Dictamen : 085 - del 22/03/2021

22 de marzo de 2021

C-085-2021

Licenciada

Victoria Hernández Mora

Ministra de Economía, Industria y Comercio

S.D.

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. DM-OF-116-2021 de 16 de febrero último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la fijación de límites a las tasas de interés que los proveedores de servicios de crédito pueden cobrar a los deudores. Relata usted que en el proceso de elaboración del Reglamento a la Ley 9859 de 11 de junio de 2020 han surgido dudas respecto de la aplicación de las nuevas tasas de interés fijadas por el Banco Central a operaciones de crédito con tasas convenidas con anterioridad a esa fijación. Ante lo cual se consulta expresamente:

¿La fijación semestral que realice el Banco Central de la tasa anual máxima interés solo rige para las operaciones de crédito que tengan lugar a partir de su publicación, o también aplica para las operaciones de crédito cuya tasa de interés fue establecida de previo a la fijación que efectúa el Banco Central, pero son desembolsadas o modificadas en fecha posterior a la fijación realizada por esa entidad?

Consulta que se plantea porque una tasa inferior a la que se aplica en estos momentos puede significar para el consumidor un beneficio pero quien aplica una tasa de interés superior al límite fijado puede incurrir en una conducta de usura.

Adjunta usted el criterio legal del Ministerio, oficio N. AJ-OF-04-21 de 4 de febrero anterior. A partir de lo manifestado por diversos diputados durante la discusión del proyecto de ley que dio origen a la Ley 9859 y criterios del Presidente Ejecutivo del Banco Central, así como lo resuelto por la Sala Constitucional en orden a la consulta legislativa sobre el proyecto de ley de mérito, la Asesoría Legal concluye que la Ley no es retroactiva, dado que su objeto es regular una materia que no estaba regulada hasta el momento; por lo que no podría aplicarse a contratos de crédito suscritos con anterioridad, respecto de los cuales ninguna norma establecía topes de tasas y, por ende, no se podía clasificar un crédito como usurero.

Se consulta si la tasa anual máxima de interés fijada por el Banco Central es aplicable a los contratos suscritos con anterioridad y que se encuentran en curso de ejecución al momento en que se fija esa tasa máxima.

La Ley 9859 de cita introdujo en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 de 20 de diciembre de 1994, disposiciones dirigidas a subsanar la omisión de nuestro ordenamiento en orden a la regulación de las tasas de interés que son susceptibles de ser calificadas como usureras. Calificación que, por mandato de ley, aplica a las tasas de interés que excedan la tasa anual máxima de interés fijada por el Banco Central de Costa Rica. Se dispone así:

“Artículo 36 bis- Límites en las operaciones financieras, comerciales y los microcréditos

La tasa anual máxima de interés que podrán cobrar las personas físicas o jurídicas que otorguen financiamiento a un tercero para operaciones financieras, comerciales y microcréditos deberá ajustarse a los límites establecidos en este artículo.

La tasa anual máxima de interés para todo tipo de crédito, salvo para los microcréditos, se calculará sumando el promedio simple, del promedio ponderado de los últimos doce meses de la tasa de interés activa, más doce comas ocho (12,8) puntos porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por uno coma cinco (1,5).

La tasa anual máxima de interés para microcrédito se calculará sumando el promedio simple, del promedio ponderado de los últimos doce meses de la tasa de interés activa, más trece coma dieciocho (13,18) puntos porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por dos comas cero ocho cinco (2,085).

La tasa de interés activa que se utilizará para las tasas máximas de todo tipo de crédito y microcrédito será la tasa de interés activa negociada del grupo Otras Sociedades de Depósito calculada por el Banco Central de Costa Rica, en dólares de los Estados Unidos de América o en colones, según se haya pactado en el contrato, negocio o transacción.

Para efectos de esta ley, se entiende por microcrédito todo crédito que no supere un monto máximo de uno coma cinco (1,5) veces el salario base del oficinista 1 del Poder Judicial, según la Ley 7337, de 5 de mayo de 1993. Se excluyen de los microcréditos las tarjetas de crédito.

Para el caso de contratos, negocios o transacciones pactados en otras monedas se utilizará el promedio simple, del promedio ponderado de los últimos doce meses, de la tasa de interés activa negociada del grupo Otras Sociedades de Depósito, en dólares de los Estados Unidos de América, calculada por el Banco Central de Costa Rica.

Las tasas máximas señaladas serán calculadas y establecidas por el Banco Central de Costa Rica, el cual las deberá publicar, en la primera semana de los meses de enero y julio de cada año, en La Gaceta y en su página web. Estas tasas se aplicarán para todo contrato, negocio o transacción efectuado en el semestre siguiente al de su publicación.

Se prohíbe al oferente del crédito fragmentar el monto de los créditos regulares, en montos iguales o menores a uno coma cinco (1,5) veces el salario base del oficinista 1 del Poder Judicial, según la Ley 7337, de 5 de mayo de 1993, con el fin de cobrar una tasa mayor a la tasa máxima establecida para el crédito regular.

Se prohíbe a toda persona física o jurídica, que otorgue financiamiento a terceros, incorporar a la tasa de interés costos, gastos, multas o comisiones que superen los límites establecidos en la presente ley. No se considerarán parte de la tasa de interés: i) los cargos por la realización evidenciable de una gestión de cobranza administrativa que no podrá ser superior, en ningún caso, al monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la parte del abono al principal que se encuentra en mora, no pudiendo superar nunca el monto de doce dólares de los Estados Unidos de América ($12), considerando que esta multa aplicará a partir del quinto día de atraso y no podrá aplicarse más de una vez al mes. Cualquier otro cargo, costo financiero o comisión, se denomine en los contratos tasa de interés o no, se considerarán parte de la tasa de interés de la operación.

El cobro de una tasa de interés superior a las establecidas por el BCCR, de acuerdo con este artículo, se considerará una ventaja pecuniaria desproporcionada para efectos del artículo 243 de la Ley 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970. Para bancos y sus grupos o sus conglomerados financieros, en lo referente a tasas de interés moratorias, tanto en colones como en dólares, se aplicará lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, de 16 de setiembre de 1953. Para el caso de créditos pactados con entidades no bancarias, se aplicará lo establecido en el artículo 498 de la Ley 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964.

Será responsabilidad de la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) velar, mensualmente, porque en ningún crédito que exceda el monto correspondiente a un microcrédito se cobre una tasa superior a la tasa anual máxima de interés para todo tipo de crédito. En caso de determinarse un incumplimiento, la Superintendencia deberá denunciar ese hecho al Ministerio Público”.

Con esta disposición no solo se da contenido al concepto de usura, sino que se fija un límite al establecimiento de uno de los elementos esenciales del crédito, cual es la tasa de interés. Un elemento que se ha considerado, sobre todo a partir de la emisión de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 noviembre de 1975, como del resorte de las entidades financieras, así como se reconoce en general a los establecimientos comerciales dedicados a la venta de bienes y servicios la facultad de fijarlo. Se desprende de la nueva norma que las partes en la operación son libres para fijar una tasa de interés en tanto no sobrepasen la tasa máxima que fije el Banco Central, pero que no pueden negociar, acordar una tasa que sobrepase ese límite.

Importa recordar que con esta regulación se establece un límite en la negociación crediticia, que implica una restricción al ejercicio de la libertad de contratación y de la libertad de comercio, en salvaguarda del interés del consumidor y del orden público económico. Pero que también se otorga competencia al Banco Central para fijar esas tasas máximas que rigen en las distintas formas de financiamiento oneroso.

El punto fundamental es si ese límite se constituye en una modificación, por imperio de ley, de las operaciones crediticias ya constituidas y en curso de ejecución o bien, si ese límite rige exclusivamente para nuevas operaciones. Aspectos que involucran libertades económicas y, obviamente, la seguridad jurídica expresada en la irretroactividad de las normas jurídicas.

A-. UNA FACULTAD DE FIJACION REGIDA POR LAS LIBERTADES ECONOMICAS Y SUS LÍMITES

La Ley 9859 establece disposiciones dirigidas a regular el financiamiento que otorguen las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, a un tercero, ya sea en operaciones financieras, comerciales o microcréditos. Existe, entonces, una pretension de que el límite que se establezca rija para diversas formas de financiamiento.

Con ello se produce una modificación sustancial en las relaciones jurídicas crediticias. Ello por cuanto, como se ha indicado, se establece un límite a la facultad que se ha reconocido a comerciantes y entidades financieras de establecer las condiciones bajo las cuales otorgan financiamiento y entre estas, uno de los elementos esenciales del crédito, como es la tasa de interés.

a) La tasa determina la remuneración de la operación crediticia

Elemento fundamental de las operaciones de crédito es su remuneración: los contratos financieros así como el crédito comercial son contratos onerosos. La transferencia de recursos significa un costo, por lo que la entidad, financiera o no, que otorga el financiamiento obtiene a cambio del crédito una remuneración. La cual se fija por medio del interés.

El interés es el precio al cual la entidad decide colocar en el mercado los productos financieros o comerciales de que dispone. En ese sentido, el interés es la prestación pactada a favor de la entidad que concede un crédito y cuyo objeto es la contraprestación por la prestación de dicho financiamiento.

Normalmente, forma parte de las facultades de la entidad financiera el fijar libremente el precio de los servicios que ofrece en el mercado. Lo que se manifiesta en la libertad para establecer los intereses y las comisiones que cobra por sus operaciones, dentro del marco definido por el ordenamiento.

En el caso del sector financiero, ese precio se determina no sólo en función del costo que representa y el tiempo durante el cual el acreedor se priva de la disponibilidad de los recursos, sino también en función del riesgo. La tasa define la medida del interés. Ello hace que en la definición de la tasa se consideren diversos factores. Como pueden ser la propia modalidad del crédito, su destino, la solvencia del deudor, la situación del mercado, las condiciones cambiarias, la moneda del crédito. Una consideración que en el caso de los intermediarios financieros debe tomar en cuenta no sólo sus intereses como entidad independiente sino también los intereses de sus depositantes. En consecuencia, ese precio debe compensar el riesgo que incurre el intermediario financiero al otorgar la operación de crédito. Pero, además, debe considerarse el papel que juega el crédito dentro de la economía de un país y, particularmente, el carácter creador de moneda. Desde esa perspectiva, la tasa representa el costo de creación de dicha moneda.

Lo anterior explica que la remuneración del crédito sea parte relevante de la política de crédito que lleva a cabo cada entidad financiera. La tasa de interés es parte fundamental de esa política, tiene consecuencias económicas para los distintos sectores involucrados en el crédito así como para la economía del país, por lo que no puede ser considerada un simple aspecto de administración dentro de una relación crediticia. De hecho, por ser un elemento esencial de la intermediación financiera, su determinación corresponde, en principio, a la junta directiva del intermediario financiero (dictámenes C-110-2002 de 6 de mayo del 2002 y C-008-2007 de 18 de enero de 2007). Es entendido, entonces, que la variación de la tasa de interés, pero sobretodo su reducción, puede tener consecuencias en la situación financiera de la entidad financiera.

Por demás, el pago de la remuneración convenida junto con la restitución del monto del crédito, amortización, constituyen las obligaciones más relevantes a que se sujeta todo prestatario. Sencillamente, la celebración de un contrato de crédito –salvo que se haya establecido que es una asistencia financiera no remunerada- implica para el deudor la obligación de pagar su remuneración.

En el ámbito comercial, el Código de Comercio dispone en relación con el préstamo que:

“ARTÍCULO 496.- Salvo pacto en contrario, el préstamo mercantil será siempre retribuido. La retribución consistirá, a falta de convenio, en intereses legales calculados sobre la suma de dinero o el valor de la cosa prestada. Los intereses corrientes empezarán a correr desde la fecha del contrato, y los moratorios desde el vencimiento de la obligación”.

Con lo que reafirma la condición retributiva del interés. Asimismo, se regula la posibilidad de una tasa variable sujeta a tasas de referencias nacionales o internacionales o índices objetivos y de conocimiento público, artículo 497 de dicho Código.

El financiamiento se instrumentaliza generalmente en los contratos de crédito. Si bien se formula que estos son consensuales, lo cierto es que estos contratos, en tanto contratos de empresa, son contratos de adhesión. En términos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se trata de contratos “cuyas condiciones generales han sido predispuestas, unilateralmente, por una de las partes y deben ser adheridas en su totalidad por la otra parte contratante”. El consumidor si quiere el producto o servicio ofrecido debe adherirse “en su totalidad, a las condiciones generales dispuestas unilateralmente por el predisponente”.

Adhesión que deviene obligada respecto de la tasa del interés, que es definida por quien otorga el financiamiento en ejercicio de la libertad de empresa y comercio.

Importa resaltar lo siguiente: dentro de la relación crediticia el deudor está sujeto a la fijación de la tasa de interés; por la situación que ocupa dentro de la relación, no se le reconoce una facultad de fijar o modificar unilateralmente el costo del crédito recibido, reduciendo unilateralmente la tasa establecida contractualmente.

b) Una facultad enmarcada por el régimen de libertades económicas

Se ha indicado que en las distintas formas de financiamiento, el consumidor se adhiere a una tasa de interés que viene predispuesta por el oferente del crédito.

Y en efecto, en el caso de las entidades financieras se les reconoce la facultad de establecer tasas fijas pero también fluctuantes, de manera que la remuneración del crédito responda a cambios en la situación económica general, particularmente en situaciones de crisis: la fluctuación permite la elevación de la tasa inicial y por ese medio mantener el equilibrio del contrato. La entidad puede fijar, entonces, una tasa variable o fluctuante a efecto de mantener el equilibrio del contrato y su estabilidad financiera, particularmente cuando se está en presencia de créditos a largo plazo, respecto de los cuales las tasas fijas podrían no cubrir el costo de captación de los recursos con los que se otorga el crédito. De allí que en determinados contratos se recurra a una tasa de interés variable o flotante, determinada en función de la tasa del mercado o la tasa de varios bancos. Una facultad reconocida en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, norma que expresamente indica, en lo que interesa:

“Los bancos comerciales quedan facultados para establecer tasas de interés variables y ajustables periódicamente en todos sus departamentos, conforme con las políticas del Banco Central de Costa Rica”.

Recalcamos: el establecimiento de las tasas variables constituye una decisión de la entidad financiera porque esta fija la tasa de interés bajo la cual otorga los créditos y que deber ser aceptada por el cliente. Facultad que también se reconoce para el préstamo mercantil por el artículo 497 del Código de Comercio, según lo antes indicado.

El fundamento de esta fijación se ha hecho descansar en el ejercicio de las libertades económicas y, en particular, la libertad de empresa y de contratación. Libertades que no son absolutas, ni su ejercicio puede conllevar una violación de las disposiciones legalmente establecidas. Sin embargo, su restricción debe ser establecida por la ley, que debe especificar los motivos por los que se restringe y guardar una proporcionalidad entre la limitación y los objetivos perseguidos. Por demás, desde siempre, la libertad de contratación se ejerce con sujeción a ciertos estándares o principios, como el de pacta sum servanda, la ejecución conforme el principio de buena fe y proporcionalidad de las obligaciones entre las partes y la prohibición del abuso del derecho y de un ejercicio antisocial de los derechos (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 106-1992 de las 14:55 horas del 8 de julio de 1992.

Parte esencial del régimen jurídico de la libertad de contratación, como es propio de toda libertad fundamental, es la sujeción a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política y su armonización con otros derechos y libertades fundamentales (verbi gratia, la protección del consumidor. Sobre esta libertad ha indicado la Sala Constitucional:

“De esta manera, y contrario a lo estimado en las reiteradas decisiones judiciales, los interesados en una operación crediticia pueden pactar los términos de su acuerdo, según les está garantizado con el principio general de la libertad, contenido en la Constitución Política, como lo es, la de suprimir, modificar y constituir obligaciones jurídicas, siempre y cuando "no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero", en cuyo caso si podrán ser controladas por el Estado. Esta expresión contenida en el artículo 28 de la Carta Magna ha sido interpretada por la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia No. 3550-92 que estableció entre otras cosas que el apartado del numeral citado, hace referencia a que las personas privadas están dotadas de una facultad de hacer todo aquello "que no infrinja la ley", lo que equivale a "todo lo que no está prohibido está permitido", salvo que una norma específica así lo impida. La decisión fue más allá al interpretar el segundo párrafo de ese numeral, declarando que contiene el "sistema de la libertad", de concepción materialmente democrática, con lo que se debe entender que el Estado no puede interferir las acciones privadas salvo las excepciones dispuestas en la Constitución Política y la Ley…” Sala Constitucional, resolución N. 2535-2001 de 15:24 hrs. del 28 de marzo de 2001

Al ser un elemento fundamental de la política de crédito de la entidad financiera, podría considerarse que las tasas se fijan discrecionalmente o que pueden ser modificadas unilateralmente y con efectos inmediatos en los contratos suscritos por la entidad financiera. Supuesto que implicaría una modificación unilateral de uno de los elementos esenciales del contrato y una afectación a las obligaciones del deudor. En ejercicio de sus facultades, la entidad financiera establece cuáles son las condiciones bajo las cuales estará de acuerdo en otorgar crédito. Esas condiciones se plasman generalmente en contratos de adhesión, que comprenden también lo relativo a la remuneración del crédito y a las garantías correspondientes. Al adherirse al contrato de adhesión, el deudor se sujeta al interés establecido, ya sea la tasa fija o variable. Empero, un acreedor que ha fijado una tasa fija no puede variarla unilateralmente en perjuicio del deudor. Este ha sido el criterio de la Procuraduría en relación con los créditos otorgados por entes públicos: fijada la cláusula contractual de interés, el acreedor debe respetarla, sin que pueda modificarla salvo que dicha modificación actúe en beneficio de su deudor, ya que implicaría un aumento de las obligaciones del deudor y podría ser tan gravosa que le impida cumplir sus obligaciones. Asimismo, es importante recordar que para la suscripción de un crédito es fundamental la determinación del costo efectivo de la obligación en que se va a incurrir. El deudor acepta las condiciones fijadas en el contrato de adhesión porque puede conocer ese costo efectivo, lo que en su caso le permite comparar entre diversos oferentes del financiamiento, a efecto de escoger la mejor opción. La elevación unilateral de la tasa de interés no solo lesiona la seguridad jurídica sino también la transparencia que se predica de la actividad financiera. Por lo cual se ha considerado que dicha modificación debe ser consensuada. Lo que no excluye que el acreedor pueda aplicar de inmediato modificaciones que comporten un beneficio para el deudor (dictamen C-14-2009 de 27 de enero de 2009).

Por demás, cabe recordar que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, califica de abusivas y absolutamente nulas las cláusulas de los contratos de adhesión que no indiquen “la tasa de interés anual por cobrar, los cargos e intereses moratorios, las comisiones, los sobreprecios, los recargos y otras obligaciones que el usuario quede comprometido a pagar a la firma del contrato”, inciso j del artículo 42; así como aquéllas que favorezcan “en forma excesiva o desproporcionada, la posición contractual de la parte predisponente o importen renuncia o restricción de los derechos del adherente”, inciso c). Y califica de abusivas y relativamente nulas las que “establezcan indemnizaciones, cláusulas penales o intereses desproporcionados, en relación con los daños para resarcir por el adherente”, inciso d).

Asimismo, cabe recordar que el Código de Comercio, artículo 498, establece un límite para cuando se fijan intereses corrientes y moratorios, ya que se dispone que estos últimos no podrán ser superiores en un treinta por ciento (30%) de la tasa pactada para los intereses corrientes y cuando se pacten solo intereses moratorios, estos no podrán ser superiores en un treinta por ciento (30%) a la tasa de interés legal indicada en el artículo 497.

De dichas normas se sigue el interés del ordenamiento por regular la fijación de las tasas de interés, enmarcando el ejercicio de la facultad que concede al oferente de crédito para determinarlas. No obstante, dichas normas no definen qué es una tasa de interés que pueda considerarse constitutiva de usura, en los términos del Código Penal y, por ende, que satisfaga el imperativo derivado del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La sentencia de la Sala Constitucional N.° 10160-2020 de las 10:15 del 3 de junio de 2020, dictada al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley que dio origen a la Ley 9859, parte de la libertad para fijar la tasa de interés, pero reconoce la constitucionalidad de la fijación administrativa de una tasa máxima de interés:

“Partiendo de lo señalado supra, no puede alegarse válidamente que regular una tasa máxima de interés, por sí mismo, implique un vaciamiento del contenido esencial de libertad de contratación, porque lo que el proyecto de ley pretende es establecer una banda máxima para resolver una omisión convencional y de tipo penal señalada, así como una distorsión en el mercado que éste no ha podido resolver por sí mismo. Se configura entonces, la existencia de un motivo de orden público, y la existencia de una necesidad social imperiosa que justifican la acción del legislador. Por debajo del tope que el legislador pretende establecer, existe la libertad de contratar y escoger libremente con quién contratar dentro de los agentes del mercado, aún con las imperfecciones que presenta, por lo que no estima la Sala que se viole tampoco el derecho a escoger que tiene el consumidor, ya que los topes de precios en distintas materias, aunque limitan el ejercicio de la libertad contractual, mientras no sean irrazonables y desproporcionadas, no vacían el contenido esencial del derecho, sino que lo regulan. Debajo del límite de tope, existe libertad de escoger, ya que se trata de un mercado en competencia, en el cual el consumidor puede elegir con quién desea contratar, entre la variedad de ofertas y con quién contratar. La libre competencia continúa existiendo bajo reglas y condiciones que son aplicables para todos los que forman parte del mercado, por lo que la garantía a la persona consumidora para elegir en libertad individual, bajo un abanico de posibilidades a escoger, sigue existiendo. En todo caso, la protección del consumidor está a su vez tutelada en el artículo 46 de la Constitución Política que dispone que “Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo”. Así, el proyecto de ley consultado mantiene la libertad de elección de los consumidores, permitiendo que libremente elijan entre todas las opciones ofertadas libremente el mercado, a la vez que cumple con el mandato de proteger sus intereses económicos, impidiendo el cobro de tasas de interés desproporcionadas que constituyen usura”. La negrilla es del original.

Asimismo, consideró que el establecimiento de un límite máxime tampoco violentaba la libertad de empresa:

“Tampoco estima la Sala que se lesiona la libertad de empresa, entendida como lo ha señalado la jurisprudencia: “el derecho que tiene todo ciudadano para escoger sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses,” (…).

La armonización de los intereses de los titulares del derecho a la libre empresa

y los derechos de los consumidores, encuentra fundamento en los artículos 28 y 50 de la Constitución Política, con la intervención del Estado en la economía, en tratándose de la fijación de precios, siempre y cuando, como se indicó, sea una potestad ejercida frente a razones de orden público, suficientes que califiquen como una necesidad social imperiosa, utilizando la medida menos gravosa para la limitación del derecho fundamental, y por tratarse de limitación de derechos, que esa regulación se dé por medio de una ley que, a su vez, respete criterios objetivos de igualdad. Desde luego a lo anterior hay que agregar que se garantice al empresario un lucro razonable que le permita competir en el mercado (a su suerte) porque lo contrario sería desproporcionado, cuando de la intervención en la economía se trata”.

El ordenamiento ha reconocido así al acreedor un derecho de predeterminación de las condiciones del contrato y, en su caso, prever de antemano situaciones de inestabilidad económica, lo que le permite establecer tasas fluctuantes. Ese derecho no se desconoce por la Ley 9859. Esta no elimina el derecho de fijar tasas de interés fijas y variables. Pero sujeta esa fijación a la tasa anual máxima de interés, fijada por un ente externo: el Banco Central de Costa Rica.

La Ley 9859 tiende a proteger al deudor en el tanto que se dirige a evitar tasas excesivamente altas, que puedan llegar a considerarse usureras. Protección que implica que el acreedor debe sujetarse al límite máximo constituido por la tasa fijada por el Banco Central de Costa Rica. Dicho límite enmarca el ejercicio de las libertades económicas del acreedor.

El punto es si el legislador pretendió incidir sobre relaciones crediticias ya constituidas, respecto de las cuales se reconocía un derecho a fijar la tasa de interés, la que ya había sido establecida.

B-. LA TASA MÁXIMA FIJADA POR EL BANCO CENTRAL NO RIGE PARA OPERACIONES ANTERIORES A LA FIJACIÓN DE LA TASA

Consulta el Ministerio de Economía si la reforma introducida por la Ley 9859 a las tasas de interés puede regir en contratos en curso de ejecución.

En el criterio jurídico que acompaña la consulta se sostiene que del texto de la Ley y de las manifestaciones de los señores Diputados se desprende que la Ley N. 9859 no tiene la pretensión de regular las tasas de interés pactadas con anterioridad a la fijación de la tasa límite por parte del Banco Central de Costa Rica.

Y en efecto, la Ley 9859 no solo no dispone su aplicación a las operaciones en curso de ejecución, sino que tampoco contiene una disposición de Derecho Intertemporal que permita establecer que las operaciones en curso de ejecución al momento de entrada en vigencia de dicha Ley se regirán por la tasa que fije el Banco Central.

En ausencia de una disposición en sentido contrario, la tasa de interés fijada por el Banco Central se aplica exclusivamente a las nuevas operaciones de crédito. Máxime que del texto expreso de la Ley se deriva que rige futuras operaciones crediticias.

a) El texto de la ley permite afirmar la no aplicación de la tasa máxima a operaciones en curso de ejecución

Desde la presentación del proyecto de ley quedó evidenciado el interés del legislador de que las disposiciones que se establecían rigieran exclusivamente los nuevos contratos. En efecto, el texto original del proyecto contenía un artículo 4 por el que se pretendía disponer:

“Los contratos que se celebren a partir de esta ley y cualquier renovación contractual, se ajustarán a los mandatos normativos de este texto de ley”, cfr. folio 24 del expediente legislativo

Si bien el texto aprobado no contiene una disposición tan expresa, del resto de articulado se deriva que la tasa anual máxima de interés, fijada por el Banco Central rige para futuras operaciones de crédito.

El propio artículo 36 bis, al disponer la competencia del Banco Central de Costa Rica para fijar las tasas máximas, establece una vigencia hacia el futuro. Debe remarcarse: la tasa máxima no rige para todo contrato u operación crediticia. Rige para los contratos, negocios o transacciones efectuados en el semestre siguiente al de su publicación. Si el participio efectuados no hubiera sido incluido, la tasa máxima regiría para todos los contratos, negocios o transacciones en el semestre siguiente al de su publicación, independientemente de cuándo se suscribieron. Pero se incluyó efectuados que determina, así debe concluirse, que la tasa máxima rige para nuevas operaciones crediticias.

En este mismo orden de ideas, obsérvese que si el interés del legislador hubiere sido que la tasa fijada por el Banco Central se aplicara a las operaciones en ejecución al momento en que el Banco Central fija la tasa máxima, el texto de los artículos habría sido redactado en ese sentido. Redacción que habría abarcado incluso la competencia de la Comisión Nacional del Consumidor. Órgano que está autorizado para eliminar las cláusulas abusivas, por superar los límites establecidos en el artículo 36 bis. Empero, el legislador no estableció en el artículo 53 a favor de la Comisión una potestad libre para eliminar toda cláusulas que considere abusivas, esta potestad solo puede ejercerse en el momento en que se homologan las propuestas de contrato tipo. Sea, no respecto de contratos ya suscritos. En efecto, se dispone modificar el artículo 53 de la Ley 7472 para que establezca:

“Artículo 53- Potestades de la Comisión Nacional del Consumidor

La Comisión Nacional del Consumidor tiene las siguientes potestades:

[.]

g) Homologar las propuestas de contrato tipo que los proveedores de servicios financieros trasladan al solicitante de un crédito, para eliminar cláusulas abusivas, entendiendo estas como las que superen los límites establecidos en el artículo 36 bis de esta ley.

h) Denunciar, en la vía penal, a las personas físicas y jurídicas que eventualmente pueden haber incurrido en el delito de usura, cuando en el ejercicio de sus competencias adquiera la convicción de la potencial comisión de ese hecho punible.

Cabrá responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios, representantes, administradores o gestores de las personas jurídicas que tomaron la decisión de cobrar una tasa de interés que supere los límites señalados en el artículo 36 bis de esta ley”.

La nueva facultad que se otorga a la Comisión debe ser ejercida al homologar las propuestas de contrato tipo, homologación que –desde el punto de vista lógico- antecede la suscripción de los contratos de crédito. Por consiguiente, la homologación requiere que se le presenten a la Comisión esas nuevas propuestas de contrato tipo pero, además, que esté fijada la tasa máxima dispuesta en el artículo 36 bis de la ley.

En igual forma, la responsabilidad penal, civil y administrativa respecto de la decisión de cobrar una tasa de interés que supere los límites señalados en el referido artículo solo puede endilgarse en el tanto esa decisión sea posterior a la fijación de la tasa de interés por parte del Banco Central. Ello por cuanto aun cuando se considere que una determinada operación supera los límites señalados en el artículo 36 bis, lo cierto es que el elemento que determina la responsabilidad es la adopción de una decisión fijando tasas de interés por encima de los límites establecidos por el Banco Central. Y esa decisión debe ser posterior a la fijación que nos ocupa. En cierta medida, la responsabilidad deriva de que, habiendo sido fijada con anterioridad la tasa máxima, las personas jurídicas tomaron una decisión que contraviene, por exceder, la tasa máxima. De conformidad con los principios que rigen la responsabilidad y, en particular, la potestad punitiva del Estado, no podría considerarse que una empresa incurre en responsabilidad por decisiones adoptadas con anterioridad a la fijación de parámetros (tasa máxima) para establecer esa responsabilidad.

b ) La Ley no contempla disposiciones de Derecho Intertemporal

Se ha indicado que la Ley no contempla normas de Derecho Intertemporal. Y en efecto, no contiene ninguna norma que regule la sucesión de leyes en el tiempo y dé solución a los conflictos que la nueva ley 9859 puede originar, como la duda que se plantea en la consulta. El legislador no incluyó ninguna norma que dijese que las relaciones crediticias surgidas antes de la Ley 9859 continuarían rigiéndose con base en las normas vigentes (normas de conflicto en sentido estricto), pero tampoco dispuso que esas relaciones se regirían por la tasa anual máxima que llegare a fijar el Banco Central. Lo cual habría implicado una modificación de las operaciones y contratos en curso de ejecución.

Cabe recordar que el Derecho Intertemporal tiene como objeto solucionar conflictos de leyes, para lo cual se pueden incluir disposiciones transitorias. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones; así se da normativamente una respuesta a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley, como es el caso de las tasas de interés anteriormente establecidas por los acreedores.

Recalcamos que el único Transitorio que la Ley 9859 incorpora en su texto es el que establece la obligación del Banco Central de realizar la primera fijación de la tasa anual máxima en la primera semana del mes de enero o julio posterior a la entrada en vigencia de dicha ley. Pero de esa disposición no puede extraerse válidamente que la tasa anual máxima que fija en ese momento pueda regir operaciones suscritas anteriormente. Simplemente se está en presencia de una norma relativa al ejercicio temporal de la competencia del Banco Central respecto de la primera fijación de la tasa anual máxima.

C) Por consiguiente, la tasa anual máxima que fije el BCCR no es de aplicación retroactiva

Al no contemplar la Ley 9859 ninguna disposición de Derecho Intertemporal, las operaciones crediticias anteriores a la fijación de la nueva tasa continuarán rigiéndose por la estipulación que las regía. Conclusión que, incluso, se desprende de manifestaciones de los señores Diputados en la discusión legislativa. Baste reseñar al efecto las palabras de Diputados que impulsaron el proyecto. Así, por ejemplo:

Diputado Ramos González:

“ Y ahí tenemos nosotros que advertir y estar muy atentos, y decirles a los miles y miles de costarricenses que están endeudados a tasas altas que busquen refinanciarse, ya deben de empezar a buscar refinanciarse.

Hay suficiente oferta de crédito de otros entes que la pueden y que están dando crédito a tasas muchísimo más bajas, y que es una responsabilidad en todo tiempo, pero más en tiempos de pandemia, de cuidar de nuestras finanzas”. Cfr. folio 2530 del Expediente Legislativo.

Diputado Villalta Flórez:

“Quiero decir –y lo voy a repetir cada vez que hablemos de este tema-, una vez que esta ley se apruebe, las personas que tienen actualmente contratos de crédito o contratos de tarjetas de crédito, deberían dar por terminado ese contrato y renegociar nuevos contratos bajo las nuevas condiciones, buscar readecuación de sus créditos, porque efectivamente, la ley no es retroactiva, no aplica para los contratos que ya están vigentes. Pero, si hay una readecuación, una renegociación, una compra de la deuda o una sustitución por un nuevo contrato, esta ley, pues podría maximizar sus beneficios”. Cr. Folio 1960 del Expediente Legislativo.

Así como la clara manifestación del Diputado Prendas Rodríguez visible al folio 1959 del Expediente:

“Y para complementar este tema, recordar que este Proyecto no puede ser retroactivo, por lo tanto, todos seguirán pagando la misma tasa de interés que se paga ahorita. Este es a futuro”.

No escapa a la Procuraduría que las dudas en orden a la aplicación de la tasa fijada por el Banco Central a contratos en curso de ejecución pueden ser motivadas en la circunstancia de que toda la discusión parlamentaria, a lo largo de los años, hizo énfasis en que los deudores estaban sujetos a tasas desproporcionadamente altas, abusivas. No obstante, debe tomarse en cuenta que la Asamblea legisló para que la nueva tasa rigiera los contratos que llegaren a ser negociados y suscritos con posterioridad a la publicación de la nueva Ley, para obligaciones, operaciones, transacciones que se efectuaren en el semestre siguiente a la fijación de la tasa máxima.

No podría, por demás, argumentarse que constitucionalmente es posible la retroactividad de la norma jurídica porque la tasa máxima beneficia al deudor, la aplicación inmediata de la tasa límite no sería en su perjuicio. El punto es que el acreedor determinó las tasas de interés existentes antes de la fijación que nos ocupa bajo una normativa que le permitía no sujetarse a una tasa máxima, gozando en la práctica de una libertad absoluta para hacerlo. Por lo que si bien la aplicación retroactiva podría beneficiar a un amplio grupo de deudores, también podría lesionar los derechos e intereses de acreedores, por lo que esa aplicación retroactiva es susceptible de violentar lo dispuesto en el artículo 34 constitucional. Resulta aplicable lo resuelto por la Sala Constitucional, al conocer de la constitucionalidad de la fijación de tasas de interés fluctuantes, prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional a partir de la reforma operada por la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, Ley 7107:

“…También resultaría inconstitucional la aplicación de la Ley No. 7107 a las relaciones sobre intereses fluctuantes surgidas con anterioridad a su emisión o a sus efectos, ésto por contraposición al principio de irretroactividad contenido en el artículo 34 constitucional, pues la ley solo deberá regir para los actos producidos en el futuro y no para modificar situaciones consolidadas con anterioridad.

POR TANTO

Se evacua la consulta judicial en el sentido de que la fijación de la tasa de intereses fluctuantes que hacen los Bancos Comerciales Estatales solo resultaría inconstitucional por contraposición al principio de irrectroactividad contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, si ésta se aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la promulgación de la Ley No. 7107 de Modernización del Sistema Financiero de la República de 4 de noviembre de 1988 y que modifica el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pues la facultad bancaria concedida por dicha ley solo debe surtir efectos hacia el futuro, sin modificar situaciones consolidadas con anterioridad”. Resolución No.2784-94 de 9:45 hrs. de 10 de junio de 1994.

La garantía de toda persona, física o jurídica, por el artículo 34 de la Constitución resulta plenamente aplicable respecto de la tasa de interés máxima fijada por el Banco Central a los contratos en curso de ejecución, por cuanto:

1-.Se trata de relaciones jurídicas constituidas antes de la fijación de la tasa: las condiciones de validez y eficacia de las tasas que rigen esas relaciones jurídicas no pueden ser determinadas a partir de la Ley 9859 y menos de la tasa límite fijada por el Banco Central, en el tanto esas relaciones son anteriores a la promulgación de la Ley 9859 o en su caso, de la fijación realizada por el Ente Emisor y se perfeccionaron bajo otras disposiciones. Es por ello que sus efectos no pueden ser variados por las nuevas disposiciones. La sola aplicación retroactiva que el artículo 34 permite es aquella que tiende a favorecer a los interesados, a las partes de la relación. No obstante, pareciera resultar indiscutible que si bien la aplicación retroactiva de la tasa límite del Banco Central puede favorecer a los deudores, dicha afirmación no puede predicarse necesariamente en relación con los acreedores. Es decir, para ellos se trataría, eventualmente, de una aplicación retroactiva con lesión de sus intereses. Recordemos que de resultar aplicar la tasa máxima establecida por el Banco Central a las operaciones suscritas con anterioridad, las tasas que la sobrepasen se consideraran no solo abusivas, sino usureras, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 7472, reformado por la Ley 9859. Es decir, se estaría ante una conducta constitutiva del delito de usura.

Debe aclararse que esa aplicación a los contratos, operaciones crediticias efectuados con posterioridad a la fijación de la tasa anual máxima, no significa que los oferentes de crédito, en general los acreedores, no resulten sujetos al resto de las disposiciones de la Ley 9859 respecto de las relaciones crediticias anteriormente suscritas. A partir de la vigencia de esta Ley devienen obligados a cumplir, entre otras, las disposiciones del artículo 44 bis incisos c), d) y e) (que tienden a satisfacer el derecho del deudor a la información sobre los montos que se le están cobrando o se pretende cobrar mediante modificación del contrato suscrito), aun cuando los contratos sean anteriores a esa vigencia.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1- El ordenamiento reconoce al otorgante de financiamiento un derecho de predeterminación de las condiciones del contrato, incluyendo el costo de ese otorgamiento. De ese modo se le faculta a determinar la tasa de interés que cobrará por el financiamiento otorgado. Condiciones financieras que el consumidor-deudor acepta, al adherirse al contrato de crédito, sin posibilidad de una modificación unilateral de su parte.

2- Si bien se han establecido normas dirigidas a regular dicha fijación y, en general, las cláusulas abusivas, es lo cierto que la entidad financiera o comercial ha mantenido una facultad de fijar las tasas de interés, sin límite efectivo alguno.

3- La Ley 9859 de 16 de junio de 2020 modifica sustancialmente el otorgamiento de financiamiento en el país, por cuanto establece un límite a la facultad que se ha reconocido a entidades financieras y demás comerciantes de establecer las condiciones bajo las cuales otorgan financiamiento, sujetando esa facultad a la fijación de una tasa anual máxima por parte de un tercero, el Banco Central de Costa Rica.

4- No obstante, al fijar dicho límite el legislador no pretendió incidir sobre relaciones crediticias ya constituidas, respecto de las cuales la tasa de interés ya había sido establecida unilateral y libremente por el otorgante del crédito.

5- La tasa de interés fijada por el Banco Central se aplica exclusivamente para las operaciones de crédito que se efectúen con posterioridad a su establecimiento. El propio artículo 36 bis de la Ley, al disponer la competencia del Banco Central de Costa Rica para fijar las tasas máximas, establece que la tasa máxima rige para los contratos, negocios o transacciones efectuados en el semestre siguiente al de su publicación.

6- La Ley 9859 no incluye ninguna disposición que imponga el rige inmediato de la tasa anual máxima a partir de su fijación para todo contrato u operación crediticia en curso de ejecución. Por lo que las operaciones crediticias anteriores a la fijación de la nueva tasa continuarán rigiéndose por el marco jurídico anterior; es decir, sin sujeción a un límite máximo.

7- Se sigue de lo anterior que el reglamento ejecutivo que se llegare a dictar no podría disponer la aplicación de la tasa anual máxima fijada por el Banco Central para operaciones, transacciones o contratos efectuados antes de la primera fijación de la tasa de interés. Simplemente, no es parte del objeto de la Ley 9859 modificar las operaciones, transacciones y contratos en curso de ejecución.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg

C-085-2021

CREDITO. TASA DE INTERÉS. LIBERTAD ECONOMICA. USURA. RETROACTIVIDAD

Mediante oficio N. DM-OF-116-2021 de 16 de febrero 2021, la señora Ministra de Economía, Industria y Comercio, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la fijación de límites a las tasas de interés que los proveedores de servicios de crédito pueden cobrar a los deudores. En concreto, se consulta:

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, da respuesta a la consulta, remarcando que con lo dispesto en la Ley 9859 de 16 de junio de 2020 se establece un límite en la negociación crediticia, que implica una restricción al ejercicio de la libertad de contratación y la libertad de comercio, en salvaguarda del interés del consumidor y del orden público económico. Parte esencial de esa modificación radica en la competencia al Banco Central para fijar tasas máxima que rigen para las distintas formas de financiamiento oneroso. Remuneración del crédito que anteriormente se consideraba del resorte de las entidades financieras.

Se concluye que: