Dictamen : 107 - del 20/04/2021

20 de abril del 2021

C-107-2021

Señora

Andrea Centeno Rodríguez

Presidenta Ejecutiva

Junta de Administración Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número PEL-77-2020 de fecha 18 de febrero del 2020, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Deben mantenerse el cálculo y pago porcentual de la compensación denominada Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04/12/2018 siempre y cuando exista una continuidad en la relación de servicios y que estaban devengado el pago de un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%)?”

Lo anterior –advierte- considerando lo dispuesto por el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, en el marco de los acuerdos adoptados entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, SINTRAJAP y JAPDEVA el pasado 15 de enero del 2020.

En esa línea procede la señora Presidenta Ejecutiva a transcribir lo regulado en el citado artículo 70, en los siguientes términos:

“Artículo 70: Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico

En atención a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Orgánica de JAPDEVA, la carrera portuaria en lo sucesivo consistirá en que JAPDEVA, por ese concepto otorgará cada cinco años un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%) a todos-as los trabajadores-as excepto los que reciben el incentivo de arraigo.

El tiempo servido deberá ser efectivamente laborado en JAPDEVA, o sea, no se reconocerá el tiempo laborado en otras instituciones o empresas del Estado.

Este reconocimiento carece de efectos retroactivos, en el sentido de que se reconocerá a partir del primero de enero del 2002, pero respetando el tiempo efectivo laborado en JAPDEVA para efectos del cómputo de la antigüedad requerida.

Los trabajadores-as que en este momento, por tener nueve y menos de diez años de laborar en JAPDEVA, reciben el incentivo de la Carrera Portuaria que por esta norma se transforma, seguirán recibiéndola hasta que se coloquen en el siguiente quinquenio.”

Además, en cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico n° AL-006-2020 del 17 de enero del 2020, suscrito por el licenciado Christian Soto García, en su condición de asesor legal de JAPDEVA el cual, luego de analizar lo dispuesto en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de Japdeva, los ordinales 40 y 56 de la Ley 2166, así adicionados por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, y nuestra jurisprudencia administrativa (entre los que destacan los pronunciamientos OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, OJ-068-2019 del 20 de junio de 2019, C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, C-160-2019 del 10 de junio del 2019 y C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019), concluye:

"En el caso del artículo 70 convencional el "supuesto de hecho" que contempla la norma es que cada cinco años, se otorga un aumento del cinco por ciento (5%) hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%) (efecto jurídico de la norma). En otras palabras, el "supuesto de hecho" es el tiempo de servicio efectivamente laborado/acumulado en JAPDEVA; supuesto de hecho que debió cumplirse previo a la entrada en vigencia de la Ley 9635, sea 4 de diciembre de 2018, para ser objeto de los efectos jurídicos correspondientes (aumento/pago) toda vez que, a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley 9635 el artículo 40 del Capítulo IV incorporado a la Ley 2166 prohíbe el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley”.

En este contexto, abordaremos la gestión planteada.

I.- Sobre el fondo:

Conforme se expuso al inicio, se nos consulta si debe mantenerse el cálculo y pago porcentual de la compensación denominada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”, a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04 de diciembre del año 2018, siempre y cuando exista una continuidad en la relación de servicios y que estaban devengado el pago de un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%).

Ello, en virtud de la modificación legal operada por la Ley 9635 y lo dispuesto en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de Japdeva.

Al respecto, debemos iniciar nuestro análisis indicando que ya esta Procuraduría se pronunció sobre la prevalencia de la ley, aunque sea sobrevenida, sobre lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes; es decir, las suscritas con anterioridad a la nueva ley. Se trata del dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, cuya línea fue reafirmada en el C-086-2019 del 3 de abril del 2019, en el C-102-2019 del 5 de abril del 2019, en el C-160-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-161-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-232-2019 del 14 de agosto del 2019, en el C-257-2019 del 9 de setiembre del 2019, en el C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019, en el C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019, en el C-101-2020 del 31 de marzo del 2020 y en el C-159-2020 del 30 de abril del 2020, entre otros.

Sirva la siguiente trascripción -en lo de interés- del dictamen C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019, para ilustrar nuestra postura al respecto:

“Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[1].

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.” (Dictamen C-060-2019, op. cit.).”

En esa misma línea, en el dictamen C-159-2020 del 30 de abril del 2020, se reafirmó lo siguiente:

“Del mismo modo, en el dictamen C-194-2019 del 8 de julio del 2019, esta Procuraduría señaló que “… las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa₋ sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.”

Asimismo, en el dictamen C-256-2019 del 9 de setiembre del 2019, reiteramos que “… las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no (…)” y que “… el reconocimiento de todos los sobresueldos contemplados en las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debe ajustarse a los preceptos de dicha ley.”

Ahora bien, es necesario advertir que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.

Consecuentemente, con fundamento en la doctrina administrativa expuesta es nuestro criterio que debe prevalecer lo regulado en la Ley de Salarios de la Administración Pública, en sus artículos 40 y 56 -adicionados por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018-, sobre lo dispuesto en el artículo 70 de la Convención Colectiva vigente de Japdeva, en orden al tema consultado. Dichas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 40- Incentivos adicionales improcedentes. No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de “discrecionalidad y confidencialidad”, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.” (El subrayado no es del original)

“Artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y compensaciones. Los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades remunerados a la fecha de entrada en vigencia de la ley serán aplicados a futuro y no podrán ser aplicados de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales.”

“Artículo 70: Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico

El tiempo servido deberá ser efectivamente laborado en JAPDEVA, o sea, no se reconocerá el tiempo laborado en otras instituciones o empresas del Estado.

En atención a lo regulado en la citada normativa, valga precisar que en la Opinión Jurídica N° OJ-068-2019 del 20 de junio del 2019, retomando lo manifestado en la OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, se atendió la consulta de si se podía seguir pagando bienios, quinquenios o alguna otra remuneración por acumulación de años de servicio que sean distintos a la anualidad, en alguna de las entidades contempladas en el ámbito de aplicación Título III de la ley 9635, Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Al respecto se indicó, en lo de interés:

“El artículo 40 de la ley n.° 9635 dispone que “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de “discrecionalidad y confidencialidad”, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.”

Por su parte, el artículo 16 del Reglamento al Título III de la ley 9635 establece que “El pago de los beneficios de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios u otra acumulación de años de servicio distintos a las anualidades, no podrá ser otorgado en ningún caso a los servidores que sean nombrados por primera vez en una de las instituciones que reconozcan dichos incentivos, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635”.

Adicionalmente, el Transitorio XXV de la ley 9635 señala que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.”

Partiendo de lo dispuesto en las normas aludidas, las instituciones cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública no pueden pagar bienios ni quinquenios a los funcionarios que hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635. En el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos válidamente antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar ese pago como un rubro fijo pues, de lo contrario, su salario total disminuiría, en contravención a lo dispuesto en el Transitorio XXV citado de la ley n.° 9635.”

En la misma línea, en cuanto a la improcedencia del pago o reconocimiento futuro de remuneraciones asociadas o relacionadas a la acumulación de años de servicio distintos de las anualidades -caso de la denominada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”- y el principio de indemnidad salarial, esta Procuraduría en el dictamen C-366-2020 del 16 de setiembre del 2020, señaló:

“Partiendo de lo dispuesto en los artículos 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y 16 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- , las instituciones cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública –que incluye a las instituciones autónomas- “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de discrecionalidad y confidencialidad, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades” a los servidores que hayan ingresado a laborar a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635 [2]. No obstante, en el caso de los servidores que percibían esos sobresueldos [3] antes de la entrada en vigencia de la ley citada, podrán conservar los hasta entonces devengados, pero convertidos en un monto nominal fijo; esto de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635 y 17 del citado Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento. De modo que sólo estos últimos los conservarían nominalizados, esto en aras del principio de indemnidad salarial (Véanse al respecto, los dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-160-2019, de 10 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de 2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-324-2019, de 6 de noviembre de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de 2019; C-031-2020, de 30 de enero de 2020; C-110-2020, de 31 de marzo de 2020; C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y C-159-2020, op. cit.; Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019).”

Ahora bien, según se extrae del tema consultado, en JAPDEVA, por medio del artículo 70 de su Convención Colectiva, se reconoce una remuneración económica estrechamente relacionada con la acumulación de años de servicio en la institución, que consiste en el reconocimiento de la mencionada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”.

Ergo, partiendo del supuesto según el cual: “la anualidad es un plus salarial que se reconoce a los servidores públicos a través del sistema de méritos, como reconocimiento de los años de servicio prestados y de la experiencia adquirida en el Sector Público”, resulta incuestionable que aquella remuneración especial está asociada directamente con la acumulación de años de servicio, y por tanto, cabe en los supuestos aludidos por el artículo 40 citado, resultándole aplicables las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas.

Además, del artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y en especial del Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, puede inferirse el denominado principio de “indemnidad salarial”, según el cual: el salario total de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta última ley se encuentren activos en las instituciones contempladas dentro del ámbito de aplicación de su Título III –entre ellas Japdeva-, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

Bajo esta inteligencia y en atención a la única consulta se debe concluir que en orden a lo dispuesto en la normativa analizada en este dictamen, resulta improcedente mantener el cálculo y pago porcentual de la compensación denominada Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico, a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04 de diciembre del año 2018, a pesar de que exista una continuidad en la relación de servicios y que estaban devengado el pago de un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%).

Por consiguiente, solamente los servidores de Japdeva que percibían la compensación denominada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo. Sin que pueda reconocerse o pagarse a quienes hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley 9635; o bien en aquellos supuestos en que los servidores de Japdeva no consolidaron el derecho dispuesto en la norma convencional, a pesar de estar nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, pues para esa fecha solo contaban con una expectativa de derecho.

En ese sentido, se comparte lo concluido en el criterio jurídico n° AL-006-2020 del 17 de enero del 2020, mediante el cual de forma precisa se manifestó: "En el caso del artículo 70 convencional el "supuesto de hecho" que contempla la norma es que cada cinco años, se otorga un aumento del cinco por ciento (5%) hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%) (efecto jurídico de la norma). En otras palabras, el "supuesto de hecho" es el tiempo de servicio efectivamente laborado/acumulado en JAPDEVA; supuesto de hecho que debió cumplirse previo a la entrada en vigencia de la Ley 9635, sea 4 de diciembre de 2018, para ser objeto de los efectos jurídicos correspondientes (aumento/pago) toda vez que, a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley 9635 el artículo 40 del Capítulo IV incorporado a la Ley 2166 prohíbe el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley”. (Lo subrayado no es del original)

II.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- En atención a la única consulta se debe concluir que en orden a lo dispuesto en la normativa analizada en este dictamen, resulta improcedente mantener el cálculo y pago porcentual de la compensación denominada Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico, a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04 de diciembre del año 2018, a pesar de que exista una continuidad en la relación de servicios y que estaban devengado el pago de un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%).

2.- Por consiguiente, solamente los servidores de Japdeva que percibían la compensación denominada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo. Sin que pueda reconocerse o pagarse a quienes hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley 9635; o bien en aquellos supuestos en que los servidores de Japdeva no consolidaron el derecho dispuesto en la norma convencional, a pesar de estar nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, pues para esa fecha solo contaban con una expectativa de derecho.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/Hcm

[1] Son aquellas que exhiben una voluntad del legislador de no admitir otra regulación de una materia determinada que la contenida en la ley aplicable. Este tipo de normas suelen llamarse de derecho necesario absoluto y son aquellas que no admiten el juego de la autonomía de la voluntad (ni individual ni colectiva). Este tipo de normas suponen una indisponibilidad que impide a los sujetos desvincularse de la norma (Dictamen C-176-2015, op. cit.).

[2] Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018.

[3] Art. 27, inciso 4, Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual: “Incentivo, sobresueldo, plus o remuneración adicional: Son todas aquellas erogaciones en dinero adicionales al salario base para propiciar una conducta determinada”.

C-107-2021

CONSULTA japdeva. prevalencia de la ley, aunque sea sobrevenida, sobre lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes. Principio de “indemnidad salarial”. Monto nominal fijo. Improcedencia mantener el cálculo y pago porcentual de la compensación “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”, a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04 de diciembre del año 2018, a pesar de que exista una continuidad en la relación de servicios. Ley 9635, Transitorio xxv, artículos 16 y 17 del Reglamento al Título III de la ley 9635. Artículos 40 y 56 Ley 2166.

Por medio del oficio N° PEL-77-2020 de fecha 18 de febrero del 2020, la señora Andrea Centeno Rodríguez, Presidenta Ejecutiva de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, solicita el criterio de la Procuraduría General, en orden a la siguiente interrogante:

Mediante el dictamen C-107-2021 del 20 de abril del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, Área de la Función Pública, se concluyó:

“1.- En atención a la única consulta se debe concluir que en orden a lo dispuesto en la normativa analizada en este dictamen, resulta improcedente mantener el cálculo y pago porcentual de la compensación denominada Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico, a los servidores de Japdeva que estaban contratados antes del 04 de diciembre del año 2018, a pesar de que exista una continuidad en la relación de servicios y que estaban devengado el pago de un aumento del cinco por ciento (5%) calculado sobre el salario base, hasta un máximo de un veinticinco por ciento (25%).

2.- Por consiguiente, solamente los servidores de Japdeva que percibían la compensación denominada “Carrera de Administración Portuaria y del Desarrollo Socioeconómico”, antes de la entrada en vigencia de la ley 9635, podrán conservar lo devengado hasta entonces por dicho concepto, pero convertido en un monto nominal fijo. Sin que pueda reconocerse o pagarse a quienes hayan ingresado a laborar el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en que entró en vigencia la ley 9635; o bien en aquellos supuestos en que los servidores de Japdeva no consolidaron el derecho dispuesto en la norma convencional, a pesar de estar nombrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, pues para esa fecha solo contaban con una expectativa de derecho.”