Dictamen : 111 - del 26/04/2021

26 de abril de 2021

C-111-2021

Señora

Adriana Herrera Quirós

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. OFI-2-21-ODP de 10 de marzo de 2021, mediante el cual nos remite el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión ordinaria no. 047-2021 de 9 de marzo de 2021.

En dicho acuerdo se dispuso instruir a la Secretaria del Concejo para que procediera a remitir el expediente no. ADM-002-19-ODP a la Procuraduría General de la República para la emisión del dictamen favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado en ese expediente, sea el certificado de uso de suelo no. CRT-5804-2018-ACO.

I. Antecedentes.

De la copia certificada del expediente administrativo remitida, se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977, en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

1. El 22 de julio de 2019, mediante oficio no. OFI-1643-19-DAM, el Alcalde Municipal solicitó al Concejo el inicio de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad de tres certificados de uso de suelo, incluido el no. CRT-5804-2018-ACO. (Folios 1-12).

2. El Concejo Municipal, en acuerdo 04, de la sesión ordinaria 171-2019 de 6 de agosto de 2019, dispuso iniciar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta de los tres certificados de uso de suelo antes indicados, incluido el no. CRT-5804-2018-ACO, y delegar su tramitación en el abogado del Concejo Municipal “debido a que se debe efectuar el procedimiento de lesividad establecido en los numerales 173 y 174 de la Ley General de la Administración Pública.” (Folios 14-14 vuelto).

3. Ante un documento presentado por el representante de la empresa titular del certificado de uso de suelo que se pretende anular, el Concejo Municipal, mediante acuerdo no. 11 de la sesión 171-2019 de 1° de octubre de 2019, acordó dejar sin efecto el acuerdo anterior en el que se dispuso el inicio del procedimiento administrativo para anular los certificados de uso de suelo y solicitar a la administración municipal verificar la razón por la cual no se ha otorgado el permiso de construcción correspondiente, debido a que, según la documentación del trámite de esos certificados, se estimó que se cumplió a cabalidad con la normativa técnica vigente aplicable. (Folios 48-50).

4. El 8 de octubre de 2019, el Alcalde Municipal formuló el veto no. 001-19-DAM contra el acuerdo del Concejo señalado en el punto anterior, por la falta de motivación del acuerdo y por considerarse que, con base en el oficio no. OFI-066-19-SPC de la arquitecta municipal en el que se manifiesta una incorrecta aplicación del plan regulador, no es oportuno dejar sin efecto el procedimiento dispuesto para determinar si efectivamente los certificados de uso de suelo fueron otorgados indebidamente. (Folios 51-58).

5. En sesión ordinaria no. 181-2019 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal acogió el veto presentado y, en consecuencia, acordó instaurar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta del certificado de uso de suelo no. CRT-5804-2018-ACO y designó a la secretaria de dicho órgano para su tramitación. (Folios 59-61).

6. Mediante resolución no. 001-20-ODP de las 9 horas de 18 de noviembre de 2020 el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, hizo la intimación de cargos e indicó que la resolución del procedimiento podría acarrear la nulidad absoluta del certificado de uso de suelo no. CRT-5804-2018. Además, se convocó al representante legal de la sociedad interesada a comparecer a una audiencia oral y privada a realizarse el 21 de enero de 2021. (Folios 201-206).

7. El 21 de enero se llevó a cabo la audiencia programada, tal y como consta en el acta correspondiente. (Folios 227-228).

8. El 15 de febrero de 2021 el órgano director del procedimiento emitió un informe de hechos probados y no probados. (Folios 231-231 vuelto).

9. Mediante acuerdo no. 11, tomado en la sesión ordinaria no. 047-2021 de 9 de marzo de 2021, el Concejo Municipal dispuso instruir a la Secretaria del Concejo para que procediera a remitir el expediente no. ADM-002-19-ODP a la Procuraduría General de la República para la emisión del dictamen favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto cuestionado en ese expediente.

II. Sobre el incumplimiento de requisitos formales que impiden rendir el criterio favorable requerido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su anulación.

El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Lo primero que debe hacer la Administración es determinar cuáles son los actos que debe anular y valorar si se trata de actos declaratorios de derechos y si los vicios de nulidad son evidentes y manifiestos, y así, determinar la viabilidad de utilizar el procedimiento descrito por el artículo 173 comentado.

Ese artículo establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para ejercer esa potestad excepcional y evitar la invalidez del acto anulatorio. En ese sentido, el párrafo tercero de ese artículo dispone que es necesario tramitar un procedimiento administrativo ordinario, cumpliendo las reglas dispuestas a partir del artículo 308 de la LGAP.

La exigencia de dicho procedimiento y el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso tiene un doble propósito. Por un lado, salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, y por otro, garantizar a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto anulatorio que finalmente adopte.

Conforme con el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, la anulación administrativa de un acto sin acatar las formalidades previstas, será absolutamente nula.

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos señalar que, para garantizar el derecho de defensa, en el procedimiento administrativo especial para la anulación de un acto favorable para el administrado, debe precisarse con claridad el objeto y fines del procedimiento. Y esa precisión debe reflejarse tanto en la resolución mediante la cual se nombra al órgano director del procedimiento, como en la resolución inicial mediante la cual el órgano director hace el traslado de cargos al administrado afectado.

En ambas resoluciones debe quedar claro que se trata de un procedimiento especial fundamentado en la potestad anulatoria regulada en el artículo 173 de la LGAP, cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, el vicio o los vicios que posee el acto y las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento. De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y con base en ello, ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Sobre lo indicado véanse nuestros dictámenes Nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, entre otros).

Al respecto, en el dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010, indicamos:

“…la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen No. C-185-2010 de 30 de agosto de 2010).

En igual sentido, la Sala Primera ha considerado que:

“…la intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, de un cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de defensa...” (Voto No. 21-1997 de las 14 horas 15 minutos de 9 de abril de 1997).

En concordancia con lo anterior, este órgano asesor ha dispuesto que en la intimación de cargos no basta que se expongan los motivos de ilegalidad del acto que se pretende anular, sino que debe indicarse también, porqué se considera que existe una nulidad de carácter absoluta, evidente y manifiesta:

“Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en qué consiste la ilegalidad que aqueja al acto. Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad.

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en qué razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.” (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

En el caso concreto sometido a nuestra consideración, no se precisó, con total claridad, que se trataba de un procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme con lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP.

Aunque este procedimiento inició a petición del Alcalde Municipal, quién en su solicitud sí mencionó la necesidad de instaurar un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de varios certificados de uso de suelo, en el acuerdo del Concejo en el que se dispuso iniciar el procedimiento, se indicó que su finalidad era declarar la nulidad absoluta de los certificados y que resultaba necesario efectuar el respectivo procedimiento de lesividad.

Después de haberse dejado sin efecto ese acuerdo, y acogerse el veto planteado por el Alcalde, el Concejo volvió a acordar el inicio del procedimiento, y, aunque en el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos que se transcribió se hizo referencia al procedimiento dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, en el acuerdo se dispuso instaurar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta del certificado de uso de suelo.

Luego, en la resolución mediante la cual el órgano director designado da apertura al procedimiento y lleva a cabo la imputación de cargos no se dispuso expresamente que se trataba de un procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo.

Y, aunque de todas esas actuaciones pueda desprenderse que se trata de ese tipo de procedimiento, lo cierto es que, en ninguna de ellas se precisó cuál es el vicio de nulidad que se le achaca al certificado de uso de suelo y en virtud del cual se pretende anularlo de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Nótese que en la resolución del órgano director que declara la apertura del procedimiento se dispuso que “Los hechos y cargos que se les imputan y sobre los cuales queda debidamente intimado se detallan en los considerandos de esta resolución. La resolución del presente procedimiento administrativo podría acarrearle al intimado la nulidad absoluta del Certificado de Uso de Suelo Nº CRT-5804-2018-ACO.” Pero, en los considerandos de la resolución únicamente se detallan una serie de documentos, sin especificarse cuál es la razón por la cual se estima que ese certificado debe ser anulado, es decir, sin precisarse cuál es el vicio de nulidad que posee.

El posible vicio de nulidad que se le achaca al certificado de uso de suelo podría interpretarse a partir del resto de documentación que consta en el expediente. Por ejemplo, en el veto planteado por el Alcalde se señaló que en el oficio OFI-066-19-SPC la arquitecta municipal consideró que al otorgarse el certificado se hizo una incorrecta aplicación del plan regulador; en el criterio del INVU que consta a folios 65-67, se respondió una consulta de la Municipalidad acerca de la correcta aplicación del último párrafo del artículo 3° del plan regulador, relativo a los casos en los que un inmueble está dividido por dos o más zonas; y, en el oficio que consta a folio 75, la coordinadora del Proceso de Planificación Territorial solicitó criterio legal sobre el certificado de uso de suelo, porque, a su juicio, lo dispuesto por el artículo 3.10 del reglamento de zonificación del plan regulador no resulta aplicable al caso particular.

Con base en lo anterior y lo señalado en el propio certificado de uso de suelo y en la resolución RES-061-2018 del coordinador del Departamento de Actividad de Control Constructivo que le dio origen, parece que lo que se cuestiona es que no resultaba aplicable el artículo 3.10 del reglamento de zonificación al inmueble concreto para el otorgamiento del certificado de uso de suelo en los términos en que fue emitido.

No obstante, aún así, el vicio de nulidad no resulta claro, pues nunca fue precisado en la tramitación del procedimiento. Y, en todo caso, como ya se señaló, no corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de oficios y documentos que constan en el expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan y los vicios de nulidad que se le achacan al acto que se pretende anular.

De tal forma, al no haberse precisado cuál es el defecto del acto que motiva su anulación, resulta imposible ejercer una adecuada defensa, encaminada a rebatir la existencia del supuesto vicio de nulidad.

Al no haberse delimitado con precisión el objeto del procedimiento y no haberse efectuado una clara intimación de cargos, se han incumplido formalidades sustanciales en el procedimiento tramitado, lo que, según el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, impide emitir el criterio favorable sobre la nulidad pretendida.

III. Sobre el carácter de la nulidad alegada.

Pese a lo dicho anteriormente, consideramos importante advertir que, la omisión en señalar con claridad cuál es el vicio de nulidad del acto que se pretende anular, puede afectar la finalidad anulatoria perseguida por la Administración, pues, al no delimitarse con precisión cuál es el defecto que contiene el acto, no existe claridad en cuanto a la prueba que debe gestionarse para acreditar, con certeza, la existencia del vicio, y, finalmente, que la nulidad resulta evidente y manifiesta.

Al respecto, tómese en cuenta que no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sin acudir al proceso judicial de lesividad, sino únicamente aquel que produce una nulidad absoluta tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez, es decir, cuando se trate de vicios del acto que:

"…sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho que:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (Voto No. 693-2007 de las 12 horas 24 minutos de 19 de enero de 2007).

Por lo anterior, debe advertirse que en el presente caso, aunque se hubiesen cumplido las formalidades del procedimiento y se hubiese efectuado una correcta intimación de cargos, lo cierto es que, suponiendo que el vicio que se le achaca al certificado de uso de suelo fuera la indebida aplicación del artículo 3.10 del reglamento de zonificación, en el expediente no existe prueba alguna que logre acreditar que por la condición y ubicación del inmueble, resulta claro, evidente y notorio, que esa disposición no debía aplicarse en el caso concreto.

De tal forma, aunque se hubiesen cumplido las formalidades del procedimiento, no habría sido posible emitir el criterio favorable sobre la nulidad del certificado, pues, el supuesto vicio de nulidad no tendría la condición de evidente y manifiesto. De los documentos que constan en el expediente, ese vicio no resultaría de fácil constatación, pues no podría obtenerse con la simple confrontación de la situación fáctica a una norma jurídica específica.

IV. Observación final.

De la documentación que consta en el expediente, se puede apreciar que existen otros certificados de uso de suelo y resoluciones administrativas relacionados con el caso concreto, y, por tanto, corresponde a la Municipalidad valorar y determinar si, además del certificado de uso de suelo que se pretende anular, existen otros actos que deben ser incluidos en el objeto del procedimiento para que el eventual resultado final tenga la utilidad práctica pretendida.

V. Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión relacionada con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo no. CRT-5804-2018.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora