerdo con el Plan General de Manejo o el Instrumento de Gestión de Recursos Naturales. (Artículo 23).

Las concesiones se otorgarían por un plazo de cuarenta años, prorrogables por plazos iguales (Artículo 27), pueden cederse o comprometerse con autorización de la entidad correspondiente (artículo 29) y pueden transmitirse a los herederos en caso de muerte de su titular. (artículo 35).

Con base en lo anterior, resulta claro que el otorgamiento de los denominados derechos de utilidad ambiental implicaría una modificación en cuanto al trato que el régimen actual contempla para los ocupantes ilegales del patrimonio natural, en el tanto, podría reconocérseles un derecho de uso privativo del bien por plazos prorrogables de cuarenta años, por medio de una figura jurídica distinta al permiso de uso –de carácter precario e intransferible, con plazos no mayores a diez años- que prevé la normativa actual, y habilitaría el desarrollo de actividades distintas a las que actualmente se permiten.

De tal forma, de cara al régimen vigente del patrimonio natural del Estado, las dos grandes propuestas planteadas por el proyecto sí implican una reducción del nivel de protección ambiental vigente, y, por tanto, conforme con los principios antes expuestos, su constitucionalidad dependería de la existencia de un criterio técnico que lo justifique.

B. Sobre la justificación técnica de la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental en todo el patrimonio natural del Estado.

Según la exposición de motivos, el objeto del proyecto de ley es solucionar el problema histórico de muchas personas que han quedado atrapadas en tierras estatales que hoy son patrimonio natural del Estado y que, debido a ello, no han podido regularizar su situación y se encuentran en condición de pobreza.

Entonces, se indica, se pretende solucionar el vacío jurídico existente que ha impedido reconocer los derechos adquiridos de los pobladores del patrimonio natural del Estado, mediante el otorgamiento de derechos de utilidad ambiental que les permita ocupar los terrenos de manera legítima. Y esa posibilidad se habilitaría, de manera general, para todo el patrimonio natural del Estado.

Ahora bien, tal y como se expuso en el apartado anterior, el otorgamiento de los derechos de utilidad ambiental implicaría una reducción en el nivel de protección que actualmente posee el patrimonio natural del Estado. Y, en consecuencia, según la jurisprudencia constitucional citada, la adopción de esa medida requiere ser justificada con un criterio técnico.

Entonces, debe existir un criterio técnico que fundamente la necesidad de permitir esa posibilidad en todo el patrimonio natural del Estado. Ello implicaría que deba existir un estudio técnico que demuestre que el problema de ocupación que pretende solucionar el proyecto es un problema global, es decir, que se presenta, de manera significativa y generalizada en todo el patrimonio natural del Estado, y que, en ese carácter, requiere una solución de esa misma naturaleza.

En ese sentido, de cara a la constitucionalidad de la propuesta, debe valorarse si es posible justificar técnicamente que resulte necesario permitir el otorgamiento de derechos de utilidad ambiental en todo el patrimonio o si, más bien, ésta debería enfocarse, exclusivamente, en áreas silvestres protegidas o bienes específicos en los que se haya determinado, a priori, que existen ese tipo de ocupaciones que puedan ser regularizadas. Es decir, debe valorarse la razonabilidad de permitir el otorgamiento de concesiones sobre todo el patrimonio natural del Estado sin saber, a ciencia cierta, en cuáles bienes específicos se presenta el conflicto que, según la exposición de motivos, debe ser solucionado.

En caso de que se opte por mantener la propuesta de manera generalizada para todo el patrimonio, resultaría recomendable que la iniciativa contemple algún mecanismo o procedimiento que garantice que, antes de que el SINAC o la entidad administradora correspondiente decidan habilitar la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental en cada área silvestre protegida específica o terreno concreto, se haya determinado con certeza que existe un problema de ocupación que requiere ser regularizado.

Aunque con esta iniciativa no se busca desafectar sectores específicos del patrimonio natural del Estado, la Sala Constitucional ha reconocido que la constitucionalidad de proyectos de ley que pretenden el otorgamiento de concesiones en áreas silvestres protegidas requieren de un estudio técnico que justifique la adopción de la medida y que acredite que esa modificación en el régimen no afectará el ambiente ni la integridad del bien.

Concretamente, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Con fundamento en los precedentes mencionados y al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45 y 51 del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio. Si bien el artículo cuarenta y seis del proyecto prevé un estudio de impacto ambiental, ese requisito no es igual al cumplimiento de esa exigencia en la sede legislativa; existe una diferencia cualitativa importante si el requisito se cumple antes de la aprobación de la norma o después de su aprobación, que es lo que contiene el artículo cuarenta y seis del proyecto. La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capitulo tercero del proyecto consultado; su aplicación puede tener un influjo relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio.

El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley.

Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en acatamiento del Principio Precautorio, se requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la concesión –tal y como lo señalan las y los diputadas y disputados consultantes- de un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia.” (Voto no. 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 2013).

Con base en ese precedente, el proyecto debería garantizar, sin lugar a dudas, que antes de que en determinado bien integrante del patrimonio natural del Estado se puedan otorgar derechos de utilidad ambiental, exista un estudio técnico que justifique la posibilidad de reducir el grado de protección del bien y que acredite que el otorgamiento de concesiones no afectará la integridad del área protegida y que establezca las medidas que deban adoptarse.

Y es que, nótese que según el artículo 23, el otorgamiento de los derechos de utilidad ambiental no solo conllevaría la posibilidad de ocupar privativamente el bien, sino también de llevar a cabo actividades comerciales, ecoturísticas, agrícolas, e, incluso, de aprovechamiento forestal, figura esta última que, se encuentra completamente vedada en el patrimonio natural del Estado. Por tanto, con mayor razón debe existir un estudio técnico que justifique la posibilidad de otorgar ese tipo de derechos y el tipo de actividades que podrían permitirse a su amparo.

En el artículo 8° del proyecto se dispone que se declara de interés público el diseño y elaboración de los estudios técnicos previos al otorgamiento de los derechos de utilidad ambiental, entre los que destacan la clasificación, ubicación georreferenciada y demarcación de ecosistemas, mapa catastral, levantamiento censal de población y de las áreas económica y social, y la zonificación de las áreas bajo régimen de protección ambiental, pero no se indica a cargo de quién estará el desarrollo de esos estudios ni cómo deberán ejecutarse. Y, esos estudios, tampoco son exigidos más adelante, en el Título III.

Luego, en el artículo 26 se indica que se requiere una evaluación de impacto ambiental para el desarrollo de las actividades permitidas, pero esto, una vez que se haya otorgado un derecho de utilidad ambiental.

Entonces, la iniciativa no parece ser acorde con el precedente de la Sala Constitucional antes citado, pues, de previo a que se decida otorgar concesiones no se exigiría la existencia de estudios técnicos que justifiquen la adopción de esa medida y que acrediten que ese otorgamiento no afectará la integridad y nivel de protección de cada área silvestre protegida o bien específico.

C. Observaciones puntuales al proyecto.

Además de las consideraciones antes expuestas, de seguido se señalan una serie de observaciones puntuales sobre el articulado del proyecto, que se sugiere analizar.

a. En el artículo 1° del proyecto se establece que su objeto es establecer un derecho real administrativo sobre bienes del Patrimonio Natural del Estado, en beneficio de sujetos de derecho privado, para que puedan utilizar dichos bienes con apego a los límites y condiciones que disponga el ordenamiento jurídico nacional. No obstante, la iniciativa va más allá, ya que, además, pretende modificar el régimen general del patrimonio natural del Estado.

b. Resulta conveniente revisar la redacción del artículo 2°, pues establece que la rectoría del Ministerio de Ambiente y Energía en materia de recursos naturales debe ejercerse a través del SINAC, lo cual podría rebasar las competencias que tiene asignadas este órgano desconcentrado.

En ese sentido, nótese que el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo entiende por rectoría la potestad que tiene el Presidente de la República, conjuntamente con el ministro del ramo, para definir y conducir las estrategias y las políticas públicas de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas, define que el sector de ambiente y energía está bajo la rectoría del Ministerio de Ambiente y Energía, y establece una serie de competencias específicas a cargo de los Ministros rectores (artículos 4°, 5° y 6°). Y, ese tipo de funciones no parecen acordes a las competencias en materia forestal, vida silvestre y áreas protegidas que tiene asignadas el SINAC conforme al artículo 22 de la Ley de Biodiversidad.

c. La definición de los derechos de utilidad ambiental dispuesta en el artículo 3° inciso a) resulta confusa, específicamente al indicar que otorgará “algunos derechos sobre el dominio de bienes inmuebles propiedad del Estado o entidad competente.” Técnicamente, el dominio es el pleno derecho de propiedad y, en el caso de los bienes demaniales, ese derecho corresponde en su totalidad, al Estado. Por lo tanto, lo correcto sería indicar que mediante los derechos de utilidad ambiental se autoriza el ejercicio de determinados derechos sobre bienes demaniales del patrimonio natural del Estado, no sobre el dominio.

d. El objetivo definido en el artículo 4° inciso c) debería formar parte del objeto del proyecto dispuesto en el artículo 1°, pues, como se apuntó, esa disposición no hace referencia a la modificación del patrimonio natural del Estado que se propone.

e. Lo dispuesto en el artículo 5° resulta sumamente confuso, pues no se entiende qué es lo que se pretende regular. En todo caso, al referirse a los derechos de utilidad ambiental, debería ser parte del Título III del proyecto.

f. El artículo 7°, además de que hace referencia al objeto de regulación del Título II del proyecto, y que, por ello, debería contemplarse en ese apartado, hace referencia, de manera incorrecta, a que se establecerán zonas a regularizar mediante procesos de titulación que permitirá el Derecho de Utilidad Ambiental. Tómese en cuenta que los procesos de titulación conllevan el traslado del dominio a un particular, lo cual es distinto al derecho real administrativo que se pretende otorgar con los derechos de utilidad ambiental.

g. El título II del proyecto se denomina “Del régimen del patrimonio natural del Estado no sujeto al DUA.” Sin embargo, pareciera que el título no corresponde a lo que en el fondo se pretende regular, pues, en ese apartado se regula el patrimonio natural del Estado administrado por el SINAC y por otras entidades competentes, con lo cual, se entendería que en todo el patrimonio natural del Estado no se podrían otorgar derechos de utilidad ambiental. Pero, por otra parte, en los artículos 12 y 17 se autoriza el otorgamiento de esos derechos en todo el patrimonio natural del Estado, sin distinción alguna, lo cual, incluso, es el objeto del proyecto.

h. Según los artículos 9 y 10 los terrenos del patrimonio que, tras una valoración ecológica, no se consideren aptos para ser convertidos en un área silvestre protegida, no pasarían a ser administrados por el SINAC, como lo exige la legislación actual, sino que seguirán siendo administrados por la institución a la que pertenezcan o bajo cuya administración estén, para el ejercicio de los fines que la legislación específica haya determinado, pero, en ningún caso, se permitirá el cambio de uso del suelo de esos terrenos, por lo que el aprovechamiento que realicen los entes correspondientes debe someterse a la legislación forestal vigente.

En este punto, merece especial mención el caso del patrimonio natural del Estado conformado por los bosques y terrenos de aptitud forestal ubicados en bienes demaniales, como, por ejemplo, las zonas fronterizas y la zona marítimo terrestre, pues, en esos supuestos, de no considerarse que los bienes deban convertirse en un área silvestre protegida, podría entenderse que éstos quedarán bajo la administración de los entes correspondientes, para el ejercicio de las competencias que la normativa específica establezca.

Así, en el caso de las zonas fronterizas, podría entenderse que los terrenos que formen parte del patrimonio natural del Estado que no se consideren aptos para conformar un área silvestre protegida, seguirían estando bajo la administración del Instituto de Desarrollo Rural, que podría ejercer las funciones que establece la Ley no. 9036 de 11 de mayo de 2012 y el Reglamento al Otorgamiento de Concesiones en Fajas Fronterizas (Decreto Ejecutivo no. 39688 de 22 de abril de 2016).

En el caso de la zona marítimo terrestre, aunque según los artículos 3° inciso i) y 18 del proyecto se establezca que en ella no se pueden otorgar derechos de utilidad ambiental, lo cierto es que, de aprobarse el proyecto, los terrenos de la zona costera que sean catalogados como patrimonio natural del Estado y que no se estime que deban ser declarados como un área silvestre protegida, seguirían siendo administrados por la Municipalidad correspondiente, y, por tanto, podría entenderse que esa administración se ejercería en los términos dispuestos en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977). Es decir, podrían otorgarse concesiones bajo esa normativa específica, lo cual, ya de por sí, implicaría una reducción del nivel de tutela actualmente dispensado al patrimonio natural del Estado ubicado en la Zona Marítimo Terrestre. Por ello, se sugiere establecer expresamente que el patrimonio natural del Estado de la Zona Marítimo Terrestre siga bajo administración de SINAC.

En ambos casos, se estaría permitiendo la aplicación de regímenes que poseen una naturaleza y una finalidad distinta a la que actualmente posee el correspondiente al patrimonio natural del Estado, e incluso, al que establecería el propio proyecto.

i. Es necesario que se aclare el artículo 12 propuesto, pues no resulta claro si al indicarse que se podrá autorizar su uso y aprovechamiento sostenible por parte de particulares por medio de permisos de uso, concesiones o derechos de utilidad ambiental, se podrían otorgar otro tipo de concesiones además de las referidas a los derechos de utilidad ambiental. Con ello, no queda claro si las nuevas actividades que se habilitarían en el artículo 15, serían autorizadas mediante un permiso de uso o una concesión.

j. Aunque en los artículos 17 y 18 se establece expresamente que no es posible otorgar derechos de utilidad ambiental en parques nacionales y reservas biológicas, no se señala ningún impedimento para que en esas categorías de manejo se autoricen las actividades que según el artículo 15 podrían permitirse en el patrimonio natural del Estado.

Y, al respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los fines de conservación que para los parques nacionales y reservas biológicas, establece la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales (no. 6084 de 24 de agosto de 1977), de aplicación para las reservas biológicas según el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad) y la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, (aprobada mediante Ley no. 3763 de 19 de octubre de 1966) que prohíbe la explotación comercial de los recursos naturales de los parques nacionales, se ha considerado que las reservas biológicas y los parques nacionales poseen un régimen de mayor protección que el correspondiente a las demás categorías de manejo (al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-339-2004 de 17 de noviembre de 2004, OJ-091-2010 de 16 de noviembre de 2010 y C-134-2016 de 8 de junio de 2016). Por su parte, la Sala Constitucional ha dispuesto que en los parques nacionales “se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004). Y, ha afirmado que los parques nacionales y reservas biológicas son áreas silvestres protegidas de conservación absoluta (Voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).

k. Conforme con el artículo 16, se habilitaría al SINAC y a los demás entes administradores del patrimonio natural del Estado, a otorgar concesiones y permisos de uso y autorizar la construcción de infraestructura por parte de instituciones públicas para el cumplimiento de sus fines o la prestación de servicios públicos, y a entes colectivos con o sin fines de lucro con propósitos de investigación, conservación, desarrollo comunal u otros de interés público o comunitario.

Al respecto, debe advertirse que se trata de una disposición sumamente amplia, bajo la cual se podría permitir el desarrollo de cualquier tipo de infraestructura o actividad en el patrimonio natural del Estado, a cargo de entidades públicas o privadas, sin establecerse ningún tipo de limitación en cuanto al tipo de proyectos y los requisitos o controles a los que deberían sujetarse esas autorizaciones.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional, en el patrimonio natural del Estado ha permitido modificaciones o intervenciones muy concretas y excepcionales para el desarrollo de actividades que persigan un interés público, tendientes a garantizar otros derechos fundamentales, de manera acorde con el principio de desarrollo sostenible.

Por ejemplo, para el caso de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en áreas silvestres protegidas, en el voto no. 8945-2005 de las 15 horas 10 minutos de 6 de julio de 2005, la Sala Constitucional valoró la importancia de las telecomunicaciones para el desarrollo del país, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los principios de uso racional de los recursos y de desarrollo sostenible y concluyó que:

“La Sala no estima que deba variar el criterio expuesto, por lo que el decreto impugnado no resulta inconstitucional según lo indicado, atendiendo precisamente a la necesidad actual de someternos a un desarrollo sostenible.

Ineludiblemente debemos buscar u orientar la armonía entre la conservación del ambiente y el desarrollo humano, así fue declarado en el principio 3 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:

«El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.»

Se debe buscar el equilibrio adecuado. En este caso no se logró determinar que con la posibilidad de establecer puestos de telecomunicación en un área protegida se esté lesionando el ecosistema, pues además se prevé normativamente que el permiso de uso no puede desatender a su protección; y por otro lado, es innegable que por la topografía los lugares más adecuados para emitir las señales de comunicación en nuestro país, son los más altos, que a su vez, coinciden con las áreas protegidas. Lo anterior permite concluir, que es posible la coexistencia de ambos (protección de las áreas y desarrollo de la comunicación) sin que necesariamente implique esta coyuntura, el detrimento de uno o la limitación del otro. Un equilibrio razonable.”

En cuanto a la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado (no. 9590 de 3 de julio de 2018), que modificó el artículo 18 de la Ley Forestal e introdujo un artículo 18 bis para permitir y regular la captación de agua para consumo humano y el desarrollo de la infraestructura necesaria para ello, la Sala indicó:

“Por consiguiente, es cierto que ésta ley habilitó una nueva actividad en el Patrimonio Natural del Estado, sea el aprovechamiento de agua potable para el consumo humano.

(…)

De esta manera, se constata que la presente ley tiene su justificación en el deber del Estado de garantizar el derecho fundamental al agua potable. Recordemos que, según se indicó en el considerando XI de esta sentencia, que existe un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humana. Asimismo, el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Igualmente, el denominado servicio público universal de suministro de agua potable se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable. En este sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso.

(…)

En síntesis, el Estado debe garantizar el acceso al agua potable para así defender este derecho fundamental. Por eso, al habilitar esta norma el aprovechamiento de agua en el patrimonio natural del Estado para garantizar el servicio de suministro de agua para consumo humano, es en este aspecto en donde la normativa impugnada encuentra su justificación.

Siguiendo esta línea, en su artículo 2 la ley número 9590 también introduce el artículo 18 bis de la Ley Forestal para regular más detalladamente las condiciones y reglas bajo las cuales puede llevarse a cabo este aprovechamiento.

(…)

Como se puede observar la ley impugnada habilita al Estado para aprovechar el agua para consumo humano en los terrenos del patrimonio natural del Estado, pero para hacerlo establece una serie de requisitos y restricciones que buscan la protección al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto, como se mencionó, nótese que se exige una declaración previa de interés público, la constatación de la existencia de un abastecimiento poblacional imperioso, la necesidad de estudios técnicos que procuren el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial. Además, las obras deben realizarse con lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley No. 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos…

En otras palabras, el aprovechamiento del agua en terrenos del patrimonio natural del Estado se dará únicamente cuando ese aprovechamiento sea necesario y sujeto a ciertas limitaciones y reglas que procurarán generar el menor impacto ambiental posible y permitir un aprovechamiento racional del recurso.

(…)

Por lo tanto, según lo establecido por este Tribunal hasta este momento, tampoco es cierto que esta ley permita cualquier tipo de explotación en el patrimonio natural del Estado, ni que se permita construcciones de alto impacto ambiental que perjudicarían los ecosistemas. Como se explicó en los párrafos anteriores, la ley número 9590 exige que se cumpla con los estudios técnicos respectivos, el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y con la normativa ambiental vigente, lo anterior para procurar el menor impacto ambiental posible. Es decir, existe, al momento de realizar alguna obra para aprovechamiento del agua para consumo humano, habilitación establecida en esta ley, estas obras deberán procurar el menor impacto ambiental posible.

(…)

Por último, conforme a lo expuesto, este Tribunal no comparte la posición de los accionantes de que con la normativa en cuestión exista una violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado o que exista un conflicto entre este derecho y el derecho fundamental de acceso al agua. Así, esta Sala no suscribe la tesis acerca de que al pretender garantizar el derecho fundamental al acceso de agua potable se sacrifique el derecho al ambiente de las presentes o futuras generaciones. Como se ha explicado reiteradamente, esta norma exige que se cumpla con los estudios técnicos respectivos, el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y con la normativa ambiental vigente, lo anterior para procurar el menor impacto ambiental posible… Por ende, permitir el aprovechamiento del recurso hídrico para consumo humano dentro del patrimonio natural del Estado no implica como consecuencia inevitable una afectación al derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino que, respetando los requerimientos establecidos en esta normativa es posible garantizar el derecho fundamental de acceso al agua potable y a su vez, resguardar el derecho fundamental de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019).

Puede notarse que, en ambos casos, la Sala Constitucional indica que no se transgrede el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado porque se trata de actividades excepcionales que buscan satisfacer un interés público general y porque para el desarrollo de esas actividades se exigen ciertos controles que permiten garantizar que no se afectará la integridad del patrimonio natural del Estado. Con base en los principios de desarrollo sostenible y utilización racional de los recursos, la Sala encuentra que existe un adecuado equilibrio entre el derecho al ambiente y los intereses públicos que se pretenden satisfacer.

Conforme con lo anterior, lo dispuesto en el artículo 16 del proyecto no parece limitarse, estrictamente, a la autorización de actividades e infraestructura excepcionales, destinadas a satisfacer intereses públicos o derechos fundamentales. Además, aunque debería entenderse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal y en el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004), las actividades y obras que se autorizarían conforme a este artículo estarían sujetas a la evaluación de impacto ambiental ante la SETENA, esa circunstancia no está completamente clara, esa medida no limitaría el ámbito de aplicación de la norma a proyectos estrictamente necesarios para garantizar determinados intereses públicos, y no se establece ningún otro mecanismo de control o valoración que deba acatarse para garantizar un adecuado equilibrio entre el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y los intereses y derechos que se pretendan satisfacer.

Una disposición como la pretendida debería sustentarse en un criterio técnico específico, que sirva como insumo para determinar el tipo de actividades excepcionales a permitir y los controles rigurosos y específicos que deben implementarse, pues tal y como está planteada, la autorización depende, únicamente, de la discrecionalidad de la administración.

l. En cuanto al artículo 19, considerando que la finalidad del proyecto es solventar la situación jurídica de quienes ocupan terrenos en el patrimonio natural del Estado, se sugiere que en el inciso a), y en al artículo 3° inciso i), se disponga con mayor claridad que la permanencia por diez años debe ser anterior a la entrada en vigencia de la ley, esto con el fin de evitar que se produzca un “efecto llamada” a invadir el patrimonio natural del Estado.

De igual modo, teniendo en cuenta la finalidad del proyecto, resulta cuestionable que en el inciso b se proyecte otorgar concesiones a personas jurídicas, aunque sean sin fines de lucro, pues éstas, evidentemente, no están englobadas dentro del problema de ocupación que se pretende resolver.

m. En el artículo 32 del proyecto se establece la posibilidad de que el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal otorgue contratos de pago por servicios ambientales, a los titulares de los derechos de utilidad ambiental. No obstante, resulta cuestionable que se reconozca un beneficio económico por conservar las condiciones naturales y no cambiar el uso del suelo dentro del patrimonio natural del Estado.

n. El transitorio I del proyecto se indica que se suspenderían por cuatro años todos los desalojos en el patrimonio natural del Estado. Ese tipo de propuestas, como hemos señalado en otras oportunidades, presentan eventuales roces de constitucionalidad que deben valorarse, en el tanto, impiden al Estado ejercer potestades cuyo fin primordial es velar por la integridad de bienes de dominio público de interés ambiental, y, con ello, podría violentarse el artículo 50 de la Constitución Política y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, de no regresión en materia ambiental y precautorio.” (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-052-2012 de 11 de setiembre de 2012, OJ-118-2014 de 29 de setiembre de 2014, OJ-135-2014 de 21 de octubre de 2014, OJ-002-2016 de 13 de enero de 2016, OJ-129-2019 de 25 de marzo de 2019).

Al efecto, tómese en cuenta que la Sala Constitucional, mediante voto no. 12746-2019 de las 12 horas 11 minutos de 10 de julio de 2019 declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley no. 9073, de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales, de 19 de septiembre de 2012, que suspendía, por el plazo de veinticuatro meses, el desalojo de personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la zona marítimo-terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado, disponiendo que:

“…por influir el objeto de la Ley impugnada sobre bienes de dominio público, a éstos les sería aplicable el principio de autotutela administrativa, por medio del cual las autoridades estatales que competan pueden actuar en defensa de los bienes demaniales, cuya protección proviene de la normativa vigente…

(…)

…la suspensión del desalojo de personas y demolición de obras, acciones que derivan del principio de autotutela administrativa que caracteriza a los bienes de dominio público y que son necesarias para mantener su integridad, menoscaba la aplicación práctica de dicho principio, poniendo en grave riesgo tales bienes. De otra parte, en lo atinente a la violación al principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio público, ésta podría estarse dando de forma indirecta, ya que, aunque la Ley No. 9073 no permite el apoderamiento de bienes demaniales para efectos de prescripción positiva y adquisición de la propiedad por particulares, al suspender algún desalojo o demolición en tales bienes, cualquier acción reivindicatoria estatal para recuperar bienes indebidamente apropiados, terminaría frustrada. Y es que, si no se permite el efecto deseado final de toda acción reivindicatoria, sea la recuperación efectiva para el dueño del bien indebidamente apropiado, se está haciendo nugatoria la misma acción. En ese sentido, la relevancia evidente de los bienes del dominio público que serían eventualmente afectados, generaría una condición de incumplimiento, en tanto se permite de manera temporal continuar y hasta, eventualmente, aumentar situaciones de ocupación irregular sobre áreas silvestres protegidas, reservas forestales, reservas biológicas, reservas nacionales, bosques, parques nacionales, refugios de vida silvestre, terrenos de aptitud forestal, cuencas hidrográficas, humedales, manglares, esteros, islas, monumentos, nacionales, áreas de protección, zonas limítrofes, diversidad biológica, patrimonio natural del Estado y zona marítimo terrestre, entre otros, cuya protección, por su importancia desde el punto de vista ecológico y valor estético, está garantizada en materia de derechos humanos. Así, con la moratoria establecida, todos estos bienes y recursos, aún cuando por definición son inalienables, imprescriptibles e inembargables, se colocan en una situación generalizada de riesgo a partir de la suspensión temporal de las potestades del Estado para efectos de actuar en función de su protección inmediata, por medio de las prerrogativas que establece el cumplimiento de las potestades públicas, en tutela del interés general y el bien común. Por ende, el Estado se encuentra impedido para ejercer sus principales potestades de autotutela para la protección oportuna y efectiva de las denominadas zonas especiales, contraviniendo con ello, las normas legales, constitucionales y supranacionales en la materia.

(…)

Hay que tener en consideración que, acorde con lo indicado por la Contraloría General de lo Republica, en los antecedentes del Proyecto de Ley que dio origen a la norma cuestionada, no existe información de carácter oficial que permita identificar a las familias beneficiadas con la moratoria, la naturaleza de su interés, su ubicación, las condiciones del área ocupada, en fin, cualquier dato que permita individualizar a los beneficiarios de la suspensión; siendo la moratoria contraria al orden público, al permitir que continúen o se inicien nuevos y potenciales daños al medio ambiente, con el ingreso de nuevos poseedores irregulares o, cualesquiera otros actos irregulares sobrevenidos con la emisión de esta prerrogativa.”

Con base en lo anterior, debe apuntarse también que la norma transitoria propuesta beneficiaría a cualquier ocupante del patrimonio natural del Estado, sin importar si cumpliría o no los requisitos para ser beneficiario de un derecho de utilidad ambiental conforme a la regulación propuesta. Es decir, además de beneficiar a los pobladores antiguos del patrimonio natural del Estado, beneficiaría a los nuevos ocupantes ilegales que, aprovecharían esa disposición para invadir el patrimonio natural y no ser desalojados, al menos durante cuatro años.

o. Por último, resulta relevante indicar que el proyecto de ley, pese a pretender modificar en múltiples aspectos el patrimonio natural del Estado, no plantea la reforma de las disposiciones de la Ley Forestal ni de ninguna otra normativa en la cual se define el régimen actual. En consecuencia, de aprobarse el proyecto, se contaría con disposiciones de igual rango, con regulaciones distintas, y ello, conduciría, irremediablemente, a problemas de aplicación e interpretación de la normativa aplicable.

3. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22391, denominado “Ley para la gestión y regularización del patrimonio natural del Estado y del derecho de utilidad ambiental (Ley DUA)”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora